法庭言辭入罪評析
——兼論《刑法修正案(九)》第三十七條第三款之適用

張 平

(湖南省高級人民法院，湖南 長沙 410001)

法庭言辭入罪評析
——兼論《刑法修正案(九)》第三十七條第三款之適用

張 平

(湖南省高級人民法院，湖南 長沙 410001)

法庭言論入刑固然有其必要性，但也不是毫無邏輯和底線?！懊黠@而即刻危險原則”“真實(shí)性抗辯原則”“公共利益原則”等，英美國家精心設(shè)計(jì)的致力最大限度保障言論自由的方案，為厘清法庭言論的刑法邊界提供了有益借鑒。劃分刑民邊界，明晰要件要素，擴(kuò)展阻卻事由，保護(hù)善意言論；高配入罪門檻，區(qū)分善意和惡意、公益和私利，等等，在審慎擴(kuò)權(quán)的同時嚴(yán)格限權(quán)，是新條款施行平行不悖的兩條進(jìn)路。

《刑法修正案(九)》；法庭言辭入罪；刑罰邊界

前 言

2015年8月29日，《刑法修正案(九)》三審表決通過，其中第三十七條*《刑法修正案(九)》第三十七條：將刑法第三百零九條修改為：“有下列擾亂法庭秩序情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金： (一)聚眾哄鬧、沖擊法庭的；”(二)毆打司法工作人員或者訴訟參與人的； (三)侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的； (四)有毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴(yán)重的?！睂π谭ǖ谌倭憔艞l有關(guān)擾亂法庭秩序罪(以下簡稱“擾庭罪”)的內(nèi)容進(jìn)行了修改?！拔耆琛⒄u謗、威脅”言辭入罪條款在爭議聲中被增加進(jìn)來。該罪條文在修訂過程中，曾因“北海案”“小河案”等引起社會各界極大關(guān)注；在法律職業(yè)共同體內(nèi)部，對此罪的適用也分歧頗大。無論是規(guī)制庭審秩序的正當(dāng)理由，還是回應(yīng)“鬧庭”亂象的特殊舉措，對于該罪條文矯枉過正的擔(dān)憂和僵化保守的批判，在新條款通過后都已成歷史。雖然爭議并不會因此止沸，但是新條款的施行，能否起到應(yīng)有的威懾力，構(gòu)建起庭審新秩序，還有待實(shí)踐檢驗(yàn)。如何堅(jiān)持法治路徑，審慎推行適用，實(shí)現(xiàn)“樹立權(quán)威”的善意初衷和回應(yīng)“權(quán)力濫用”的質(zhì)疑擔(dān)憂，則是當(dāng)下的迫切課題。

一、實(shí)踐檢視：非罪之困與入罪之憂

嚴(yán)肅法庭庭審秩序，維護(hù)法律權(quán)威，保障當(dāng)事人訴訟權(quán)益，懲處擾亂法庭秩序行為，這是每一個法院和法官的期求。《刑法修正案(九)》第三十七條授予了法院維護(hù)法庭秩序一大 “利器”，大快法官人心。但“利器”是一把雙刃劍，特別是“侮辱、誹謗、威脅”言辭入罪，讓法官站在了“樹立法庭權(quán)威”與“司法權(quán)力濫用”的邊界，感受到了“非罪之困”與“入罪之憂”。如何解困？何以解憂？也許梳理以往法院對擾亂法庭秩序行為的懲處情況對于準(zhǔn)確理解與適用擾亂法庭秩序罪具有重要的借鑒作用。為此，筆者對某基層法院100次民事案件庭審情況進(jìn)行了調(diào)查統(tǒng)計(jì)，同時進(jìn)行了問卷調(diào)查，查閱了相關(guān)案卷。針對“侮辱、誹謗、威脅”擾亂法庭秩序行為的相關(guān)情況歸納分析如下：

(一)行為數(shù)量：高居榜首

表1 某基層法院100次庭審調(diào)查統(tǒng)計(jì)情況(單位：次數(shù))

通過表1可以發(fā)現(xiàn)：在100次庭審中，共發(fā)生毆打、辱罵、威脅、撕毀文書等擾亂法庭秩序事件41起，其中辱罵、威脅事件35起，占庭審次數(shù)的35﹪，占擾亂法庭事件數(shù)的84.3﹪?？梢哉f，

辱罵、威脅事件在擾亂法庭秩序行為中占據(jù)主要位置，是破壞庭審秩序的“罪魁禍?zhǔn)住?。這也從一個側(cè)面說明了為什么法院和法官強(qiáng)烈要求“侮辱、誹謗、威脅”等擾亂法庭秩序行為入罪的原因所在。當(dāng)然，過多的“侮辱、誹謗、威脅”等擾亂法庭秩序行為也正準(zhǔn)備考驗(yàn)法官判斷罪與非罪的司法能力。

(二)懲處標(biāo)準(zhǔn)：避重就輕

圖1 對“辱罵、威脅”行為的處理情況 N=100

從圖1可以看出：在上述100次庭審中，法院對35起“辱罵、威脅”行為的制裁措施適用比例依次為“口頭警告(訓(xùn)誡)>責(zé)令退出法庭>罰款”，口頭警告、訓(xùn)誡占比100℅。筆者從案卷筆錄發(fā)現(xiàn)，至少有4起庭審因“辱罵、威脅”行為導(dǎo)致庭審數(shù)次延期審理，但是法庭也只是對當(dāng)事人予以了口頭警告?？v觀這35起案件的庭審筆錄，發(fā)現(xiàn)法官對“辱罵、威脅”行為適用的制裁措施是“就輕不就重”。這說明息事寧人的心理在法官適用過程中影響極大。

(三)懲處措施：隨意適用

圖2 庭審參與方認(rèn)為法官存在濫用處罰權(quán)情形的調(diào)查

圖2是筆者對四類人員(各100名)的調(diào)查情況。無論是公訴人、辯護(hù)人或者代理人，還是當(dāng)事人或者旁聽人員，均有很大一部分人員認(rèn)為法官對“侮辱、誹謗、威脅”等行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，隨意口頭警告現(xiàn)象嚴(yán)重。在無視庭審規(guī)則、肆意擾亂法庭秩序現(xiàn)象大量發(fā)生的同時，濫用權(quán)力進(jìn)行隨意處罰的情形也大量存在。司法處罰權(quán)被部分人隨意適用的現(xiàn)實(shí)，讓學(xué)界擔(dān)憂《刑法修正案(九)》第三十七條第三款規(guī)定會被濫用，產(chǎn)生“寒蟬效應(yīng)”，破壞訴訟結(jié)構(gòu)平衡。

(四)法官態(tài)度：猶豫徘徊

表2 對“侮辱、誹謗、威脅”等行為課以刑罰的心理偏好情況調(diào)查 N=95

表2是筆者對95名法官的調(diào)查情況。調(diào)查情況顯示，67.3%的法官徘徊在罪與非罪的認(rèn)定邊界?？埔孕塘P的手段并沒有入選法官“最受歡迎的懲處措施”。法官大多認(rèn)為，《刑法修正案(九)》第三十七條第三款能否從“紙面”順利落到“地面”，“侮辱、誹謗、威脅”等嚴(yán)重?cái)_亂法庭的行為能否被公正地追究刑責(zé)，法官是否愿意對這一行為施以刑罰，會面臨以下主要問題：一是“侮辱”“誹謗”“威脅”等法庭言論的概念界定，如何將激烈對抗言論與本罪懲罰言論區(qū)分開來。二是法庭言論與一般言論犯罪的關(guān)系如何處理，是否采用相同或是更高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如何避免引發(fā)言論型犯罪失衡的風(fēng)險。三是“不聽法庭制止”“嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序”等限定標(biāo)準(zhǔn)如何界定。四是如何有效銜接民事違法、司法處罰與刑事犯罪，防止刑罰擠占司法空間和選擇性司法。五是程序如此設(shè)計(jì),是借鑒英美國家設(shè)立特別程序，還是堅(jiān)守原有的訴訟模式，等等。

綜上可見，對于久已有之、頻繁高發(fā)的“侮辱、誹謗、威脅”等嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的行為，法官大多采取了“避重就輕”的選擇性處理，或者被“放任”，或者被“軟化”，或者被濫用，法律的實(shí)踐與制度相背離，司法功能并沒有很好地表現(xiàn)出來。部分法官對于“侮辱、誹謗、威脅”等嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的行為是否課以刑罰，亦表現(xiàn)得躊躇猶豫。目前，法官對“侮辱、誹謗、威脅”等嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序行為的處理方式，暴露了《刑法修正案(九)》第三十七條第三款準(zhǔn)確適用的短板，但這也為出臺相應(yīng)的司法解釋提供了借鑒。

二、刑法邊界：多維視角與厘清尺度

立法是一種規(guī)范的藝術(shù)，如果某一法條在設(shè)計(jì)上存在含混、模糊之處，則在技術(shù)上是不成熟的?！缎谭ㄐ拚?九)》已于2015年11月1日起施行，顯然現(xiàn)有的簡短條文要解決上述問題，還缺乏可操作性，需要出臺司法解釋進(jìn)行細(xì)化，但司法解釋的單一維度不可能完成這樣的任務(wù)。如何從法理與操作上厘清法庭言論自由與刑罰規(guī)制的模糊邊界，是新條款適用的核心問題。

(一)行為人刑法思路下主觀要素的非難性考察

行為人刑法與行為刑法的區(qū)分在于，前者不停留于單個行為的構(gòu)成要件和可罰性考察，將懲罰的根據(jù)延伸至行為人的整個人格，包括行為人的整體生活和行為人未來的期待。[1]羅克辛教授的功能責(zé)任理論也主張刑法不僅考慮行為人的罪責(zé)，還要考慮預(yù)防的必要性，二者缺一都會排除責(zé)任。[2]557-558因此，根據(jù)行為人刑法思路，不僅要根據(jù)“違法與責(zé)任”來區(qū)分應(yīng)罰性(犯罪條件)與需罰性(處罰條件)，還要求考察刑事政策的目的和行為人的目的、動機(jī)等主觀要素。[3]

中國普通民眾的法律水平較低，認(rèn)識不法的能力和控制行為的能力較差，正如德國學(xué)者所定義的缺乏“規(guī)范可交談性”。[4]因此，法官在判定法庭言論入罪與考量處罰程度時，應(yīng)在綜合考察刑事政策，以及行為人的人格等因素基礎(chǔ)上來認(rèn)定非難可能性及程度。如行為人在主觀上是屬于真正的違法性認(rèn)識錯誤，還是在有規(guī)范可交談性情形下故意以“鬧”博利等。至于不惜犧牲秩序價值去實(shí)現(xiàn)個案正義的“死磕”，屬于刑法理論中典型的“他行為可能性”行為，即可以避免但還是實(shí)施了的違法行為。[5]有的人徑直效仿他人以“鬧”死磕，自始至終未曾嘗試依法救濟(jì)，甚至有的少數(shù)律師將“磕”專業(yè)化。且不說合法途徑的效率和概率必然會低，即便路徑曲折，也不能以缺乏期待可能性進(jìn)行抗辯。這好比小偷以工作難找被迫偷竊為由進(jìn)行辯護(hù)一樣。

(二)言語行為理論視角下構(gòu)成要件的符合性分析

奧斯汀的言語行為理論認(rèn)為，言語亦即行為。[6]41法庭言論具有心素、體素和有害性特征，入罪本無可厚非。例如某人在有很多旁聽人員的庭審中謊稱“有炸彈”后，導(dǎo)致踩踏事故或者混亂中致被告人逃脫等。顯然，類似的破壞性法庭言論，構(gòu)成要件和危害性與非言論行為并無不同，將其排除在外不符合刑法邏輯。

侮辱等言論在刑法上屬于社會的評價要素，相對一般性言論，法庭言論又屬于法律的評價要素，即法庭言論的構(gòu)成要件符合性認(rèn)定，必須以憲法、刑法、民法等法律法規(guī)關(guān)于一般性言論犯罪或民事不法的規(guī)定作為邏輯前提(即確定性測量的法律維度)。憲法第五十一條規(guī)定的“國家利益等其他的合法的自由和權(quán)利”，即是言論“罪與非罪”的最高標(biāo)準(zhǔn)。[7]對于法庭誹謗言論，也首先要符合“虛假事實(shí)、散布事實(shí)和毀損名譽(yù)”等一般誹謗的構(gòu)成要件。除此之外，法庭言論也還有特定的構(gòu)成要件要素，比如危害結(jié)果要求“嚴(yán)重違反法庭秩序”等。

(三)模糊性言語屬性下構(gòu)成要素確定性的測量維度

語言具有模糊性的先天缺陷，當(dāng)事人在法庭上的言論，往往暗含多重意義。在刑法理論上，這類概念屬于規(guī)范的構(gòu)成要素，需要法官進(jìn)行價值判斷，容易引發(fā)恣意濫權(quán)。正因?yàn)槿绱?，才有法庭言辭入罪的強(qiáng)烈擔(dān)憂。但是規(guī)范的構(gòu)成要素在刑法體系中具有重要意義，不能“因噎廢食”而一律排除?！皹?gòu)成要件的明確性是人們所期望的，因而要求盡可能采用記述的構(gòu)成要件要素?！?，要想一概不使用規(guī)范的構(gòu)成要件要素則是不可能的。”[8]115語言的模糊特性需要對新條款適用采取審慎態(tài)度，而不是簡單排斥。

言語的模糊性與確定性其實(shí)是相對的，模糊語言的具體化，取決于人們的取舍和設(shè)定。德國學(xué)者許遒曼以“當(dāng)罰的事例是否達(dá)到50%”來判定法律語言的確定性。[9]26模糊法學(xué)則引入模糊數(shù)學(xué)理論模型，建議在語言模糊集合的[0,1]區(qū)間設(shè)定一個中間值(如0.5)來測量隸屬度。[10]英國法則采用“普通讀者標(biāo)準(zhǔn)”“溫和含義標(biāo)準(zhǔn)”和“單一詞標(biāo)準(zhǔn)”等作為“誹謗”的識別標(biāo)準(zhǔn)。[11]因此，模糊語言不僅可以具體化，而且有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和方法。正如張明楷教授所指出的，規(guī)范的構(gòu)成要素要受法律、經(jīng)驗(yàn)法則和社會一般觀念的約束。[12]這對于正確判定《刑法修正案(九)》第三十七條第三款“侮辱、誹謗、威脅”的“質(zhì)”與“量”具有很大的指導(dǎo)作用。

(四)特定法益保護(hù)立法背景下刑民邊界的識別

犯罪的本質(zhì)是侵害法益。[13]4言論擾庭罪是基于保護(hù)法庭秩序的特定法益，這與一般性言論刑罰保護(hù)他人名譽(yù)的目的不同。法庭言論根據(jù)侵害法益不同，可分為以下幾種情形：一是僅侵害擾庭罪法益。二是既侵害一般言論型犯罪的法益，也侵害本罪的法益。如前例中謊稱“有炸彈”的言論，除侵害本罪法益外，還危害公共安全。三是既構(gòu)成民事不法，也侵害本罪法益。如被告人對證人的威脅、誹謗言論，既擾亂法庭秩序，也給證人造成名譽(yù)損害。四是不構(gòu)成本罪，但符合民事不法。

針對不同法益保護(hù)，采用不同的處罰和預(yù)防措施，才能做到罪刑相適應(yīng)和危害與處罰的平衡。有人主張法庭誹謗必須達(dá)到獨(dú)立性誹謗入罪標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)過于絕對，容易對立法本意產(chǎn)生誤導(dǎo)。法庭誹謗在基本構(gòu)成要件上當(dāng)然要符合一般誹謗條件，否則就不是誹謗，但在危害結(jié)果上，如果達(dá)到了“嚴(yán)重破壞法庭秩序”的標(biāo)準(zhǔn)，則不管高于或是低于一般誹謗的危害程度，均構(gòu)成本罪。

(五)可罰性例外原理下違法阻卻性事由之排除

“有原則必有例外”。言論自由與言論規(guī)制都是一把雙刃劍，因此，各國憲法和法律既以“公共秩序、公共安全”和“司法權(quán)威和公正”等理由，[14]例外地規(guī)制言論自由，也以類似的理由對規(guī)制再予以豁免。刑法上，即使行為人在形式上違反法律規(guī)定具有可罰性，但是如果該行為具有對抗惡行或其他法定正當(dāng)理由時，則不應(yīng)受譴責(zé)，如正當(dāng)防衛(wèi)行為。當(dāng)然，法庭言論難以具備正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等阻卻性事由，但是存在其他正當(dāng)理由，這需要在法律適用時進(jìn)一步加以明確。比如環(huán)境公益訴訟中迫使環(huán)境破壞方承認(rèn)損害事實(shí)的威脅言論，即可納入阻卻性事由范圍。

三、域外借鑒：去罪化趨勢與最少化保留

英美國家通過精心設(shè)計(jì)抗辯原則來平衡言論自由與名譽(yù)保護(hù)，最少化保留言論規(guī)制的范圍。這些原則部分類似于大陸法系中的違法阻卻性事由。

(一)明顯而即刻危險原則

案例四：在1976年美國“內(nèi)布拉斯加新聞協(xié)會訴斯圖爾特”一案中，初審法官認(rèn)為媒體對多人命案的報道會引起激憤，影響公正審判，因而下令禁止媒體報道細(xì)節(jié)。新聞協(xié)會不服，最終上訴至聯(lián)邦最高法院獲勝。伯格大法官在本案中認(rèn)為，不能確定媒體在審前的公開報道存在影響公正審判的“明顯而即刻的危險”。[15]

英國在1981年頒布的《藐視法庭法》也確立了類似的原則。該法不僅將“產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性風(fēng)險”作為適用條件，還規(guī)定需符合“一般公開行為”和“正在進(jìn)行中的訴訟程序”兩項(xiàng)要求，從而終止了“媒體不得評論未決案件”的原則。[16]雖然上述原則主要是針對媒體與司法之間的關(guān)系，不同于大陸法系通過設(shè)定犯罪構(gòu)成要件來限定適用范圍，但是對于明確擾庭罪危害結(jié)果的范圍具有很好的借鑒意義。比如將“嚴(yán)重”程度解釋為：對法庭中的人身、財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成現(xiàn)實(shí)危險，法庭程序無法繼續(xù)，構(gòu)成公眾對公正審判的懷疑等“即刻危險”。

(二)真實(shí)性抗辯原則

案例五：在東方日報與東方報業(yè)集團(tuán)有限公司訴明報一案中，被告明報刊登文章稱，東方日報之所以違反職業(yè)操守對某電視臺進(jìn)行不公正報道，是因?yàn)槭芎笳叩睦婵刂?。兩原告遂以被告進(jìn)行詆毀提起訴訟。法院認(rèn)為，東方日報刪減所報道電視臺節(jié)目、諷刺低收視率，以及后者是東方日報的投資人等事實(shí)，可以證明東方日報對該電視臺存在不公正報道和受后者的利益影響，故被告明報對兩項(xiàng)關(guān)鍵性事項(xiàng)的真實(shí)性抗辯成立，駁回原告主張。[17]

上訴案例雖然是民事侵權(quán)，但所體現(xiàn)的是英美法對言論犯罪和民事不法的一項(xiàng)重要抗辯原則，即如果言論表達(dá)的信息內(nèi)容是真實(shí)的，即使損害了名譽(yù)，也可免責(zé)。德、日等大陸法系國家，也在成文法中就名譽(yù)保護(hù)規(guī)定真實(shí)性抗辯規(guī)則，日本還有一項(xiàng)名為“真實(shí)性誤信”的特殊抗辯事由，意思是錯誤地相信為真的。[18]英國《2013年誹謗法案》第二條還規(guī)定，當(dāng)有多個詆毀言論時，只要證實(shí)部分實(shí)質(zhì)真實(shí)，同樣成立真實(shí)性抗辯。[19]

(三)公眾人物利益減損原則

案例六：在1964年美國沙利文訴《紐約時報》一案中，沙利文是負(fù)責(zé)包括警察局在內(nèi)的公共事務(wù)委員會的市政專員，在蒙哥馬利市警察局平息黑人運(yùn)動的事件中，《紐約時報》刊登了警察局存在濫用武力的廣告，沙利文不滿提起誹謗訴訟。聯(lián)邦最高法院最終以9比0票裁定沙利文敗訴。布倫南大法官認(rèn)為，信息發(fā)布者不能承擔(dān)證明言論真實(shí)的全部責(zé)任。

該案確立了美國的“實(shí)際惡意”原則，即公共官員在公共事務(wù)中受到批評時，如果要以誹謗提起訴訟，必須要舉證證明信息發(fā)布者是“明知虛假”或“貿(mào)然不顧”。[20]該原則認(rèn)為，公眾人物，特別是政府官員，擁有更多社會資源的支配權(quán)，也應(yīng)承受更多的容忍義務(wù)。當(dāng)受到詆毀時，公眾人物的隱私和名譽(yù)權(quán)的保護(hù)應(yīng)高于一般人標(biāo)準(zhǔn)。公眾人物特殊對待的處理經(jīng)驗(yàn)，可以吸收為限制政府官員要求法院隨意啟動公訴程序的規(guī)定。

(四)公共利益特權(quán)原則

案例七：1994年，《泰晤士報》在報道愛爾蘭總理艾伯特·雷諾茲辭職事件中，省略了雷諾茲在議會下院的辯護(hù)聲明等重要內(nèi)容。雷諾茲極為不滿，以誹謗為由提起訴訟。該案初審和終審雖然均判決媒體敗訴，但是上議院法庭認(rèn)為，公眾對總理下臺的信息享有知情權(quán)，該新聞無疑與公共利益有關(guān)，最終僅給予象征性賠償處罰。[21]

該案確立了英國的公共利益特權(quán)原則，即“如果涉訟新聞內(nèi)容涉及公共利益,而媒體的表現(xiàn)又符合負(fù)責(zé)任的新聞業(yè)之要求,那么即使出現(xiàn)錯誤也可以免除責(zé)任”。 言論型擾庭罪也可將“公共安全”“環(huán)境公益”等作為法庭言論免責(zé)的違法性阻卻性事由。如基于環(huán)境公益目的指責(zé)污染企業(yè)的信息(非故意)，即便有誤也應(yīng)當(dāng)豁免。

(五)啟示

上述原則構(gòu)成了英美國家言論犯罪和民事不法的復(fù)雜抗辯原則體系的核心。雖然都是基于英美法律傳統(tǒng)形成的，不能采取簡單的“拿來主義”，但是這些原則的精神和內(nèi)核很值得我國吸收。[22]在言論規(guī)制方面，國際社會出現(xiàn)去罪化趨勢。在國際組織和人權(quán)運(yùn)動的推動下，誹謗除罪化運(yùn)動已取得了明顯效果，全世界已有十多個國家廢除了刑事誹謗法。2009年，英國正式廢除普通誹謗法中的誹謗罪。[23]我國擾亂法庭秩序罪條款的施行必須堅(jiān)持高標(biāo)準(zhǔn)，避免與國際化潮流背道而馳。

四、平行進(jìn)路：審慎擴(kuò)權(quán)與嚴(yán)格限權(quán)

無論是擴(kuò)權(quán)還是限權(quán)，法治既是原則，也是目標(biāo)。言辭擾庭罪條款是一把雙刃劍，應(yīng)當(dāng)審慎適用，堅(jiān)持刑法的謙抑主義原則，進(jìn)行保守性解釋，堅(jiān)守剛性化、形式化的入罪底線。[24]

(一)明晰要件要素，高配入罪門檻

“無行為即無犯罪”，從形式的違法性的角度來考慮，犯罪行為是違反了刑法的禁止性的行為，[25]是刑罰歸責(zé)的根基。納入刑罰規(guī)制的法庭言論，除以刑法或其他法律規(guī)范為邏輯前提外，還應(yīng)考慮本罪的特殊要件。本罪條文雖然規(guī)定將危害結(jié)果作為定罪要件之一，但是何為“嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序”仍不夠具體，操作性不強(qiáng)。在司法層面，應(yīng)該從實(shí)體和程序方面嚴(yán)格限制擾亂法庭秩序罪的適用，將其負(fù)效應(yīng)降到最低。筆者建議，可以具體從以下方面細(xì)化：

一是限制解釋“侮辱”“誹謗”“威脅”。我國《刑法》第二百四十六條已經(jīng)對侮辱罪、誹謗罪作出了明確的規(guī)定，對于法庭上的侮辱、誹謗行為，應(yīng)該遵循《刑法》第二百四十六條的評價標(biāo)準(zhǔn)，只有在滿足侮辱罪、誹謗罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的前提下，同時又嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的，才構(gòu)成擾亂法庭秩序罪?！巴{”一詞在日常生活中經(jīng)常被使用，但在我國《刑法》中并無獨(dú)立罪名，其含義相對模糊。為防止因“威脅”一詞的含義過于寬泛帶來法律適用上的不明確或被濫用，就必須對“威脅”一詞進(jìn)行合理、科學(xué)的限定。在我國《刑法》中，“威脅”一詞主要出現(xiàn)在《刑法》第二百六十九條、第二百七十七條、第二百九十一條、第三百零六條、第三百零九條等法條中，從這些法條來看，“威脅”總是與“暴力侵害”相并列的。實(shí)際上，從刑法理論和刑事審判實(shí)踐來分析，主流觀點(diǎn)認(rèn)為我國《刑法》對“威脅”的闡釋是將其限定為“以實(shí)施暴力侵害相威脅”。因此，對于擾亂法庭秩序罪的“威脅”應(yīng)遵循上述《刑法》法條的語義予以約束，可以限定為“以對司法工作人員、訴訟參與人本人或其親屬的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)權(quán)益等將施加惡意相通告進(jìn)行脅迫的行為”。

二是界定擾亂法庭秩序罪的空間和時間構(gòu)成要素。從本罪規(guī)定的行為時段來分析，應(yīng)為法庭宣布開庭到每次庭審結(jié)束宣布休庭或閉庭之時。需要明確的是，第一，在一個案件數(shù)次庭審之間的休庭時間內(nèi)，如果發(fā)生對司法工作人員、訴訟參與人本人或其親屬的侮辱、誹謗或威脅行為，并造成嚴(yán)重后果的，不應(yīng)該歸屬于擾亂法庭秩序罪范圍，應(yīng)該按照妨害公務(wù)罪等罪名予以懲處。第二，在庭前會議過程中發(fā)生擾亂法庭秩序行為，并造成嚴(yán)重后果的，雖然往往不是發(fā)生在法定的場所內(nèi)，但是庭前會議屬于法庭庭審的另一種形式，這種后果會直接對擾亂法庭秩序罪所保護(hù)的法益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，故應(yīng)該納入擾亂法庭秩序罪范圍。第三，在宣布閉庭或者休庭后發(fā)生擾亂法庭秩序行為，并造成嚴(yán)重后果的。對于這一情況多有爭議，筆者認(rèn)為，這種行為應(yīng)該屬于擾亂法庭秩序罪。對于本罪規(guī)定的行為空間應(yīng)限定于人民法院代表國家依法審判各類案件的專門場所，包括規(guī)范性的審判庭，以及包括用于某一案件審判的臨時性場所，如在高校法學(xué)院進(jìn)行的案件審判、巡回審判的某一臨時性場所。

三是界定“不聽法庭制止”情形。建議借鑒“經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴(yán)重后果的”的規(guī)定(《刑法修正案(九)》第三十一條)，規(guī)定為“經(jīng)罰款、司法拘留等處罰措施后，仍不改正的”。

四是規(guī)定以兜底條款為參照標(biāo)準(zhǔn)，即言論造成影響后果應(yīng)當(dāng)與“有毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重”等危害程度相當(dāng)。

五是規(guī)定威脅等言論的其他危害程度標(biāo)準(zhǔn)，如威脅證人的言論，影響證人正常作證并導(dǎo)致案件改判，或引發(fā)沖突后造成人身傷害、財(cái)產(chǎn)損害嚴(yán)重的，以及其他程度相當(dāng)?shù)暮蠊取?/p>

(二)規(guī)定阻卻事由，限制權(quán)力濫用

具備形式違法性的行為，并不一定應(yīng)受譴責(zé)，比如正當(dāng)防衛(wèi)，不能對其再進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這是違法性阻卻事由正當(dāng)性意義之所在。[25]對具有形式違法的法庭言論，規(guī)定正當(dāng)?shù)倪`法性阻卻事由，是弘揚(yáng)和保護(hù)“正義之聲”的重要手段。

一是規(guī)定公眾人物不能舉證證明言論系“惡意”時不能追究刑責(zé)。建議借鑒美國的“實(shí)際惡意”原則，在公眾人物以其受到詆毀要求法庭啟動刑事制裁程序時，規(guī)定公眾人物對“惡意”負(fù)有舉證責(zé)任。當(dāng)然，如果言論給公眾人物造成名譽(yù)損失，公眾人物可以自行提起民事訴訟，即便嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序，僅可通過司法處罰恢復(fù)秩序。

二是規(guī)定“公益豁免”原則。如果法庭言論與公共利益有關(guān)，出于公益目的，即便內(nèi)容錯誤，也應(yīng)當(dāng)免受刑責(zé)。[26]例如，某案件庭審中原告代理人詆毀和威脅被告的言論，是基于環(huán)境保護(hù)的公益目的。當(dāng)然如為了恢復(fù)庭審秩序可給予原告代理人司法處罰，或向律師協(xié)會等單位提出予以處罰的司法建議。

(三)限定非難性范圍，保護(hù)善意言論

社會行為論主張以社會意義評價行為，人格行為論則注重從主觀立場考察行為人的人格因素。[27]這些行為理論以及行為人刑法、犯罪預(yù)防等理論，分別從不同角度主張刑法的非難性需考察社會、行為人的背景因素，比如初犯還是慣犯、善意還是惡意等。

一是明確真實(shí)性抗辯標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)定只要能證實(shí)或合理解釋法庭言論內(nèi)容的真實(shí)性，即可免除刑罰。建議細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)如下：1)實(shí)質(zhì)真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。即只需證明主要內(nèi)容真實(shí)，不需要所有細(xì)節(jié)真實(shí)。比如指責(zé)官員受賄5萬元，但實(shí)際只有1萬元。2)部分實(shí)質(zhì)真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。即如有多項(xiàng)詆毀事項(xiàng)時，不需要證明所有事項(xiàng)真實(shí)。3)真實(shí)誤信標(biāo)準(zhǔn)。即對于重復(fù)言論，即使內(nèi)容不實(shí)，只要證明有依據(jù)使其合理相信。[28]

二是恪守刑法謙抑性原則。對于擾亂法庭秩序的行為，絕不能優(yōu)先選擇刑罰措施，應(yīng)秉承刑法謙抑理念，堅(jiān)持刑罰的最后手段性。只有對于嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的違法行為，才能適用刑罰，應(yīng)該將擾亂法庭秩序罪理解為結(jié)果犯，只有達(dá)到后果嚴(yán)重的程度、具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?，才能入罪。需要特別注意的是，對于因?yàn)榉ü龠`法而引發(fā)的擾亂法庭行為，不宜以擾亂法庭秩序罪論處。

三是界定善意與惡意范圍。善意包括：實(shí)質(zhì)性的程序異議，如管轄異議情形；單純對法官的言辭或判決持有的不同異議，或?qū)Ψü倭龅纳埔馀u等。[20]惡意包括：對法官、司法工作人員品格的惡意攻擊，不滿的單純情緒發(fā)泄；故意引發(fā)公眾對法院或法官公正審判產(chǎn)生懷疑的言論；對“當(dāng)事人不具有任何實(shí)質(zhì)內(nèi)容的批評，重點(diǎn)純粹在對人格的污蔑”，等等。[29]215

四是區(qū)分偶犯和“慣犯”。區(qū)別對待偶然參加訴訟的人員和從事法律工作的職業(yè)群體。偶犯如證人和旁聽群眾，即使需要制裁，盡量采取非刑罰方式。對于“慣犯”，則應(yīng)考察其是否存在故意誘導(dǎo)或煽動旁聽群眾及其他惡意目的。當(dāng)然也不能對“慣犯”隨意啟用刑罰，需要設(shè)定前置程序，比如經(jīng)罰款、拘留等司法處罰或司法建議律師協(xié)會給予處罰后，仍不改正的，或者多次在同一或不同法庭采取類似方式“鬧庭”的等。

(四)設(shè)定法益標(biāo)尺，劃分刑民邊界

只有在其他社會統(tǒng)制手段不充分時，或者其他社會手段(如私刑)過于強(qiáng)烈，有代之以刑法的必要時，才可以動用刑法。[30]47法庭言論是僅侵害個人名譽(yù)，還是嚴(yán)重危害庭審秩序和公正審判，是本罪與民事不法界限劃分的“臨界點(diǎn)”。[31]對此，筆者建議作如下解釋性規(guī)定：

一是在法庭言論僅構(gòu)成民事侵權(quán)時，規(guī)定只能由當(dāng)事人自行提起民事訴訟。如被告的辱罵行為，經(jīng)法庭制止后即立即停止，明顯不構(gòu)成本罪，但如果該行為給原告造成重大名譽(yù)損害(未達(dá)到一般言論刑事犯罪的程度)，則要求原告尋求民事救濟(jì)。

二是在法庭言論既侵犯本罪法益又構(gòu)成民事侵權(quán)時，規(guī)定公訴程序僅就損害法庭秩序行為進(jìn)行處罰，民事侵權(quán)由當(dāng)事人自行提起民事訴訟。如某案件庭審中證人對被告進(jìn)行侮辱、誹謗，證人未聽法庭制止既嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序，又給被告造成重大名譽(yù)損害的。

三是法庭言論既侵犯本罪法益，又侵犯刑法中關(guān)于言論型犯罪的其他法益時，根據(jù)想象競合按重罪一罪處斷，如謊稱“有炸彈”言論。此處需要注意的是，避免出現(xiàn)一般言論型犯罪中將屬于自訴程序的案件隨意啟動公訴程序的現(xiàn)象，將新條款變?yōu)槟承┤舜驌魣髲?fù)行為的新手段。

此外，筆者不贊成設(shè)置特別訴訟程序的建議，西方學(xué)者都在反思“當(dāng)自己法官”的模式，更何況與西方國家法律傳統(tǒng)和訴訟模式迥異的我國。

結(jié) 語

更多的言論,而非強(qiáng)制的緘默，這是法治和民主發(fā)展的歷史趨勢。缺乏法治信仰的中華文化，在歷史進(jìn)程中循環(huán)演繹著“亂”與“治”的悖論，以打破規(guī)則的方式來強(qiáng)迫他人遵守規(guī)則，這種雙重標(biāo)準(zhǔn)必然適得其反。“非常態(tài)”的不合理邏輯，只會延續(xù)“治”與“亂”的惡性循環(huán)，“新常態(tài)”的法治進(jìn)路，才能實(shí)現(xiàn)立法者的良好初衷，既最大化地保障言論自由，又以最少化的刑罰威懾樹立起司法的權(quán)威。

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責(zé)任編輯：林 衍

Comment on the Words crime of the court——On the Application of Paragraph 3 of Article 37 of the Criminal Law Amendment (9)

ZHANG ping

(Hunan High People's Court,Hunan,Changsha 410001)

It is of course necessary for the court to enter into prison, but it is not without logic and the bottom line. The principle of "the principle of truth" and the principle of "public interest" and so on. The plan designed by the Anglo-American countries to ensure the maximum freedom of speech is a useful reference for clarifying the criminal law boundary of the court's speech. The distinction between goodwill and malice, public welfare and self-interest, and so on, in the prudent expansion of the right at the same time strict restrictions on the implementation of the provisions of the new clause is not parallel to the provisions of the crime, Contrary to the two approach.

"Criminal Law Amendment (9)" ;Court of Speech Penalty; Penalty Boundary

2017-04-18

張平(1974-)，男，湖南長沙人，湖南省高級人民法院研究室研究員，從事審判研究。

DF73

A

1009-3745(2017)02-0071-09