論“于歡案”中的正當(dāng)防衛(wèi)與故意傷害

于紅光+秦國偉

摘 要：2017年4月14日下午，山東聊城發(fā)生了震驚國內(nèi)民眾的“辱母殺人案”，輿論和司法如何良性互動再次引起熱議。事件大致是一位女企業(yè)家蘇銀霞因借高利貸，被11名催債人催要欠款，在其公司接待室被催債人限制人身自由，并進(jìn)行侮辱。在其控制期間，當(dāng)晚22時許，因不堪母親被辱，蘇銀霞之子于歡持刀將幾名催債人捅傷，造成一人死亡，兩名重傷，一名輕傷。于歡被聊城市人民檢察院以故意傷害罪提起公訴，聊城市人民法院一審判決于歡構(gòu)成故意傷害罪，判處無期徒刑，之后被告人于歡、被害人及其訴訟代理人向省高院提出上訴，山東省高院經(jīng)二審審理，改判于歡構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，屬防衛(wèi)過當(dāng)。為什么前后審理的結(jié)果差距如此之大？在法理和倫理上我們應(yīng)如何做出選擇？正當(dāng)防衛(wèi)與故意傷害的界限又是如何劃分的？為此，將從“于歡案”的案情入手，從防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志、實證主義與非實證主義兩方面分析正當(dāng)防衛(wèi)與故意傷害罪的界限。

關(guān)鍵詞：于歡案；正當(dāng)防衛(wèi)；故意傷害；法理與倫理

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2017.20.063

我們的法律將正當(dāng)防衛(wèi)和故意傷害進(jìn)行了嚴(yán)格區(qū)分，有著嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，目的是為了懲罰犯罪和維護(hù)被告人的正當(dāng)權(quán)益。但是這種區(qū)分往往局限于理論上，因為在案件發(fā)生時，被告人的主觀心理狀態(tài)是不可證明的，證據(jù)的采取不能完整反映案件事實，導(dǎo)致許多情況下法官對類似案件有著截然相反的判決，“于歡案”的發(fā)生將這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)推至風(fēng)口浪尖。

1 正當(dāng)防衛(wèi)與故意傷害罪的概念和特征

1.1 正當(dāng)防衛(wèi)

我國《刑法》第二十條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?；咎卣魇牵孩偈悄康恼?dāng)性和行為防衛(wèi)性的統(tǒng)一；②主觀的防衛(wèi)意圖和客觀的防衛(wèi)行為的統(tǒng)一；③是社會政治評價和法律評價的統(tǒng)一。

1.2 故意傷害

故意傷害罪是指故意傷害他人身體的行為。主要特征是：①侵犯的客體是他人的身體健康；②客觀方面表現(xiàn)為非法損害他人身體健康的行為；③主觀方面只能是故意，包括直接故意與間接故意；④故意傷害罪的主體是已滿十六周歲的人。

2 防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志

正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件中的防衛(wèi)意思有兩個要素，包括防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認(rèn)識是指防衛(wèi)人認(rèn)識到某項合法權(quán)利正在受到不法侵害，不要求有制止不法侵害的目的。防衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人為了制止不法侵害的決意，表明防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是出于保護(hù)合法權(quán)利的目的和動機(jī)。

有些學(xué)者認(rèn)為成立正當(dāng)防衛(wèi)要求認(rèn)識到不法侵害事實正在發(fā)生，不要求有防衛(wèi)意志。例如甲發(fā)現(xiàn)乙正在強(qiáng)奸丙，甲出于報復(fù)乙的目的傷害乙，此時甲成立正當(dāng)防衛(wèi)，因為甲制止了不法侵害事實。有學(xué)者認(rèn)為不僅要有防衛(wèi)認(rèn)識，還要有防衛(wèi)意志。例如甲發(fā)現(xiàn)乙正在強(qiáng)奸丙，甲出于報復(fù)乙的目的傷害乙，此時甲成立故意傷害罪，因為甲沒有防衛(wèi)目的，有故意傷害的目的。

“于歡案”中被告人于歡及其母親處于不法侵害事實發(fā)生當(dāng)中（非法拘禁和侮辱），而且對方有十幾名人員，可以說是危險具有緊迫性，足以壓制被告人的反抗。根據(jù)案情調(diào)查，于歡是在公力救濟(jì)無望（派出所警察到場后又走開）時，才拿刀反抗，并事先有警告，是原告及死者依然上前的情況下朝人捅刺。筆者認(rèn)為這時被告人于歡成立正當(dāng)防衛(wèi)，因為完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件。相反于歡并無故意傷害的主觀狀態(tài)，因為客觀方面被告人及其母親處于身體和心理遭受非法侵害的狀態(tài)，一審判決書中寫到因被害人手中并無使用工具，危險性較小等不具有緊迫性而不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。此時被害人的行為已經(jīng)壓制對方的反抗，于歡有著防衛(wèi)的認(rèn)識，因為被害人已經(jīng)構(gòu)成非法拘禁罪和侮辱罪，認(rèn)識到侵害事實的發(fā)生；其次于歡有著防衛(wèi)的意志，被害人對其母親有著強(qiáng)制猥褻的行為，而不是一審判決中的“不當(dāng)方式討債”，客觀上有著制止“犯罪”的行為。因此筆者認(rèn)為于歡不構(gòu)成故意傷害罪，成立正當(dāng)防衛(wèi)。

3 實證主義與非實證主義

3.1 實證與非實證主義的概念

實證主義主張在定義法的概念時道德因素不應(yīng)包括在內(nèi)，法律與道德是分離的，即法律是實然法律，一般是以權(quán)威性制定和社會實效兩個要素定義法律，他們主張“惡法亦法”。非實證主義主張定義法的概念時道德因素被包括在內(nèi)，法與道德是相互聯(lián)系的，通常以內(nèi)容的正確性作為法的概念的一個必要的定義要素，他們主張“惡法非法”。

3.2 法理與倫理的辨析

北京大學(xué)法學(xué)院教授陳瑞華認(rèn)為一審判決無期徒刑是不當(dāng)?shù)?，他認(rèn)為這是屬于刑法理論的錯誤，因為我們不可能或者很難在自己或者近親屬遭受令人難以忍受的凌辱時，選擇打不還手罵不還口，默默忍受侮辱。我們應(yīng)該反思司法的功能究竟是什么？刑法理論是否應(yīng)關(guān)注社會需要和經(jīng)驗常識。華東政法大學(xué)法學(xué)院教授李翔這樣說過：“我們可以不知道正義是什么，但是我們一定至少應(yīng)該知道什么是正義的”，人非草木，孰能無情？面對這樣的情景，有血性的人都知道選擇什么，出現(xiàn)這樣的判決是否是我們的法律出現(xiàn)了問題？

我們設(shè)立《刑法》的目的不是為了懲罰犯罪，而是為了保障一個人基本的權(quán)益免受他人的侵害。反觀“于歡案”，之所以引發(fā)如此大的關(guān)注，正是因為判決結(jié)果與案件事實超出了國民的預(yù)測。在法理和倫理之間我們應(yīng)如何選擇，法理是否應(yīng)讓步于倫理道德，畢竟失去了道德考量的法律是難以持久的。我們的《刑法》是建立在正常人的思考和常識之上的，如果是法律本身設(shè)計有問題，我們就要考慮是否有執(zhí)行的必要了。于歡在整個案件過程當(dāng)中都是受害者，我們在這里不談其母親涉嫌的非法集資罪和其父親的濫用職權(quán)罪，僅從于歡的個人合法權(quán)益出發(fā)，在于歡受到不法侵害后，我們的法律要求受害人（于歡）選擇事后向司法機(jī)關(guān)報案，而不是當(dāng)場使用暴力，這樣的法律規(guī)定顯然是不合理的。即使于歡是選擇正當(dāng)防衛(wèi)，但是正當(dāng)防衛(wèi)的條件太苛刻了，事后很難查證，在當(dāng)時的情形下，于歡的主觀心理狀態(tài)是什么樣的恐怕當(dāng)事人會出現(xiàn)極大的矛盾。因此在非實證主義看來，如果法律的規(guī)定不能合理保障人們的權(quán)益，違背了人們長期以來堅守的道德，那么這樣的法律不如廢止。

法律可以說是一個國家的第一道防線，也是最后一道防線，如果它自身出現(xiàn)了問題，而我們又不及時修改的話，恐怕會深受其害?！摆w春華案”、“大學(xué)生捕鳥判刑十年”之所以引起輿論的熱議，正是因為法律規(guī)定本身出現(xiàn)了缺陷，超出了人們的可接受能力，希望我們的法律要嚴(yán)格詳細(xì)，做到合乎情理與倫理，這樣的法律才會執(zhí)行有效。

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