戴昊

摘要：在我國傳統(tǒng)的法律框架中，胎兒并不被看做是獨(dú)立的“人”，因此在司法實(shí)踐中第三人傷害胎兒的行為無法按照故意殺人罪或是故意傷害罪定罪處罰。本文從學(xué)術(shù)界的不同觀點(diǎn)出發(fā)，在結(jié)合無罪說與有罪說的基礎(chǔ)上提出為保護(hù)胎兒，將具有成活可能性的胎兒認(rèn)定為法律意義上的“人”，并不違反罪刑法定原則。

關(guān)鍵詞：傷害胎兒；故意傷害；孕婦；罪刑法定原則

一、故意傷害胎兒行為的概念

故意傷害胎兒的行為，是指行為人明知婦女懷孕而實(shí)施的傷害胎兒的行為。根據(jù)行為人的主觀意圖，故意傷害胎兒有以下情形：一是意圖只傷害婦女，結(jié)果傷及胎兒。這里又包括兩種情形：行為只傷害了胎兒，沒有對婦女本身造成傷害；不僅傷害了胎兒，而且傷害了婦女本身。二是意圖傷害胎兒而實(shí)施的傷害行為。包括僅傷害胎兒和同時(shí)傷害胎兒和母體這兩種具體情況。前者是行為人明知婦女懷孕，傷害婦女可能造成傷及胎兒的后果，但是對這種結(jié)果的發(fā)生采取放任態(tài)度，主觀上屬于間接故意；后者是行為人追求對胎兒的傷害，主觀上屬于直接故意。如果行為人根本不知道或者不可能知道婦女懷孕，而對懷孕的婦女實(shí)施傷害，結(jié)果造成了對胎兒的傷害，則主觀上最多屬于過失，該行為自然不屬于故意傷害胎兒。[1]

二、學(xué)界觀點(diǎn)

（一）否定說

持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，故意傷害罪的對象是“他人的身體”，構(gòu)成該罪以“他人”這一犯罪對象的存在為前提。而未出生的胎兒不是人，犯罪對象客觀上并不存在，所以故意傷害胎兒的行為不構(gòu)成故意傷害罪。也有學(xué)者認(rèn)為，故意傷害胎兒行為屬于對生育權(quán)的侵犯，但并不構(gòu)成故意傷害罪。

（二）肯定說

肯定說包括三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：胎兒是母體的一部分，對胎兒的傷害也可以看做是對母體的傷害。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：只要實(shí)施了具有致人受傷的危險(xiǎn)行為，并發(fā)生了致人傷害的結(jié)果，不管其結(jié)果是及于母體還是及于胎兒，都成立對人的故意傷害罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：對胎兒傷 害行為應(yīng)認(rèn)定為對出生后“人”的傷害。

應(yīng)當(dāng)說，在胎兒傷害致死的情況下，觀點(diǎn)一在我國的司法實(shí)務(wù)中是經(jīng)常被用到的（前文已有論述）。筆者在初研究該問題時(shí)，也曾經(jīng)設(shè)想過用此理論，然后在傷害鑒定標(biāo)準(zhǔn)中加 人胎兒剪出生后嬰兒傷害的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，就可以解決此類問題。但在仔細(xì)研究后發(fā)現(xiàn)，該觀點(diǎn)確實(shí)存在問題。其一，如果把胎兒看作是母體的一部分，傷害胎兒屬于對母體的傷害，那么墮胎也是對母體的傷害。據(jù)此自己墮胎就成為了自傷行為，但我們知道自傷行為一般情況下是不可罰的，而世界很多國家（如日本）的刑法中都規(guī)定有墮胎罪，這豈不是自相矛盾了嗎？而這在沒有規(guī)定墮胎罪的我國，同樣不符合情理。[2]觀點(diǎn)二的理由是：行為人對胎兒著手傷害時(shí)，傷害對象應(yīng)當(dāng)不僅僅只是胎兒，還應(yīng)當(dāng)包括孕婦，因?yàn)樵袐D與胎兒是一個(gè) 整體，傷害不可能直接作用到胎兒，它必須通過母體才可能對胎兒進(jìn)行歷害，我們不能忽視胎兒對母體的依賴性。因此，行為人的行為是針對孕婦及胎兒這個(gè)整體的傷害，孕婦和胎兒正是行為人實(shí)施浸害行為的犯罪對象。當(dāng)胎兒出生為人后，胎兒已經(jīng)具備了人的資格，具有了獨(dú)立性，對他的傷害結(jié)果應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重傷結(jié)果。因此，在行為人著手對孕婦及胎兒實(shí)行傷害行為之后，權(quán)衡是否有人受到了傷害（危害結(jié)果）時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)把孕婦與胎兒作為一個(gè)整體來看待。在判斷歷害結(jié)果時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考察孕婦與出生后的嬰兒，只要有一方受到損害，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)傷害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)存在。如果胎兒尚未出生，即使孕婦并沒有流產(chǎn)、早產(chǎn)等情形，只要能夠科學(xué)地證明胎兒已經(jīng)受到了歷害，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)有人受到了傷害，構(gòu)成故意傷害罪。閻應(yīng)當(dāng)說，該觀點(diǎn)如果成立，在實(shí)踐中是比較容易操作的，也一定會(huì)受到實(shí)務(wù)界人士的歡迎。但不可否認(rèn)的是，在目前刑法體系中，傷害胎兒的行為尚不能成立對人的身體的侵害，而顯然該觀點(diǎn)將胎兒類推解釋為人，且為了方便實(shí)踐操作而刻意模糊傷害對象，違反了罪刑法定的原則。觀點(diǎn)三是通過隔離犯的原理理解和認(rèn)定傷害胎兒的著手。當(dāng)行為人實(shí)施胎兒傷害的行為時(shí)，由于該行為對“人”的傷害的危險(xiǎn)井不緊迫，因而還只是一種預(yù)備行為；而當(dāng)胎兒出生為“人”時(shí)，對“人”的傷害的危險(xiǎn)便迫切起來，隨之導(dǎo)致了對“人”的傷害結(jié)果。即將歷害的身體動(dòng)作時(shí)期與傷害的著手時(shí)期作分離的考察：行為人在實(shí)施胎兒傷害的行為時(shí)，由于傷害“人”的身體的危險(xiǎn)還并不緊迫，尚不是傷害的著手而胎兒出生為人時(shí)，便使先前的胎兒傷害行為現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化為對“人”的傷害行為，因而才存在歷害行為的著手；于是，行為人在著手時(shí)便存在作為故意傷害罪對象的“人”。該觀點(diǎn)也是目前學(xué)界比較流行的理論。

三、筆者的觀點(diǎn)及理由

筆者認(rèn)為，以上諸學(xué)說的解釋都難以自洽，“母體受傷害說”的觀點(diǎn)更符合我國的國情。因?yàn)楣室鈧μ旱男袨榈谋举|(zhì)不是對出生后的嬰兒的傷害，而是對母體正常的生育生理機(jī)能的損害。

（一）故意傷害罪的法益是身體的安全，即人體的正常的生理機(jī)能。一般婦女都具有健全的生育機(jī)能，即正常生育健康胎兒的生理機(jī)能，這種正常的生理機(jī)能值得刑法的保護(hù)。任何傷害這種正常生育機(jī)能的行為都可能構(gòu)成故意傷害罪。行為人傷害孕婦腹中的胎兒，其本質(zhì)就是傷害了孕婦自身的正常的生育機(jī)能。不論是行為人通過傷害孕婦致使胎兒受損，還是所謂的“沒有通過傷害孕婦而傷害胎兒”，[3]只要有損胎兒的健康的行為，都是對孕婦身體生理機(jī)能的損害。胎兒的損害程度表明了對孕婦生理機(jī)能損害的程度。

（二）“孕婦受傷害說”，將故意傷害胎兒的行為解釋為傷害孕婦的行為，那么孕婦自行墮胎屬于自己處分自己身體權(quán)益的行為，而孕婦請醫(yī)生墮胎也屬于基于被害人承諾的行為，這樣就排除了孕婦墮胎行為的犯罪性。同時(shí)，孕婦受傷害說能夠在合理的刑罰限度內(nèi)處罰故意傷害胎兒的行為，避免了“胎兒為人說”、“嬰兒受傷害說”往往得出行為人構(gòu)成故意殺人罪的結(jié)論而導(dǎo)致法定刑過高的弊端。

（三）相關(guān)司法解釋的規(guī)定也支持了筆者的觀點(diǎn)。根據(jù)司法部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第七十八條規(guī)定，孕婦損傷引起早產(chǎn)、死胎、胎盤早期剝離、流產(chǎn)并發(fā)失血性休克或者嚴(yán)重感染的，屬于重傷；根據(jù)《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第四十二條規(guī)定，損傷致孕婦難免流產(chǎn)的，屬于輕傷。[4]這兩條規(guī)定中的“損傷”既包括行為人針對孕婦的損傷而造成的這種結(jié)果，也包括行為人針對胎兒的傷害而造成的這種結(jié)果。

四、結(jié)語

雖然保護(hù)胎兒是順應(yīng)時(shí)代的潮流，但是這并不代表要將“胎兒是人”這一說 法法律化，這不符合罪刑法定的原則，而“母體受傷害說”同時(shí)保護(hù)了孕婦及其腹中胎兒的權(quán)益，可謂對傷害胎兒如何定性的最好解釋，也是保護(hù)胎兒及其母體的最好辦法。

參考文獻(xiàn)：

[1].康偉：《罪刑法定原則下故意傷害胎兒行為定性研究》，《法制與社會(huì)》2008年第21期。

[2].薛淑蘭、葉良芳：《故意傷害疑難問題與損害賠償新釋解》，人民法院出版社，2004年8月第1版第5頁。

[3].高銘暄、馬克昌.《中國刑法解釋》，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2005年。

[4].1990年3月29日司法部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》。