阮何明

[摘要]勞動雇傭和民事雇傭的區(qū)分，在中國勞動法公法私法化變遷的獨特背景下顯得尤其重要，學界以往常常對二者進行事后的區(qū)分，意義并不大。文章認為應該從兩者的勞動內涵上、成員身份上以及對利益的分享和風險分擔方面上作出明確的區(qū)分，才能為司法實踐提供一套切實可行的認定標準。

[關鍵詞]勞動雇傭；民事雇傭；區(qū)分

一、雇傭關系、勞動關系和勞務關系的內涵

學界對“雇傭關系”的定義大同小異，大多停留在民事法律關系層面，“勞動關系作為由勞動法調整在勞資雙方當事人之間形成的具有人身隸屬性與經濟從屬性相統(tǒng)一的法律關系，它與由民事法律調整在平權民事主體之間所形成的勞務買賣關系有著截然不同的法律屬性。”勞務關系概念的使用，在我國的理論與實務界仍顯得較為混亂，民法中也沒有明確的勞務合同，部分勞動法學者將勞務關系界定得較為廣泛，認為一切以勞務為標的的法律關系都可以稱之為勞務關系，在我國的《合同法》中，雇傭恰恰是無名合同，在司法實踐中，“我國勞動爭議處理程序中的勞動關系與勞務關系認定并非全指所有類型之勞務關系，而是專指勞務關系中的雇傭。勞務關系屬于一系列需要付出體力、腦力勞動或提供服務類的社會關系，既包括雇傭關系，亦包括承攬關系、委任關系，居間、代理、演出等皆屬于勞務關系的范疇，各國民法中從未有籠統(tǒng)的勞務契約稱謂。確認勞動關系與勞務關系應當說是一個不準確的表述，或者說一個不科學的表述?！?/p>

所以，勞務關系這一概念的使用容易造成混亂，而且可以用民法層面的雇傭關系代替，所以筆者下文中主要探討雇傭關系與勞動關系。

二、雇傭關系、勞動關系的相互關系

“雇傭關系”和“勞動關系”的關系歷來是學界爭論的焦點，主要有以下三種觀點：1.“雇傭關系與勞動關系相互獨立。勞動合同由勞動法調整，基本上屬于公法范疇，雇傭合同由民法調整，屬于私法范疇，二者在性質上有著較大的差別。雇傭合同的當事人法律地位平等，相較之，勞動合同在生效后，一方與另一方發(fā)生組織領導關系、管理與被管理的關系?！?.雇傭合同關涉的是民事主體的民事權利義務，因此它屬于一般的民事合同，受我國合同法的規(guī)制，又因合同法分則中無雇傭合同之規(guī)定，因此它又屬于無名合同。從而“民法上關于雇傭合同的規(guī)定為一般規(guī)定，勞動法上關于勞動合同無特別規(guī)定時，適用民法上雇傭合同的規(guī)定”。3.雇傭關系應該是勞動法調整范圍內一般勞動關系的一種特別形態(tài)，應該將其納入到社會法的范疇。還有一種觀點認為，雇傭關系和勞動關系本質上別無二致，勞動關系僅僅是雇傭關系社會化的一種表現(xiàn)形式。

以上觀點并沒有實質性的不同，只是考察的角度以及對相關概念的內涵和區(qū)分有細微差別。第一種觀點中的雇傭關系是狹義的，這種狹義的雇傭關系排除了被勞動法規(guī)制的勞動關系，因而得出雇傭關系與勞動關系是并列關系的結論。第二種觀點的雇傭關系是廣義的，這種含義自然包含了勞動關系。第三種觀點的得出則是從法律調整之現(xiàn)狀得出的，隨著社會化發(fā)展，勞動法迅速成長，勞動關系也成為主流的用工形式，雇傭關系則顯得較為分散，尚不足以引起勞動法的關注，從而成為特殊。

筆者認為，概念的準確使用和厘清相互之間的關系，不僅在于構建統(tǒng)一對話平臺的需要，還應考慮概念及相關法律的歷史沿革以及社會的現(xiàn)實需要。前文從歷史的角度看，勞動關系從原始的雇傭關系中產生出來，大量產業(yè)勞動的出現(xiàn)加劇了雇主與雇工之間的力量失衡，勞動法正是基于這種“產業(yè)雇傭勞動”的出現(xiàn)而產生，大陸法系二元法律結構的劃分，在此遭遇嚴重危機，以勞動法為代表的社會法嶄露頭角，成為公私法交融的第三法域。傳統(tǒng)的雇傭關系在劃分出勞動關系之后，剩下的與勞動關系同質的雇傭關系還停留在民法的規(guī)范范圍內，由于較為分散而未受到足夠重視。司法實踐中，雇傭關系由民事法律調整導致的一系列問題，使得雇傭關系進入勞動法調整領域的課題又回到學者們的視野。從勞動法的社會變遷進程看，雇傭關系作為勞動關系的一種特別表現(xiàn)形式，受到勞動法的調整與歷史演變邏輯及現(xiàn)有法律體系相協(xié)調，也避免了民法將實質不平等雇傭關系納入其中而出現(xiàn)的牽強與尷尬境地。

三、宜采用勞動雇傭與民事雇傭二分法

從勞動法與民法分野的歷史進程中，我們可以推論，雇傭概念屬于原始概念，最終一分為二，雇傭關系留在民法規(guī)范范圍內，盡管已經遭遇嚴重挑戰(zhàn)，但這種理論上的應然狀態(tài)離實踐還有一段距離，筆者依然稱之為“民事雇傭”，而那些理應被勞動法所關注的對象，筆者稱之為“勞動雇傭”。經濟基礎決定上層建筑，法律作為上層建筑受制于經濟發(fā)展水平與社會生產力水平。當出現(xiàn)資本主義機器化大生產以后，雇傭的內涵發(fā)生了變化，在一些領域，依舊是傳統(tǒng)的平等勞務交易或者租賃，雙方力量并未發(fā)生質的變化，而另一方面，機器化大生產建立起一套生產組織體系，使得雇員融入生產組織體系，人格被雇主吸收，必須依附于雇主，受雇主的管理與指揮，這種關系被理解為人身隸屬性與經濟從屬性的統(tǒng)一。人格隸屬性是指“除法律、團體協(xié)約、經營協(xié)定、勞動契約另有規(guī)定外，在雇主指揮命令下，由雇主單方決定勞動場所、時間、種類等”。經濟從屬說的重點在于，受雇人并非為自己的經營勞動，而是為他人之目的勞動。因而，這兩種內涵始終是區(qū)分勞動雇傭與民事雇傭的重要考量，只不過隨著新型化、非典型化勞動雇傭的出現(xiàn)使得這一內涵逐漸模糊化。

四、厘清勞動雇傭與民事雇傭的區(qū)別

（一）勞動的內涵

勞動，是一個內涵非常豐富的概念，在社會學、人力資源管理、哲學等領域都廣泛使用，而法律關注的是人與人之間的關系。秦國榮教授認為，“勞動法上的所謂勞動，乃是勞動力所有者在與資本所有者訂立用工契約讓渡自己勞動力使用權的前提下，按照契約約定或資方及其代理人的管理指令所從事的具有人身隸屬性和協(xié)作分工性質的相關工作或活動”。這種以傳統(tǒng)從屬性標準出發(fā)，揭示勞資雙方特殊的社會關系的定義，值得肯定。但在新型用工形式不斷出現(xiàn)的當下，需要以更加具體的標準對勞動者身份予以確定。筆者認為勞動的內涵是勞動力與生產資料兩種要素相結合的動態(tài)過程。當人們自己占有生產資料時，或者是自己占有的生產資料具有主導地位時，勞動力與生產資料的結合，不存在雇傭勞動的問題，或者說這是一種自我雇傭問題，不會引起勞動法的注意。即使自我雇傭者將勞動所得與其他人進行交易，這種交易也是現(xiàn)代民法意義上的民事交易，不存在從屬問題，這也是為什么加工承攬、委托代理等活動未納入勞動法的原因所在。當社會生產力高度發(fā)展，引起生產方式的革新時，生產資料越來越集中到少數人手中，至少在名義上是這樣，人們必須使自己的勞動力與其他人占有的生產資料相結合，才有換取生活資料的資本。這種結合的形式是，準雇員與準雇主通過簽訂勞動契約，約定雇員出讓自己的勞動力支配權，聽從雇主的指令給付勞動，同時雇主按期支付雇員報酬。這一勞動契約使得勞動力所有權與勞動力使用權實現(xiàn)了分離。endprint

（二）雇員的成員身份

勞動雇傭中雇主雇員雙方并不是簡單的雇主財產所有權與雇員勞動力支配權的交易問題，而是具有特定倫理內涵的法律關系，這種法律關系要求雇員參與到雇主的生產組織體系中，雇員的人格被雇主吸收，成為雇主的成員之一。正如勞動法學者黃越欽所理解的那樣，勞動關系“絕非如斯地對等人格間純債權關系而已，其間含有一般債的關系中所沒有的特殊身份因素在內，同時除個人要素外，亦含有高度的社會要素，蓋以受雇人勞務之提供絕非如物之出賣人僅將其分離于人格者之外的具有經濟價值的身外物交付而已，而是將存在于內部并且不能與人格分離的人格價值一部分的勞力之提供，受雇人與雇主既有從屬關系，其勞動力之提供事實上即成為人格本身的從屬”。這種特質是民事雇傭所不具備的，民事雇傭的實質是勞務給付與雇主財產所有權的公平交易，民事雇員與民事雇主不存在隸屬關系，民事雇員并不是嚴格意義上雇主生產組織體系的成員，即使在委托代理的情形下，民事雇員會以其雇主的身份為民事行為，但這是雙方民事合同的授權，并不自然表明民事雇傭的雇員具有成員身份。

（三）勞動成果的歸屬

由勞動過程最終產生的勞動成果的歸屬問題較為關鍵。從勞動價值論的觀點出發(fā)，當生產資料歸屬與勞動力支配權明晰之后，勞動成果的歸屬也隨之確定。我們通過對比勞動雇傭和民事雇傭，可以從勞動本身以及生產資料的歸屬出發(fā)，作出勞動成果歸屬的準確判斷。勞動雇傭視野下的勞動不是個人為自己而勞動，它是具有協(xié)同合作性質的生產經營活動，雇工與雇主的生產資料結合推動雇主所有的生產組織體系的運作，所以這種生產方式最終產出的成果，歸屬于資方，而不屬于作為個體而存在的勞動力所有者。民事雇傭是單純的債權債務關系，民事雇傭關系的勞動，是受雇者基于自己對自身勞動力具有完全的支配權而進行的活動，這種勞動不受雇主的指揮和控制，這種勞動與雇主的生產組織體系毫無關聯(lián)，受雇者主觀心理狀態(tài)是為自己勞動。

（四）風險負擔及利益分享

取得報酬，是勞動的直接目的，也是勞動者換取生活資料的主要途徑之一。在勞動雇傭的范疇中，勞動報酬不是勞動力支配權的完全對價，勞動報酬是整個資方生產組織體系所創(chuàng)造利益的初次分配。資方的角色決定著資方可以取得除勞動報酬之外的其它利益，與之相匹配的是，資方要承擔較大的風險，勞動者的角色定位決定著其勞動報酬相對較低。同時，勞動者在雇主責任的保護下基本不需要對外承擔責任，在其自身存在過錯的前提下，資方可以依照內部的勞動紀律來進行處分。民事雇傭中的勞動報酬，與民事買賣合同中的物品或者服務的價格是同質的，換言之勞動報酬這一概念在這里并不嚴謹，實踐中大量使用勞務費的概念，或許更為妥當。在民事雇傭過程中，所進行的民事交易，實質是勞務或者勞務產品與等價的勞務費的交換。

五、結語

盡管勞動雇傭與民事雇傭在內涵上有很多區(qū)別，但這些區(qū)分大多僅僅是理論上的不同，而“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”，對勞動雇傭與民事雇傭作出理論上的區(qū)分，最終落腳點在于為實務人員提供一套實際操作過程中的認定標準，以便實現(xiàn)司法裁判的統(tǒng)一性，更好地平衡勞資利益關系。

[責任編輯：岳文可]endprint