龔金鐳

【摘要】對(duì)于近期開(kāi)展的家事裁判方式和工作機(jī)制改革試點(diǎn)，勢(shì)必會(huì)增加相關(guān)的具體的法律機(jī)制改革。在改革過(guò)程中，增強(qiáng)法律解釋模式優(yōu)于單純的立法形式，同時(shí)偏向于基層的家事裁判的特點(diǎn)，其復(fù)雜性要求法律解釋應(yīng)當(dāng)多從實(shí)質(zhì)正義的角度出發(fā)考量。同時(shí)，基于中國(guó)家事的特殊性，對(duì)相關(guān)規(guī)范解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合傳統(tǒng)，從而真正實(shí)現(xiàn)家事裁判制度設(shè)立之初衷。

【關(guān)鍵詞】法律解釋 家事裁判 實(shí)質(zhì)正義 傳統(tǒng)

【中圖分類號(hào)】 D926.2 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.15.008

在諸多不同類型民事糾紛解決中，家事糾紛應(yīng)當(dāng)算是較為特殊的一種。推動(dòng)新型的家事裁判制度迫在眉睫，在改革過(guò)程中應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注弱勢(shì)群體法益保護(hù)和實(shí)質(zhì)正義，從而更好地實(shí)現(xiàn)“實(shí)事求是，從實(shí)際出發(fā)”的司法理念。

釋法優(yōu)于立法

法律的目的在于“以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對(duì)必須作一定程度退讓的方式，來(lái)規(guī)整個(gè)人或者社會(huì)團(tuán)體之間可能發(fā)生，并且已經(jīng)被類型化的利益沖突”①。家事裁判方式改變了我們常規(guī)的思想。法院的設(shè)立不拘于以一個(gè)建筑或房間標(biāo)記的空間設(shè)定，不依賴于一個(gè)法官（或一組法官）機(jī)械化地聽(tīng)取家事法律案件。相反，家事法院探索的方法是一系列的替代策略，在協(xié)調(diào)和連接的情況下更好地服務(wù)于家事和兒童。它代表了一種法院與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)合作的承諾，提供負(fù)擔(dān)得起的非對(duì)抗性糾紛解決機(jī)制。家事法院的項(xiàng)目不可能針對(duì)所有家事的法律訴訟，大多涉及復(fù)雜瑣碎的家事問(wèn)題或家事參與多個(gè)民事類的案件。

針對(duì)上述現(xiàn)象，當(dāng)務(wù)之急就是首先應(yīng)當(dāng)如何從規(guī)范層面解決相關(guān)問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，法律修正案分兩種類型，一為“解釋型”的修訂，另一為“創(chuàng)制型”的修訂。②盡管立法有嚴(yán)格的程序，經(jīng)過(guò)了各方專家精心推敲，力求使法律規(guī)范制定得嚴(yán)密、準(zhǔn)確，具有可操作性，但還是會(huì)存在法律規(guī)范涵義含混的現(xiàn)象，不能避免人們就某一法律條款的理解產(chǎn)生分歧。所以，在對(duì)于家事糾紛中引入法律解釋也有一定的條件限制，即必須在法定權(quán)限內(nèi)進(jìn)行，且必須與被解釋的法律法規(guī)協(xié)中，無(wú)論運(yùn)用何種方法進(jìn)行法律解釋，都還應(yīng)當(dāng)把握兩條原則：一是要符合立法原意和法律規(guī)范的基本精神；二是解釋的結(jié)果不能損害和破壞法律體系的完整性及統(tǒng)一性。③“法律解釋在法律未作出修改或另立新法的情況下，通過(guò)結(jié)合新的情況對(duì)法律規(guī)范作出正確的解釋和說(shuō)明，既保持了法律的相對(duì)穩(wěn)定性，又能適應(yīng)已發(fā)展了的社會(huì)情況?！雹?/p>

單純立法到法律解釋，是從簡(jiǎn)單的談?wù)撔袆?dòng)的抽象結(jié)果，到取而代之的是沉思與對(duì)現(xiàn)實(shí)的具象化過(guò)程，足以抵消理論論證的抽象“噪音”。如果我們想讓這種單純立法的不足之處得以完善，就必須加強(qiáng)法律解釋開(kāi)放合適的可能性，正視個(gè)體的主體性，法律解釋學(xué)是對(duì)這現(xiàn)實(shí)解釋的探索，它始終是在概念性的公式中作出法律論證或“渲染”法律判決。法律文本的司法解釋不是永恒的，而是試圖理解我們與經(jīng)驗(yàn)世界之間有什么聯(lián)系，其對(duì)法條文本詮釋的態(tài)度，要超越簡(jiǎn)單的“客觀性”和“主觀性”二分法。

因此，擴(kuò)大法院的司法管轄權(quán)非常必要，使同一法官能聽(tīng)到廣泛的可能影響家事的案件。在信息系統(tǒng)捆綁或鏈接的情況下，讓一名法官（或已經(jīng)有服務(wù)家事經(jīng)驗(yàn)的多個(gè)法官）針對(duì)家事具體狀況進(jìn)行評(píng)價(jià)，在符合正當(dāng)法律程序的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮解釋權(quán)。同時(shí)堅(jiān)持“一個(gè)家事一個(gè)法官”的司法原則，這樣有助于法官對(duì)于家事的具體掌控，防止出現(xiàn)“臨陣換將”的尷尬窘境，也有利于更真實(shí)、更明智法律解釋的實(shí)現(xiàn)。

釋法多注重實(shí)質(zhì)正義

家事糾紛不同于其他民事糾紛，這種本身涉及家庭倫理的情感心理方面的糾葛和羈絆，自然需要具體問(wèn)題具體分析，必然在引入法律解釋概念時(shí)要與傳統(tǒng)的思維模式結(jié)合。其實(shí)實(shí)質(zhì)的解釋論則重視情勢(shì)的變化與法律適用的目的，主張根據(jù)變化了的情勢(shì)與目的的考量來(lái)發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范的意義、目的。⑤

跟家事審判較為密切的是著名的“坦普爾訴米切爾案”（Temple v. Mitchell，1956 S.C.267），當(dāng)時(shí)，蘇格蘭與英格蘭法之先例在解釋該類法案皆認(rèn)為，租戶離開(kāi)房子而又不打算回來(lái)住之時(shí)，不可視同“持續(xù)占有”，即便其讓親朋代替占用此房亦為不可，除非是海員等特殊身份。而在高等法院第二分庭，麥金托什法官（Lord Mackintosh）在解釋該案例時(shí)卻提出三點(diǎn)：在蘇格蘭普通法看來(lái)，雖然房客本人不再住在這兒，但是其家人仍然居于該地，就表明處于持續(xù)狀態(tài)，是對(duì)承租方的占有。米切爾將家具留在承租屋內(nèi)，則可以推論是經(jīng)過(guò)房客本人明確獲準(zhǔn)的；對(duì)于《1920年提高租賃和抵押利息（限制）法》第十五條中“持續(xù)占有”，可以將妻子的占有，視同丈夫占有，本身該法案的法律目的就是為了保護(hù)家庭；對(duì)“持續(xù)占有”以寬泛意義上的理解，承租人之家人仍居于此屋，視為“代理性占有”，為各方共有之家庭。

雖然他的觀點(diǎn)在該案總最后只屬于少數(shù)派，以克拉克·湯姆森法官（Lord Justice-Clerk Thomson）為代表的另外三位法官認(rèn)為將英格蘭先例解釋為一項(xiàng)關(guān)于夫妻關(guān)系的特殊原則，實(shí)為不妥，但可以看到，麥金托什法官?gòu)膶?shí)質(zhì)角度對(duì)于涉及家庭倫理身份地位角度解釋努力的過(guò)程，值得我們?cè)诩沂虏门懈母镏袑W(xué)會(huì)如何更好地解釋法條，體現(xiàn)法律創(chuàng)立之初的目的和政策取向。

社會(huì)制度和物質(zhì)條件等客觀因素必然導(dǎo)致不對(duì)等，而現(xiàn)有的分配不平衡的負(fù)面影響自然需要在正式的規(guī)范層面努力達(dá)到平等——因此對(duì)于法律如何解釋以實(shí)現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)群體的法益傾向性保護(hù)成為較為合適的解決方案，從而可以幫助創(chuàng)造一個(gè)公正的社會(huì)。當(dāng)社會(huì)機(jī)制渴望一個(gè)明確的道德和價(jià)值取向，法律解釋轉(zhuǎn)向?qū)θ鮿?shì)群體的法益傾向性保護(hù)可以提供一個(gè)可期許的話語(yǔ)方式——漸進(jìn)式的規(guī)范化支持，有助于開(kāi)始重新思考人與人之間的關(guān)系。

釋法多注重與傳統(tǒng)結(jié)合

“法律、習(xí)慣、道德與禮教諸種規(guī)范相互糾結(jié)，倫理的義務(wù)和法律的責(zé)任常相混同，形成所謂以家族、倫理、義務(wù)為本位的法文化特質(zhì)”。⑥社會(huì)生活關(guān)系本身是復(fù)雜和多樣的，在歷史的長(zhǎng)河中，中國(guó)古代司法官員也是借鑒了各種不同的法律淵源，包括法典、風(fēng)俗習(xí)慣以及那些現(xiàn)代法律學(xué)者以今天的“普通法”觀念認(rèn)為的類似判例法的法律形式。此外，古代司法官員亦重視法律解釋，運(yùn)用法律解決社會(huì)問(wèn)題，細(xì)致地結(jié)合事實(shí)運(yùn)用法律。拿清朝來(lái)說(shuō)，清律的小注源于明律，自順治律始，在唐明律基礎(chǔ)上發(fā)展衍生，逐漸形成“無(wú)條不注，無(wú)句不注”。⑦清律小注不但疏通律義，甚至可以對(duì)上下律文有較好過(guò)渡，有時(shí)無(wú)例之名而有例之實(shí)，“補(bǔ)律義之不備”⑧。endprint

有西方學(xué)者認(rèn)為，單純地利用西方法律類別作為分析中國(guó)法律依據(jù)，其危險(xiǎn)之一是，我們傾向于把注意力集中在那些看上去與西方自身法律理論最相似的中國(guó)法律形式，而忽視傳統(tǒng)秩序的其他方面。董仲舒以《春秋》斷獄，引入經(jīng)義解釋，“推求衡平，以舒緩律令之過(guò)于嚴(yán)苛，而免趨于極端”⑨。由此，可以品讀出，對(duì)于具體律文的設(shè)計(jì)，概念上“或多或少、或顯或隱的都具有‘法律的目的義涵”⑩。準(zhǔn)確的解釋可以協(xié)調(diào)家事關(guān)系中脅迫的與矛盾的頑固性，以往大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為中華法系缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)則，中國(guó)傳統(tǒng)的法律制度是不完全編纂體系或缺乏釋法的規(guī)則。這種立法思維模式正如德國(guó)著名法學(xué)家伯恩·魏德士所說(shuō)的“法與道德的統(tǒng)一”?，如何將意向性現(xiàn)象與現(xiàn)實(shí)傳統(tǒng)結(jié)合，本身就非常講究準(zhǔn)確性和諧調(diào)性。

家庭糾紛本身是建立在一個(gè)有機(jī)整體基礎(chǔ)上的，具有眾多內(nèi)在和外在聯(lián)系，并在此基礎(chǔ)上得以延伸。比如《太平御覽·卷六百四十·刑法部六·決獄》這個(gè)解釋就體現(xiàn)了兩大法律原則：“甲父乙與丙爭(zhēng)言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙。甲當(dāng)何論？或曰：毆父，當(dāng)梟首。論曰：臣愚以父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心；扶杖而救之，非所以欲詬父也。《春秋》之義，許止父病，進(jìn)藥于其父而卒。君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當(dāng)坐。”?這是一個(gè)關(guān)于兒子為援救父親而誤傷父親應(yīng)否視同毆打父親的“不孝”罪行加以重懲的疑難案件，董仲舒援引《春秋》之義認(rèn)為某甲沒(méi)有毆父之心，故不應(yīng)追究。

首先，父子關(guān)系是最重要的。其次，在試圖拯救父親時(shí)，兒子不小心傷害他的父親，兒子不應(yīng)該受到懲罰。尚且不論該原則本身是否合理，但從該官方解釋上我們可以看到，這種依靠當(dāng)時(shí)的公義與儒家基本原則的立法解釋，表現(xiàn)出了一種不盲目地創(chuàng)立新的律例，更謹(jǐn)慎地尊重可能出現(xiàn)的例外和復(fù)雜的人際關(guān)系。

我們都不可避免地塑造我們歷史和語(yǔ)言現(xiàn)實(shí)或“經(jīng)驗(yàn)世界”，每個(gè)明顯的歷史時(shí)代只是一個(gè)持續(xù)的傳統(tǒng)，是把個(gè)體的文化遺產(chǎn)繼承的多樣化表現(xiàn)而已，傳統(tǒng)是保持不變的語(yǔ)言存在，和屬于一種已有的文化體驗(yàn)，這種根深蒂固的傳統(tǒng)存在是一切方法的基礎(chǔ)。解釋過(guò)程本身具有假設(shè)性和循環(huán)性，當(dāng)司法機(jī)關(guān)沉浸在解釋學(xué)的視域時(shí)，必然不斷受到傳統(tǒng)的影響。其解釋本身就是一種“挪用”，進(jìn)一步發(fā)展了傳統(tǒng)，有效地發(fā)揮了它的真實(shí)性。法律解釋應(yīng)用于家事裁判制度改革，與傳統(tǒng)結(jié)合時(shí)，必須明確依賴于這些普遍的幾乎是自然的法律主張——人們必須尊重和愛(ài)他的父母。家事審判達(dá)到的目的，既要就保護(hù)合法權(quán)益，也要起到維護(hù)和諧、保護(hù)隱私、定紛止?fàn)幍淖饔?。法律解釋層面形式分析的缺陷是明確的，消極權(quán)利制度常常支持的既有現(xiàn)狀下衍生的規(guī)則，而往往忽略與人的相互積極作用（和具體語(yǔ)境的限制選擇的方式下的動(dòng)態(tài)平衡），時(shí)常流于形式，沒(méi)有考慮到這樣的解釋對(duì)當(dāng)事人以及在更廣泛的社會(huì)生活中愿望與結(jié)果一致性。所以，程序的方法不可避免地轉(zhuǎn)變成實(shí)質(zhì)性的，在這種情況下提出的方法也被發(fā)現(xiàn)是建立在隱藏的實(shí)質(zhì)性假設(shè)基礎(chǔ)上的。

在解釋法律時(shí)，應(yīng)將法律規(guī)范和道德規(guī)范建立在共同的價(jià)值觀上，將立法的資源和重心放置于保持和鞏固家族倫理道德上。傳統(tǒng)法律秩序以促進(jìn)和諧關(guān)系為根本，針對(duì)性對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行詮釋的法律解釋，可以系統(tǒng)地應(yīng)用于相關(guān)法律事件，這種平衡基于基于當(dāng)下社會(huì)一整套的規(guī)范體系，是漸進(jìn)式規(guī)范化的產(chǎn)物。我們?cè)诮Y(jié)合傳統(tǒng)對(duì)家事裁判制度改革中的法律解釋模式時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮當(dāng)今業(yè)已形成的社會(huì)現(xiàn)狀與環(huán)境，假如不適當(dāng)?shù)刂苯右氍F(xiàn)有機(jī)制，忽視社會(huì)性根源，或許會(huì)引起社會(huì)性“排異”，擾亂正常的法律體系。

單純的立法狹隘地影響親屬關(guān)系間模糊個(gè)體這一特定的關(guān)系。傳統(tǒng)釋法模式往往考慮了更廣泛的社會(huì)因素，如理論的影響、法律和行政管理，以及如何兼顧特定的宗法倫理關(guān)系。要達(dá)到家事裁判的“平”，不在于對(duì)等，而在于原有階層與特殊主體之間微妙的平衡?，F(xiàn)今解釋相關(guān)法規(guī)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意既不能尊崇本本主義，導(dǎo)致“儀貌而失神，棄瑜而收瑕”，又不能無(wú)視傳統(tǒng)社會(huì)生活所固有的問(wèn)題，將糟粕視為圭臬，總的來(lái)說(shuō)，要注重概括律意、對(duì)概念詳細(xì)闡釋以及法律規(guī)范結(jié)構(gòu)之統(tǒng)一性。

（本文系“浙江省教育科學(xué)規(guī)劃課題”和“國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)分別為2017SCG215、15CFX003）

注釋

[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2003年，第1頁(yè)。

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黃偉力：《論法律實(shí)質(zhì)推理》，《政治與法律》，2000年第5期，第16～22頁(yè)。

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[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2002年，第158頁(yè)。

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責(zé) 編∕楊昀赟endprint