張 濤

(江西行政學院法學教研部，江西南昌330009)

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公共管理

“放管服”改革下網(wǎng)約車新政的法治化審視

張 濤

(江西行政學院法學教研部，江西南昌330009)

“放管服”改革是轉(zhuǎn)變政府職能的重要舉措，應(yīng)當沿著法治化軌道進行。2016年7月，《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》發(fā)布，各地也相繼出臺“網(wǎng)約車新政”。各地網(wǎng)約車新政是“放管服”改革的重要成效，體現(xiàn)“放管服”的改革理念。但是，也存在監(jiān)管理念滯后、監(jiān)管方式嚴苛、許可依據(jù)不足等現(xiàn)實困境。在“放管服”改革下審視網(wǎng)約車新政，應(yīng)當進一步轉(zhuǎn)變政府監(jiān)管理念、推動公眾參與治理、強化市場內(nèi)部監(jiān)督，為網(wǎng)約車新政的法治化探尋新路徑。

“放管服”；網(wǎng)約車；簡政放權(quán)；地方規(guī)制

黨的十八大提出，要深化行政體制改革，深化行政審批制度改革，繼續(xù)簡政放權(quán)，推動政府職能向創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境、提供優(yōu)質(zhì)公共服務(wù)、維護社會公平正義轉(zhuǎn)變，并且明確將基本建成法治政府確立為2020年全面建成小康社會的重要目標之一。十八屆三中全會進一步強調(diào)，市場在資源配置中起決定性作用，更加注重市場作為資源主要分配者的地位；全面正確履行政府職能，進一步簡政放權(quán)，深化行政審批制度改革。2015年12月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《法治政府建設(shè)實施綱要(2015—2020年)》(以下簡稱《綱要》)提出，把政府工作全面納入法治軌道，實行法治政府建設(shè)與創(chuàng)新政府、廉潔政府、服務(wù)型政府建設(shè)相結(jié)合。

習近平總書記指出：“政府職能轉(zhuǎn)變到哪一步，法治建設(shè)就要跟進到哪一步”，“要發(fā)揮法治對轉(zhuǎn)變政府職能的引導和規(guī)范作用”[1]。轉(zhuǎn)變政府職能與推進“放管服”改革，必須沿著法治化軌道進行。政府在管理社會、經(jīng)濟、文化等事務(wù)時，究竟應(yīng)當扮演什么樣的角色，應(yīng)當怎樣去履行政府職責，必須給予制度化、法治化的安排。

一、網(wǎng)約車新政與“放管服”改革的關(guān)系

(一)“放管服”改革的維度與邏輯

2013年，新一屆中央政府組成時即將簡政放權(quán)作為深化改革的“先手棋”和“當頭炮”。李克強總理表示本屆政府將“用壯士斷腕的決心推進改革”；2014年的政府工作報告提出，“進一步簡政放權(quán)，是政府的自我革命”；2015年政府工作報告進一步提出，“加大簡政放權(quán)、放管結(jié)合改革力度”；2015年5月12日，李克強總理在全國推進簡政放權(quán)放管結(jié)合職能轉(zhuǎn)變工作電視電話會議上首次提出，“當前和今后一個時期，深化行政體制改革、轉(zhuǎn)變政府職能總的要求是：簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)協(xié)同推進，即‘放、管、服’三管齊下”；繼而，2016年政府工作報告提出，“推動簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)改革向縱深發(fā)展”；2017年政府工作報告進一步強調(diào)，“圍繞處理好政府和市場關(guān)系這一經(jīng)濟體制改革的核心問題，持續(xù)推進簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)改革”。

從“簡政放權(quán)”到“放管服相結(jié)合”，體現(xiàn)出本屆政府對深化行政體制改革、轉(zhuǎn)變政府職能的新認識、新思路，蘊含深刻的治理邏輯。一般而言，“放管服”改革存在縱向維度與橫向維度。前者處理的是中央政府與地方政府間的關(guān)系，后者處理的是政府與市場、社會的關(guān)系。

1.縱向維度：“放管服”改革與央地關(guān)系?！胺殴芊备母镄枰鞔_中央與地方政府之間的權(quán)限劃分。現(xiàn)代社會是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，中央政府作出的決策經(jīng)過層層傳達后，失真度較大，有的甚至南轅北轍，對中央決策的“落地生根”產(chǎn)生不利影響。反之，地方政府更接近當?shù)厣鐣梢詫Ξ數(shù)氐慕?jīng)濟社會發(fā)展狀況作出快速反應(yīng)。中央政府如果管得過多過細，其實不利于地方政府因地制宜地發(fā)揮主動性、能動性。因此，把一些原屬于中央的行政事務(wù)交給地方，往往能夠起到更好的治理效果。40多年的改革開放證明，中央政府對地方政府的“適度”放權(quán)，是造就中國“改革紅利”的重要動因之一。通過“強制”“談判”和“互惠”三個機制，中央與地方獲得自身利益的最大化，推動整個國家的改革發(fā)展。[2]

隨著改革開放和市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，中央與地方的關(guān)系被進一步改變。特別是面對當前的差序政府信任格局[3]，中央和地方政府的權(quán)責劃分更需要適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展的要求。中央政府要做的不是上收行政權(quán)力，而是要下放權(quán)力，并加大對地方政府的監(jiān)督力度，使其不能濫用權(quán)力，以便更好地發(fā)揮地方政府貼近基層、就近管理的優(yōu)勢，真正為人民服務(wù)，做到有所為、有所不為。[4]

2.橫向維度：“放管服”改革與市場放權(quán)、社會放權(quán)。處理好政府與市場、政府與社會的關(guān)系，是“放管服”改革的核心命題。首先，全面深化改革的要求是政府向市場放權(quán)，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，政府的經(jīng)濟職能是宏觀調(diào)控型的，其根本目標在于彌補市場缺陷，保證公平競爭的宏觀經(jīng)濟環(huán)境，即要求政府進一步轉(zhuǎn)變職能，向市場放權(quán)，把市場做得好的事情交還給市場。該結(jié)論的得出，經(jīng)歷一個過程。

早期市場經(jīng)濟的發(fā)展比較自由，政府只扮演“守夜人的角色”。亞當·斯密在《國富論》中寫道：“我們每天所需要的食料和飲料，不是出自屠夫、釀酒家或烙面師的恩惠，而是出于他們自利的打算。我們不說喚起他們利他心的話，而說喚起他們利己心的話。我們不說自己的需要，而說對他們有利?！盵5]由此，斯密繪制出一幅從私心到公益的路線圖，并提出自由放任的經(jīng)濟政策，以及一整套關(guān)于經(jīng)濟發(fā)展的自由主義理論。但是，由于市場所具有的自發(fā)性、盲目性和滯后性等缺陷，19世紀的西方社會不斷出現(xiàn)經(jīng)濟和社會危機。1825年，英國發(fā)生世界上第一場經(jīng)濟危機，從此這種危機就經(jīng)常造訪西方國家，大約每十年發(fā)生一次；同時，伴隨貧富差距的不斷拉大，社會階層間的矛盾進一步加深，社會沖突也進一步增多。因此，需要政府站出來，以更加積極的態(tài)度來治理市場失靈，政府的經(jīng)濟職能隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展應(yīng)運而生。

其次，積極培育社會力量并促進其成長是“放管服”改革的題中之義。當前，關(guān)于政府與社會的關(guān)系，可以歸納為四種模式：強國家—弱社會、強社會—弱國家、弱國家—弱社會、強社會—強國家。一般來說，在現(xiàn)代社會中，政府扮演的角色是為全社會提供公共產(chǎn)品、維護社會公平正義、評判社會紛爭，而社會組織是社會自我組織、自我管理、自我服務(wù)的。在此意義上，“強社會—強國家”的模式顯得更為合適。[6]然而，中國走的是一條政黨造國家、國家造社會的道路，社會組織發(fā)育、成長尚不成熟，因此應(yīng)當更加積極地向社會放權(quán)，促進其生長。同時，由于政府權(quán)力和精力有限，不可能處理所有的社會事務(wù)，更應(yīng)當給予社會組織以必要的活動空間，彌補公共服務(wù)的供給不足。

(二)網(wǎng)約車新政與“放管服”改革的關(guān)系

“放管服”改革的要義在于，放開束縛市場主體的“無形鎖鏈”，改變錯裝在政府身上的“有形之手”，進而釋放市場活力、發(fā)展動力和社會創(chuàng)造力。作為經(jīng)濟社會發(fā)展的新事物，網(wǎng)約車是市場自發(fā)作用下形成的經(jīng)濟新樣態(tài)。2016年7月28日，交通運輸部與工信部等六部門聯(lián)合發(fā)布號稱“網(wǎng)約車新政”的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》(簡稱《暫行辦法》)，繼而，各地相繼出臺網(wǎng)約車規(guī)制細則。各地網(wǎng)約車新政的出臺體現(xiàn)出對于一種新生業(yè)態(tài)的寬容和認可，也是“放管服”改革的成效之一。

在傳統(tǒng)的巡游出租車模式下，出租車司機與乘客都基本處于相互不了解的狀態(tài)：出租車司機不了解乘客的需求，不清楚哪里的需求集中、哪里的需求不足；乘客則不清楚所在區(qū)域的出租車運力配置情況。由此，很容易出現(xiàn)運力供應(yīng)超出短時乘客需求，引發(fā)出租車高空駛率和運力資源嚴重浪費的情況；也容易出現(xiàn)短時運力難以滿足乘客出行需求，造成公眾打車難的情況。同時，在傳統(tǒng)巡游出租車模式下，高額管理費壓制出租車司機，乘客既要面對日益高漲的出租車運價，又要面對出租車拒載、挑活兒、繞路、車內(nèi)臟亂差等狀況。借助“互聯(lián)網(wǎng)+”，網(wǎng)約車將運力供應(yīng)與乘客出行需求置于網(wǎng)絡(luò)平臺進行統(tǒng)一調(diào)配，更加合理地配置運力資源，調(diào)和供需關(guān)系。這不僅滿足了司機和乘客的需求，而且構(gòu)成“雙創(chuàng)”的重要實踐。

對于網(wǎng)約車，政府應(yīng)當給予怎樣的規(guī)制？如果不允許網(wǎng)約車的存在、發(fā)展，甚至對其進行打壓，即是扼殺創(chuàng)新、保護落后，不僅不利于行業(yè)發(fā)展，也無助于滿足公眾日益多元化的差異性出行需求。因此，向市場放權(quán)、賦予網(wǎng)約車合法地位，并對網(wǎng)約車進行有效管理，是正在推行的“放管服”改革的必然產(chǎn)物?！胺殴芊备母镏塾趯⒄斓眠^長、管得過多的“有形之手”拿回來，把束縛在創(chuàng)業(yè)者身上的各種不合理的制度機制減下來，讓市場迸發(fā)出更強的創(chuàng)新活力。

黨的十八屆三中全會提出，讓市場在資源配置中起決定性作用，即要求通過放松政府對經(jīng)濟社會活動的管制，激發(fā)創(chuàng)新活力、社會活力。李克強總理多次強調(diào)，廣大人民群眾和市場主體擁有強烈的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新愿望，但仍有不少有形無形的枷鎖束縛著他們的手腳。必須通過深化簡政放權(quán)等改革，破枷清障、鋪路搭橋，使他們輕裝前進、不斷發(fā)展壯大。[7]2016年印發(fā)的《國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略綱要》提出，堅持科技體制改革和經(jīng)濟社會領(lǐng)域改革同步發(fā)力，強化科技與經(jīng)濟對接，遵循社會主義市場經(jīng)濟規(guī)律和科技創(chuàng)新規(guī)律，破除一切制約創(chuàng)新的思想障礙和制度藩籬，構(gòu)建支撐創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的良好環(huán)境。事實上，創(chuàng)新驅(qū)動不僅僅是要保障各類主體的知識成果、保障其智力投入，更重要的是通過深化改革，解放生產(chǎn)力。國務(wù)院推進行政審批改革，給市場主體松綁，使市場主體享受到深化改革的紅利，讓人民群眾在簡政放權(quán)的改革中真正有獲得感。此次網(wǎng)約車新政無疑讓普通群眾切實感受到獲益感，是切切實實推進“放管服”改革的重要成果。

在此過程中，各地網(wǎng)約車細則利用行政許可制度對駕駛員的戶籍、駕照、駕齡以及網(wǎng)約車的車牌、車齡、車型、排量和輔助裝置等作出較嚴格限制，也引發(fā)了廣泛爭議。在“放管服”改革的大背景下，如何進一步完善各地網(wǎng)約車新政，需要進一步探究。

二、網(wǎng)約車新政的檢視

(一)網(wǎng)約車監(jiān)管的法治化現(xiàn)狀

“放管服”改革的主旨在于，協(xié)調(diào)中央與地方關(guān)系。中央具有宏觀層面的監(jiān)管職責，地方具有微觀層面的監(jiān)管職責。本輪網(wǎng)約車新政，在國家層面，國務(wù)院頒布的《暫行辦法》以部門規(guī)章的形式承認網(wǎng)約車的合法性；在地方層面，給予地方政府行使充分的監(jiān)管權(quán)限，比如《暫行辦法》規(guī)定，“直轄市、設(shè)區(qū)的市級或者縣級交通運輸主管部門或人民政府指定的其他出租汽車行政主管部門……在本級人民政府領(lǐng)導下，負責具體實施網(wǎng)約車管理”“各地亦可根據(jù)本辦法結(jié)合本地實際制定具體實施細則”。國務(wù)院辦公廳同時發(fā)布的《關(guān)于深化改革推進出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)將“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約”作為出租汽車服務(wù)方式之一，指出應(yīng)堅持“屬地管理”原則，即“城市人民政府是出租汽車管理的責任主體，要充分發(fā)揮自主權(quán)和創(chuàng)造性，探索符合本地出租汽車行業(yè)發(fā)展實際的管理模式?！庇纱耍ㄟ^發(fā)揮央地兩級監(jiān)管模式，織密網(wǎng)約車新政的制度之網(wǎng)。

本文擇取網(wǎng)約車新政涉及的城市有：4個全球超大規(guī)模城市——北京、上海、廣州、深圳，11個國家中心城市——天津、南京、杭州、重慶、武漢、成都、青島、廈門、沈陽、西安、鄭州。其中，5個城市采用地方政府規(guī)章形式制定細則，10個城市以地方規(guī)范性文件形式制定細則。這些細則充分體現(xiàn)“放管服”改革的要求。

1.對于車輛的監(jiān)管。車輛安全關(guān)系到乘客人身財產(chǎn)安全，因此，各國政府對出租車服務(wù)行業(yè)大都設(shè)置技術(shù)標準，劃定安全底線，即體現(xiàn)出政府對出租車服務(wù)的履行監(jiān)管職責。《暫行辦法》對網(wǎng)約車的車輛規(guī)定有三項技術(shù)指標：一是7座及以下乘用車，二是安裝具有行駛記錄功能的車輛衛(wèi)星定位裝置、應(yīng)急報警裝置，三是車輛技術(shù)性能符合運營安全相關(guān)標準要求。此外，《暫行辦法》的第二款進一步規(guī)定，車輛的具體標準和營運要求，由相應(yīng)的出租汽車行政主管部門，按照高品質(zhì)服務(wù)、差異化經(jīng)營的發(fā)展原則，結(jié)合本地實際情況確定。這就將車輛的“具體標準”和“營運要求”的規(guī)定權(quán)授予各地主管部門。根據(jù)網(wǎng)約車新政的文本，各地對網(wǎng)約車車輛具體標準的“細化”，主要體現(xiàn)在牌照、車齡、軸距、排量等幾個方面，例如，大多數(shù)城市明確要求新車具備2 675毫米的軸距、1.8升以上排量。部分城市還對車的價格、車身長寬高、發(fā)動機功率等作出限定。

從文本上看，所有城市都要求網(wǎng)約車牌照為本市核發(fā)，這雖有利于實行屬地監(jiān)管的便利，但也存在違反《行政許可法》第15條第2款規(guī)定的嫌疑?！缎姓S可法》明確規(guī)定，地方性法規(guī)和省級政府規(guī)章設(shè)定的許可，“不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場”。同時，本地牌照為《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》第4條第5項所禁止，即“專門針對外地產(chǎn)品或者服務(wù)的專營、專賣、審批、許可等手段，實行歧視性待遇，限制外地產(chǎn)品或者服務(wù)進入本地市場”的行為。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》第6條規(guī)定，涉嫌地區(qū)封鎖的抽象行政行為，“由本級人民政府改變或者撤銷”，“本級人民政府不予改變或者撤銷的，由上一級人民政府改變或者撤銷?！?/p>

2.對于駕駛員的監(jiān)管。駕駛員是網(wǎng)約車的操作者，肩負駕駛安全的重要職責。因此，對駕駛員的監(jiān)管，十分必要?！稌盒修k法》對網(wǎng)約車駕駛員提出的基本要求，聚焦于駕駛經(jīng)驗與安全記錄方面：一是“取得相應(yīng)準駕車型機動車駕駛證并具有3年以上駕駛經(jīng)歷”；二是“無交通肇事犯罪、危險駕駛犯罪記錄，無吸毒記錄，無飲酒后駕駛記錄，最近連續(xù)3個記分周期內(nèi)沒有記滿12分記錄”；三是“無暴力犯罪記錄”。其他條件，交由城市人民政府自行規(guī)定。各地網(wǎng)約車新政對駕駛員也設(shè)置了要求，包括戶籍、駕照核發(fā)地、駕駛員證期限、考試等。例如，除重慶外，其余所有城市皆要求駕駛員須擁有“本市戶籍或居住證”；北京、廣州、天津和武漢還要求駕照亦為本市核發(fā)。

但是，《暫行辦法》本身則未對駕駛員的戶籍進行限制，且機動車駕駛證核發(fā)屬于《行政許可法》第十二條第三項的“資格、資質(zhì)”事項，其法律依據(jù)為《中華人民共和國道路交通安全法》第十九條，具體申請條件由公安部規(guī)章《機動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》統(tǒng)一規(guī)定。換言之，駕照申領(lǐng)條件、考試標準全國統(tǒng)一，地方僅為頒發(fā)機關(guān)。同時，除上海外，其余城市皆要求考試或考核?！稌盒修k法》第十五條的確規(guī)定，設(shè)區(qū)的市級出租汽車行政主管部門按第十四條規(guī)定的條件核查并按規(guī)定考核后，為符合條件且考核合格的駕駛員發(fā)放《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》。“考核”的范疇較寬泛，方式靈活多樣。在實踐中，大部分網(wǎng)約車駕駛員為兼職運營，不少還屬于順風車、拼車，要求網(wǎng)約車主事先通過考試，這種監(jiān)管方式似乎與共享經(jīng)濟的即時性、靈活性、便捷性相悖。

3.對于平臺公司的監(jiān)管。平臺公司是鏈接網(wǎng)約車司機與顧客的重要橋梁，兼具監(jiān)管職責和服務(wù)職責。因此，對平臺公司的監(jiān)管，應(yīng)當秉持“強化服務(wù)功能，督促監(jiān)管職責”的理念?！稌盒修k法》對網(wǎng)約車平臺公司申請經(jīng)營權(quán)的條件設(shè)定，歸納為六個方面：(1)具有企業(yè)法人資格；(2)具備互聯(lián)網(wǎng)平臺和相應(yīng)的信息數(shù)據(jù)交互及處理能力；(3)與銀行或非銀行支付機構(gòu)簽訂提供支付結(jié)算服務(wù)的協(xié)議；(4)有健全的經(jīng)營管理制度、安全生產(chǎn)管理制度和服務(wù)質(zhì)量保障制度；(5)在服務(wù)所在地有相應(yīng)服務(wù)機構(gòu)及服務(wù)能力；(6)其他條件。按《暫行辦法》的規(guī)定，網(wǎng)約車平臺公司要在任一城市開展服務(wù)，首先須在當?shù)卦O(shè)立一分支機構(gòu)，然后根據(jù)經(jīng)營區(qū)域向當?shù)爻鲎馄囆姓鞴懿块T提出申請，并提交相應(yīng)材料。其中，“投資人、負責人身份、資信證明及其復(fù)印件”與“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”每個企業(yè)應(yīng)有一份。以《暫行辦法》為據(jù)，部分地區(qū)的實施細則進一步規(guī)定，將“服務(wù)機構(gòu)”升格為“分支機構(gòu)”；有些城市將“具有企業(yè)法人資格”納入選擇性要求，或要求提供“在本市的經(jīng)營場所面積材料、土地使用權(quán)及產(chǎn)權(quán)證明復(fù)印件”。

針對平臺公司的監(jiān)管，在各地出臺的監(jiān)管細則中，除要求平臺公司在當?shù)卦O(shè)置分支機構(gòu)或企業(yè)法人，部分城市甚至要求平臺公司24小時不間斷經(jīng)營。也有部分城市“借鑒”《暫行辦法》征求意見稿第十九條，或“比附”《巡游出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》關(guān)于巡游車電召服務(wù)平臺的規(guī)定，對平臺日常服務(wù)時間作出強制性要求。按《暫行辦法》的部署，各地還對本地平臺公司的經(jīng)營期限作出設(shè)定。期限屆滿，符合一定條件，可再次申請延期。

經(jīng)營時限長短會對社會成本帶來一定影響：期限過短，企業(yè)重復(fù)申請成本升高；期限過長，則易形成壟斷。經(jīng)營期限的設(shè)置通常源于有限自然資源或公共資源的稀缺性，需要定期檢驗經(jīng)營者對資源的利用是否有效率，便于規(guī)制者決定是否需要更換經(jīng)營者。各地細則已對經(jīng)營行為設(shè)置事前審查、事后監(jiān)督和懲罰條款，可以確保相關(guān)資源的合理配置，防止壟斷行為的生成，顯得十分必要。

(二)網(wǎng)約車監(jiān)管的現(xiàn)實困境

1.許可設(shè)定依據(jù)的“先天缺陷”。目前，規(guī)范網(wǎng)約車的最高層級規(guī)范是由國務(wù)院發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》。盡管《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》第一條即宣明“根據(jù)國家有關(guān)法律、行政法規(guī)”而“制定本辦法”，但并不能確定其所“根據(jù)”的“有關(guān)法律、行政法規(guī)”為何。*如果其以國務(wù)院辦公廳下發(fā)的《關(guān)于深化改革推進出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)為“根據(jù)”，則顯然不對，因為《指導意見》是規(guī)范性文件，不能作為部門規(guī)章的“依據(jù)”；若按照網(wǎng)約車乃出租汽車之子類型的邏輯，以之前制定并于2016年7月修訂的《巡游出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)為“根據(jù)”，也顯然不當，因為《規(guī)定》同為交通部的部門規(guī)章，不能作為另一部門規(guī)章的制定“依據(jù)”。

1988年6月，建設(shè)部、公安部和國家旅游局聯(lián)合制定了首部《城市出租汽車管理暫行辦法》。1997年12月，建設(shè)部與公安部又制定《城市出租汽車管理辦法》以替代前者。2003年《行政許可法》出臺，《城市出租汽車管理辦法》因部門規(guī)章不再擁有行政許可設(shè)定權(quán)，而于2016年3月16日被廢止。為修補《行政許可法》實施后出租車經(jīng)營許可權(quán)于法無據(jù)的空白，國務(wù)院于2004年6月29日通過第412號令公布《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》(以下簡稱“國務(wù)院第412號令《決定》”)，其中第112項將出租汽車經(jīng)營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證的核發(fā)事宜交由縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門實施。*根據(jù)《行政許可法》第十四條的規(guī)定，國務(wù)院在“必要時”，“可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可”。這一變通規(guī)定是為了便于國務(wù)院根據(jù)情勢變遷，在緊急而來不及制定法律、行政法規(guī)，或臨時性需要的情況下通過“決定”的形式設(shè)定行政許可。顯然，何謂“必要”，存在相當大的主觀認定空間。囿于“決定”在制定程序及合法性上畢竟遜于行政法規(guī)，也缺乏有效的監(jiān)督審查機制，該條第二款后半段又規(guī)定“實施后，除臨時性行政許可事項外，國務(wù)院應(yīng)當及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)”。但這一補足性條款再次暴露術(shù)語模糊問題，"及時"的具體時限究竟多長，無法確定。換言之，出租車經(jīng)營許可由國務(wù)院設(shè)定，縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門是其實施機關(guān)。

我國巡游車行業(yè)至今依據(jù)的許可權(quán)淵源于“國務(wù)院第412號令《決定》”，其僅規(guī)定三類資格證的核發(fā)主體，而對核發(fā)條件、審查標準、許可期限、許可范圍等其他必備要素未置一詞?！缎姓S可法》第十八條規(guī)定：“設(shè)定行政許可，應(yīng)當規(guī)定行政許可的實施機關(guān)、條件、程序、期限”?！皯?yīng)當”表明這是一項強制性規(guī)定，不容變通。具體列舉的若干要素后并無“等”字，說明這并非開放性條款，設(shè)定人不得自主增減要素。換言之，許可設(shè)定主體“應(yīng)當”在設(shè)定之際明確規(guī)定基本的“實施機關(guān)、條件、程序、期限”，該四項內(nèi)容是一項新設(shè)行政許可的基本要素。國務(wù)院第412號令《決定》僅明確“實施機關(guān)”，其余三項全缺。從嚴格上說，這一行政許可由于缺乏必要要件，理應(yīng)歸于無效。一項籠統(tǒng)的許可設(shè)定使后續(xù)的具體規(guī)定和實施帶有“先天缺陷”，造成后續(xù)規(guī)制的混亂。

2.許可設(shè)定依據(jù)的“后天不足”。超越“上位法設(shè)定的行政許可事項范圍”而對巡游車、網(wǎng)約車經(jīng)營的申請條件、提交材料、審核流程、經(jīng)營協(xié)議內(nèi)容、經(jīng)營期限、續(xù)簽考核、駕駛員考試、注冊、繼續(xù)教育等作出規(guī)定的部門規(guī)章，實際上超越行政許可設(shè)定權(quán)。但是，在上位法依據(jù)模糊、現(xiàn)實規(guī)制需求強烈的情勢下，具有積極意義，至少為網(wǎng)約車行業(yè)確立了基本的規(guī)制框架，在監(jiān)管實踐中發(fā)揮必不可少的功效。

但是，根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項畢竟“應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項”，執(zhí)行性是其核心屬性。網(wǎng)約車作為新興業(yè)態(tài)，是一項由移動信息終端普及促生的新興產(chǎn)業(yè)，涵蓋若干技術(shù)、商業(yè)模式乃至出行理念等顛覆性創(chuàng)新要素，事實上竟由執(zhí)行性為主的部門規(guī)章進行規(guī)制，規(guī)范性基礎(chǔ)難言穩(wěn)固。*有學者指出，由部門規(guī)章引領(lǐng)創(chuàng)新存在"邏輯悖論"。參見：顧大松."專車"立法芻議[J].行政法學研究，2016(2)：23—24.我國出租車行業(yè)的健康發(fā)展亟需改革創(chuàng)新，網(wǎng)約車正是打破利益固化僵局、促進巡游車轉(zhuǎn)型升級的“鯰魚”。這樣一項重大改革契機竟由部門規(guī)章“引領(lǐng)”，與黨的十八屆四中全會提出的“立法和改革決策相銜接”“重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要”的要求不符。鑒此，目前應(yīng)盡快完善許可設(shè)定依據(jù)，通過制定法律或行政法規(guī)，實現(xiàn)由立法而非規(guī)章引領(lǐng)、保障、推動網(wǎng)約車的發(fā)展，為網(wǎng)約車行業(yè)奠定堅實的上位法基礎(chǔ)。

三、網(wǎng)約車新政的法治化路徑

共享經(jīng)濟作為一種新的消費模式，其法律機制發(fā)生了嬗變，需要建立新的法律機制，以利于“共享經(jīng)濟的合法化與規(guī)范化”[8]。目前，網(wǎng)約車新政存在的“放管服”難題，一定程度上起因于監(jiān)管者的規(guī)制理念落后于“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代要求和共享經(jīng)濟的市場要求。這種落后表征為：其一，監(jiān)管手段上的“路徑依賴”，監(jiān)管者本能地沿用傳統(tǒng)手段規(guī)制新興“互聯(lián)網(wǎng)+”產(chǎn)業(yè)，而怠于嘗試科學有效的新方法。如將網(wǎng)約車產(chǎn)業(yè)整體納入巡游車監(jiān)管框架，直接將巡游車監(jiān)管手段挪用于網(wǎng)約車，要求平臺在本地設(shè)立分支機構(gòu)甚至企業(yè)法人，要求平臺24小時不間斷經(jīng)營，保留對運價的政府指導或管控權(quán)。其二，監(jiān)管方向上的地方主義。一些城市的監(jiān)管措施，傾向于維護本地利益格局和便利本地監(jiān)管，呈現(xiàn)地方保護主義傾向。例如，要求本地牌照，或要求本市戶籍、本市駕照。其三，監(jiān)管策略重事前審批。例如，要求駕駛員考試上崗，而對網(wǎng)約車服務(wù)質(zhì)量、駕駛員信用等方面缺乏事中事后監(jiān)督。

那么，如何面對互聯(lián)網(wǎng)時代共享經(jīng)濟的監(jiān)管要求，及時創(chuàng)新“放管服”方式呢？共享經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟形態(tài)一樣，在向市場主體提供便利的同時，也存在損害消費者合法權(quán)益甚至威脅消費者人身財產(chǎn)安全的隱患，若適用傳統(tǒng)的以事先許可為主的規(guī)制方式，必將遏制共享經(jīng)濟的發(fā)展。應(yīng)當以政府與共享經(jīng)濟平臺為共同規(guī)制主體，以合作治理的方式對共享經(jīng)濟進行監(jiān)管。[9]正如有學者在談到政府規(guī)制革新時認為，合作治理將促使政府規(guī)制能力的改進，將“有賴于社會主體的參與，有賴于企業(yè)責任的踐行、行業(yè)協(xié)會的自我規(guī)制、公眾對規(guī)制治理的參與?！盵10]14—23在此意義上，合作式治理可以改變以往“無限政府”的立場，將對網(wǎng)約車的市場監(jiān)管權(quán)交由政府、市場和社會共同行使，推動單一的“政府—私人”的行政監(jiān)管，向政府、市場與社會的多元治理轉(zhuǎn)變。

(一)轉(zhuǎn)變政府監(jiān)管理念

政府在網(wǎng)約車監(jiān)管中居于不可替代的地位。從治理角度出發(fā)，“在合作治理的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)中，不同主體并非處于等量齊觀的地位。盡管治理改變了國家與社會的關(guān)系，但行政組織依然是權(quán)力的中心，始終由行政組織來確定行政任務(wù)，確定行政活動的方式，確定政策議程中的優(yōu)先順序?！盵10]17而且，治理本身也可稱為一種公共產(chǎn)品，根據(jù)經(jīng)濟學理論，“公共產(chǎn)品由市場來供給，會產(chǎn)生供給不足的低效率問題”[11]。因此，政府對于網(wǎng)約車的監(jiān)管不能缺位。但是，監(jiān)管者應(yīng)理解互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)約車的運營模式，分析其中法律關(guān)系和責任分配機制，轉(zhuǎn)變監(jiān)管理念，創(chuàng)新監(jiān)管方式?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的共享經(jīng)濟糅合互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與共享經(jīng)濟的消費理念。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)促進信息的跨地域高效流通，降低信息成本；技術(shù)更新令交易過程更加透明，可以建立一套廣泛延展的評價機制。共享經(jīng)濟深刻改變?nèi)藗兊南M理念，實現(xiàn)從“所有權(quán)本位”向“使用權(quán)本位”的轉(zhuǎn)向。共享經(jīng)濟下，無論出行、旅游，需求方更愿意租用而非購買資源，有閑置資源的供給方也愿意將一部分使用權(quán)有償或無償讓渡出來，大大提升資源利用率。在此背景下，政府應(yīng)當將監(jiān)管權(quán)更多地交給市場和社會，同時維護市場秩序，防止市場壟斷和規(guī)則壟斷。

(二)推動公眾參與治理

構(gòu)筑良好的、現(xiàn)代化的網(wǎng)約車監(jiān)管體系，必須為公眾參與提供制度保障。在理論上來說，公眾參與是現(xiàn)代民主的重要組成，由此也構(gòu)成城市交通管理民主化的重要體現(xiàn)。然而，鼓勵公眾參與城市交通治理必然對傳統(tǒng)管理模式構(gòu)成挑戰(zhàn)，必將引起交通管理傳統(tǒng)利益格局和權(quán)力關(guān)系的變化。因此，必須為公眾參與注入強制性規(guī)范，通過法律規(guī)定排除障礙和阻力，為公眾參與交通管理鋪平道路。首先，應(yīng)當讓廣大市民意識到自己的公民身份，鼓勵公民意識的增長；并進一步拓展交通管理參與主體的范圍，逐步將外來人員引入交通治理的公眾參與機制，賦予他們相應(yīng)權(quán)利，讓其能夠參與城市公共政策的制定和實施，增強公民榮譽感并在過程中維護自身實際利益。其次，不斷豐富和完善公眾參與的權(quán)利體系和實現(xiàn)機制。例如，知情權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)、自治權(quán)等實現(xiàn)機制，通過權(quán)利建設(shè)、機制建設(shè)和體制建設(shè)，進一步促使公民更為理性、更加成熟地參與城市交通管理，推動交通管理以公眾參與權(quán)利為坐標，走向城市公共事務(wù)治理的多元化。再次，要進一步創(chuàng)新公眾參與形式，實現(xiàn)公眾對城市治理的有效參與。在規(guī)制網(wǎng)約車的立法過程中，通過網(wǎng)絡(luò)征求市民意見，舉行公眾聽證會等。

(三)強化市場內(nèi)部監(jiān)管

在網(wǎng)約車的合作治理中，政府部門的行政監(jiān)管不可或缺。同樣，網(wǎng)約車市場的內(nèi)部監(jiān)管機制也應(yīng)當發(fā)揮有效功效。

首先，自我規(guī)制在網(wǎng)約車的合作治理中具有不可替代的作用。發(fā)揮企業(yè)的自我規(guī)制功能，需要實現(xiàn)兩個基本目標：一是對外部監(jiān)管的積極回應(yīng)，實現(xiàn)內(nèi)外監(jiān)管的協(xié)同性與高效性；二是優(yōu)化企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，以提升企業(yè)的市場競爭力。具體來講，網(wǎng)約車車主和服務(wù)平臺應(yīng)當做到：將遵循法律法規(guī)作為企業(yè)生存與發(fā)展的基本前提，積極配合政府調(diào)控政策與監(jiān)管措施，完善企業(yè)內(nèi)部組織機構(gòu)并健全責任追究機制，制定嚴格的企業(yè)標準，不斷提升產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量的標準。

其次，網(wǎng)約車車主、服務(wù)平臺與出租車服務(wù)公司間應(yīng)當形成有序的競爭與合作規(guī)則。網(wǎng)約車的快速發(fā)展倒逼出租車市場的利益格局發(fā)生變化，為尋求新的利益平衡點，競爭規(guī)則應(yīng)置于法律責任體系之下，通過向違法一方追責形成制約。在激烈的市場大戰(zhàn)中，達成一定程度的合作意向也是部分網(wǎng)約車企業(yè)和出租車企業(yè)得以生存發(fā)展的方式之一。在競爭與合作雙軌并行的情勢下，必定會出現(xiàn)優(yōu)勝劣汰的結(jié)果，政府應(yīng)當盡量避免對此施加行政壓力，應(yīng)當更多地給予市場主體充分的意思自治，達成公認的競爭規(guī)則。

最后，提升行業(yè)協(xié)會對網(wǎng)約車市場的治理能力與水平?！胺殴芊备母锖蠛螅嗟男姓芾頇?quán)限將交由社會組織來行使，在政府與市場、社會之間架構(gòu)監(jiān)管承接體。改善傳統(tǒng)的管制格局，必須發(fā)揮社會組織對市場規(guī)則的建設(shè)與維護作用。具體來說，改善行業(yè)自治的現(xiàn)狀，政府應(yīng)當通過“放管服”改革培育行業(yè)協(xié)會的自治能力；政府與行業(yè)協(xié)會之間應(yīng)達成有效協(xié)商，推動行業(yè)監(jiān)管的“移轉(zhuǎn)”與“承接”有序進行；行業(yè)協(xié)會也要培育網(wǎng)約車企業(yè)的自治理念，促進網(wǎng)約車企業(yè)樹立企業(yè)責任感，更好地利用共享經(jīng)濟給網(wǎng)約車市場帶來的機遇。

[1] 中共中央宣傳部.習近平總書記系列重要講話讀本[M].北京：人民出版社，2016：31.

[2] 鄭永年.中國的“行為聯(lián)邦制”——中央—地方關(guān)系的變革與動力[M].北京：東方出版社，2013：28—30.

[3] 李艷霞.何種信任與為何信任——當代中國公眾政治信任現(xiàn)狀與來源的實證分析[J].公共管理學報，2014(2):16—26.

[4] 柳新元，楊騰飛.簡政放權(quán):當前政府職能轉(zhuǎn)變的一個路徑選擇[J]，黑龍江社會科學，2017(1):23—27.

[5] 斯密.國民財富的性質(zhì)和原因研究:上卷[M].郭大力，王亞南，譯.北京：商務(wù)印書館，1997：14.

[6] 任劍濤.以黨建國：政黨國家的興起、興盛與走勢[J].江蘇行政學院學報，2014(3):73—86.

[7] 李克強.在全國推進簡政放權(quán)放管結(jié)合職能轉(zhuǎn)變工作電視電話會議上的講話[EB/OL].(2015—05—15)[2017—05—02].http://www.gov.cn/guowuyuan/2015—05/15/content_2862198.htm.

[8] 董成惠.共享經(jīng)濟法律關(guān)系的嬗變[J].學習與實踐，2016(12):53.

[9] 中國政法大學法治政府研究院.中國法治政府發(fā)展報告(2016)[M].北京：社會科學文獻出版社，2017：66—68.

[10] 宋華琳.論政府規(guī)制中的合作治理[J].政治與法律，2016(8).

[11] 曾廣錄，李映輝.論公共產(chǎn)品供給中政府規(guī)制的價值邏輯[J].求索，2013(1):18.

[責任編輯：林麗芳]

Review of Legalization of New Deals about Car-hailing under Reform of Streamlining Administration,Improving Regulation and Optimizing Services

ZHANG Tao

(Jiangxi Administration College, Nanchang 330009, Jiangxi, China)

The reform of Streamlining Administration, Improving Regulation and Optimizing Services is an important measure to change government functions, which should proceed along the rule of law.On July 2016, The Interim Measures for the Management and Service of Network Reserved Taxis’was released. In succession,new deals about car-hailing have been released in all places respectively. These new deals are important results and reflection of the ideas of the reform of Streamlining Administration, Improving Regulation and Optimizing Services. However, these measures have defects, such as the hysteretic idea of supervision, the harsh mode of supervision, the deficient basis of permission. On the review of new deals about car-hailing from the perspective of the reform of Streamlining Administration, Improving Regulation and Optimizing Services, we should change the idea of the government supervision, promote public participation in governance and strengthen the internal supervision of the market so as to explore new ways to the legalization of new deals about car-hailing.

Reform of Streamlining Administration,Improving Regulation and Optimizing Services; car-hailing; to streamline administration and delegate more power to lower-level governments; local legislation

2017—06—06

江西省社會科學研究“十三五”規(guī)劃項目(16FX13)；江西省委黨校系統(tǒng)社會科學研究課題(17QN21)

張 濤(1988—)，男，安徽廣德人，江西行政學院法學教研部講師，西南政法大學博士研究生。

D630；D922.1

A

1674—3199(2017)04—0027—09