曾晶晶（浙江產(chǎn)權(quán)交易所有限公司，310014）

淺析國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的股東優(yōu)先購買權(quán)

曾晶晶（浙江產(chǎn)權(quán)交易所有限公司，310014）

股東優(yōu)先購買權(quán)是為了限制有限責任公司的股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán),維護有限責任公司的人合性,維護公司的經(jīng)營秩序而設(shè)立的一種股東權(quán)利。而國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，國有資產(chǎn)交易是為有利于國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整優(yōu)化，充分發(fā)揮市場配置資源作用，所遵循的是等價有償和公開公平公正的原則。因兩者立法目的不同，在國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的股東優(yōu)先購買權(quán)問題上，國有股東和其他股東往往為此爭論不休，甚至引起法律糾紛?，F(xiàn)結(jié)合交易實踐，淺析國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓中股東優(yōu)先購買權(quán)相關(guān)問題。

1 《公司法》與國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)定的適用問題

1.1 股東之間的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否應(yīng)進場交易？

國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當按向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式進場公開掛牌交易?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條規(guī)定“除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓的以外，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易場所公開進行。而《公司法》規(guī)定，有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的規(guī)定，在此時應(yīng)該選擇適用《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)該采用公開掛牌程序在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中進行，廣泛征集不特定、非指定的對象。公開掛牌交易的結(jié)果或有可能會產(chǎn)生股東之間轉(zhuǎn)讓的結(jié)果，但不能依據(jù)結(jié)果反推該轉(zhuǎn)讓為股東之間的轉(zhuǎn)讓而認為無需進場交易。

1.2 國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓時是否排斥股東優(yōu)先購買權(quán)？

股東優(yōu)先購買權(quán)是一種由法律明確加以規(guī)定的法定權(quán)利，是由《公司法》直接規(guī)定確立的，非源于當事人的約定，不能任意限制和剝奪。而關(guān)于國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并未超過公司法調(diào)整范疇，且國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律法規(guī)并無相反的規(guī)定，在國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓過程中,既應(yīng)當遵守國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定進行操作，也應(yīng)按照《公司法》的規(guī)定保護有限責任公司股東的優(yōu)先購買權(quán)。

2 國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，股東如何做出意思表示

針對國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項，實踐中通過股東會決議明示，明示的意思表示在同意國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同時, 明確是否行使優(yōu)先購買權(quán)。

如果在股東會決議中，股東意思表示明確為同意轉(zhuǎn)讓，或明示為放棄優(yōu)先購買權(quán)，那在國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中該股東不涉及優(yōu)先購買權(quán)問題。

如果其他股東不出席股東會，而做不出股東會決議，或遇到根本無法召開股東會的情形，此時國有股東應(yīng)按照《公司法》就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。該書面告知的內(nèi)容應(yīng)包括轉(zhuǎn)讓股權(quán)的類型、數(shù)量、掛牌價格、轉(zhuǎn)讓方式、受讓資格條件、履行期限及方式和掛牌產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)等。如未答復(fù)的，則明確該股東享有優(yōu)先購買權(quán)。

筆者建議，如以股東會決議做出，股東會決議中可增加注明“不放棄優(yōu)先購買權(quán)的股東應(yīng)按照產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的交易規(guī)則進場行權(quán)交易，否則視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。”此條款的增加將有利于之后的操作。

3 約定放棄優(yōu)先購買權(quán)的方式是否屬于任意限制和剝奪優(yōu)先購買權(quán)的行使

目前操作上，通過股東決議或以書面方式約定對于不放棄優(yōu)先購買權(quán)的股東如果不進場交易視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。而股東優(yōu)先購買權(quán)是一種由法律明確加以規(guī)定的法定權(quán)利，是由《公司法》直接規(guī)定確立的，而非源于當事人的約定，不能任意限制和剝奪。這樣的約定是否為任意限制和剝奪優(yōu)先購買權(quán)的行使？

筆者認為這種約定方式并沒有任意限制和剝奪優(yōu)先購買權(quán)的行使。

首先，無論是《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條規(guī)定，還是《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第二條的規(guī)定都明確，企業(yè)國有資產(chǎn)交易應(yīng)當在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行，其內(nèi)容涵蓋了優(yōu)先購買權(quán)的行使。

其次，所進場的交易機構(gòu)制定的交易規(guī)則中基本均明確有關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的行權(quán)規(guī)則的行使方式。根據(jù)《公司法司法解釋四》①第二十八條 (國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定)依據(jù)國有資產(chǎn)管理法律、行政法規(guī)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易場所轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)的，適用《公司法》第七十一條第二款和第三款規(guī)定的“書面通知”“同等條件”時，應(yīng)當參照產(chǎn)權(quán)交易場所的交易規(guī)則。

再次，無論是股東會決議還是以書面方式約定，只要是股東真實意思表達，按照意思自治原則，對各約定方均有法律約束力。優(yōu)先購買權(quán)人既可以選擇行使也可以選擇放棄，同樣也可以選擇行使方式和愿意接受法律后果。

最后，從交易確定性上，這樣也是加快交易進程，解決交易結(jié)果的不確定性。

4 關(guān)于“同等條件”的認定

《公司法》明確規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。股東行使優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當以“同等條件”為前提，“優(yōu)先”是指受讓順序優(yōu)先，該優(yōu)先是相較于非股東而言，在股東之間并無受讓順序可言?！巴葪l件”的設(shè)定上可以結(jié)合《公司法司法解釋四》②第二十四條，《公司法》第七十一條第三款所稱的”同等條件”，應(yīng)當綜合股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格、付款方式及期限等因素確定。具體可以包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格、支付方式、付款期限等其他對國有股東有利的條款。

國有股權(quán)在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開轉(zhuǎn)讓時，不能僅憑同價格認為是“同等條件”而再要求行使優(yōu)先購買權(quán),優(yōu)先購買權(quán)中“同等條件”的認定標準應(yīng)當主要從進場交易權(quán)、合理準備時間、付款期限等程序性內(nèi)容予以考慮，保障優(yōu)先購買權(quán)人與其他競買人同等的權(quán)利，并結(jié)合實際情況，在法律的框架內(nèi)適當允許對程序瑕疵進行補救，以維護交易效率，穩(wěn)定交易預(yù)期，減少交易風險。

5 通過公司章程如何明確股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的行使

公司章程是公司實行內(nèi)部管理和對外進行經(jīng)濟交往的基本法律依據(jù)，對公司所有股東都具有約束力。根據(jù)《公司法》第七十一條最后一款公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。由此可見，關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，通過股東的意思自治，以公司章程進行約定?！豆痉ā穼τ趦?yōu)先購買權(quán)沒有具體規(guī)定的，可以在公司章程中對優(yōu)先購買權(quán)實現(xiàn)進行具體規(guī)定，包括對其行使的條件、方式、期限、程序等作出明確約定，供有限公司的全體股東共同遵守。例如，在章程中約定“國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓時股東優(yōu)先購買權(quán)的行使應(yīng)當依照國有資產(chǎn)監(jiān)管的法律法規(guī)和交易所交易規(guī)則通過依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易場所進場交易,根據(jù)交易規(guī)則行使”等內(nèi)容。

6 產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)所制定交易規(guī)則的重要性

從《公司法司法解釋四》③第二十八條中交易規(guī)則的作用已經(jīng)可見一斑。而在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，如果有標的公司其他股東需在同等條件下行使優(yōu)先購買權(quán)，產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的交易規(guī)則實際上是為標的公司其他股東在場內(nèi)行使權(quán)利提供了相應(yīng)服務(wù)及制度保障。

此外，盡管產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)已制定相關(guān)交易規(guī)則，在具體的項目上可能仍會存在很大差異，具體實施方式上應(yīng)根據(jù)項目由交易機構(gòu)與轉(zhuǎn)讓方、不放棄優(yōu)先購買權(quán)的標的公司股東協(xié)商一致后確立，選擇采用合理的方式實現(xiàn)標的公司原股東優(yōu)先購買權(quán)的場內(nèi)行使。

事實上，各地產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)均對行使優(yōu)先購買權(quán)是否必須進場參與交易、是否參與競價來體現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)，場內(nèi)行權(quán)還是場外行權(quán)都在各自的交易規(guī)則中做出了明確規(guī)定。比如，京滬兩地產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)都陸續(xù)出臺操作細則，如《股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目中股東優(yōu)先購買權(quán)行使操作辦法（試行）》(滬聯(lián)產(chǎn)交〔2011〕021號)、《北京產(chǎn)權(quán)交易所企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓股東行使優(yōu)先購買權(quán)操作細則》等，這些操作細則對其他各地產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)出臺相關(guān)操作細則起到帶頭作用，對國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓優(yōu)先購買權(quán)操作具有實踐指導(dǎo)意義。

綜上所述，優(yōu)先購買權(quán)是我國民事法律制度中一項重要的法律制度，現(xiàn)行法律法規(guī)對股東優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定較為簡單概括，由此帶來實操適用中的爭議和審判實踐中的困難，對于相關(guān)問題的理解，尚無統(tǒng)一定論。產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)作為組織國有產(chǎn)權(quán)交易的公開平臺，應(yīng)保障國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的有序進行，在國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓中應(yīng)該在充分保障優(yōu)先購買權(quán)人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，幫助轉(zhuǎn)讓方和受讓方盡快達成交易，促使優(yōu)先購買權(quán)利的盡快實現(xiàn)，并使產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為始終處于有序監(jiān)管下，保障交易的合法合規(guī)和交易安全。

注釋：

①②③最高人民法院已經(jīng)原則性通過，但尚未正式頒布實施。