摘 要：本文在總結(jié)刑法理論界諸多不同觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，首先肯定并明確了不作為犯罪的作為義務(wù)有以下來源：法律明文規(guī)定的作為義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)；法律行為引起的作為義務(wù)；先行行為引起的作為義務(wù)。其次，提出了在特定場(chǎng)合下，社會(huì)公德也可能成為作為義務(wù)的來源。

關(guān)鍵詞：不作為；作為義務(wù)；法律行為；道德義務(wù)

一、不作為犯罪之作為義務(wù)的概念和來源

刑法通論認(rèn)為不作為犯罪即以不作為的形式實(shí)現(xiàn)的犯罪，是指負(fù)有特定的義務(wù)，能夠履行該義務(wù)而不履行，侵害了刑法所保護(hù)的合法權(quán)益，因而嚴(yán)重危害社會(huì)，依法應(yīng)受刑罰處罰的行為。由此可知構(gòu)成不作為犯罪的前提條件是行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)有特定的作為義務(wù)。

所謂作為義務(wù)，是指必須實(shí)施一定行為的義務(wù)。不作為犯罪的作為義務(wù)的產(chǎn)生必須依據(jù)特定的條件，并隨著該條件的變化而變化。那么，產(chǎn)生該義務(wù)的條件有哪些呢？對(duì)此刑法學(xué)界存在較大爭(zhēng)議。主要有以下幾種觀點(diǎn)：三來源說：法律上的明確規(guī)定；職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求；行為人先行的行為。四來源說：法律明確的規(guī)定；職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求；法律行為和先行行為引起的義務(wù)；在特殊場(chǎng)合，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)。

二、法律明文規(guī)定的作為義務(wù)

法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為犯罪中的主要來源，也是刑法的罪刑法定原則的必然要求。但法律明文規(guī)定的義務(wù)由哪些“法律”規(guī)定；該“明確”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，刑法學(xué)界頗有爭(zhēng)議。“明確”規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中直接關(guān)系到罪與非罪的判斷，具有重大的實(shí)踐意義。對(duì)于該“明確”的理解，刑法理論界也有著不同的見解。有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是刑法上的明確規(guī)定；有的認(rèn)為該明確并不是絕對(duì)的，應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)張性的解釋。

三、職務(wù)或業(yè)務(wù)明確要求的作為義務(wù)

職務(wù)或業(yè)務(wù)明確要求的作為義務(wù)是指從事某項(xiàng)工作的人，其職務(wù)或業(yè)務(wù)本身要求他負(fù)有某種特定作為的義務(wù)，如消防員有救火的義務(wù)，值班醫(yī)生有救治病人的義務(wù)等等。違反該類義務(wù)構(gòu)成的不作為犯罪在刑法中最為體現(xiàn)的是瀆職類犯罪。

1.職務(wù)或業(yè)務(wù)明確要求的判斷標(biāo)準(zhǔn) 在法律明確規(guī)定職責(zé)的情況下，相關(guān)的作為義務(wù)是明顯的，但在司法實(shí)踐中，相當(dāng)部分的職責(zé)或業(yè)務(wù)要求并沒有明確的規(guī)定。對(duì)這些法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的職責(zé)、業(yè)務(wù)如何加以確定，是司法實(shí)踐中判斷某不作為是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵。

2.職務(wù)或業(yè)務(wù)上的作為義務(wù)的免除 司法實(shí)踐中有時(shí)還會(huì)遇上職務(wù)和業(yè)務(wù)上的作為義務(wù)的免除問題。既然不負(fù)有職責(zé)，那么該公務(wù)人員的作為義務(wù)在此情況下也隨之免除。對(duì)于后者，公務(wù)員在法定上班時(shí)間以外是否還負(fù)有行政職責(zé)這一問題不能一概而論。

四、法律行為引起的作為義務(wù)

法律行為是指在法律上能夠引起一定權(quán)利和義務(wù)的行為。本項(xiàng)闡述的法律行為是除了下述先行行為以外的法律行為。

第一，該義務(wù)必須在自愿、善意的基礎(chǔ)上形成。依據(jù)民法的誠(chéng)實(shí)信用原則，合同的成立必須在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成，且雙方當(dāng)事人都必須具有善意，如果明知對(duì)方當(dāng)事人沒有履約能力而約定履行特定作為義務(wù)的，該特定義務(wù)并不能成立。

第二，只有當(dāng)違約的行為最終侵害了刑法保護(hù)的合法權(quán)益且具有一定的因果關(guān)系時(shí)才可能構(gòu)成不作為犯罪。要使違約行為構(gòu)成刑事犯罪，就必須要求違約行為與被侵害的合法權(quán)益有刑法要求上的因果關(guān)系。當(dāng)然如何判斷合同約定的行為是能否構(gòu)成不作為犯罪的作為義務(wù)也只能在具體的個(gè)案中加以確定，因?yàn)檫`反合同的約定可能是一般的民事違約而不必然都產(chǎn)生刑事責(zé)任。

五、先行行為引起的作為義務(wù)

先行行為引起的作為義務(wù)是指由于行為人先前實(shí)施的行為致使法律保護(hù)的某種權(quán)利處于危險(xiǎn)狀態(tài)，而產(chǎn)生的防止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，如果不作為情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的就可能構(gòu)成不作為犯罪。

先行行為引起的作為義務(wù)的構(gòu)成，什么樣的行為能產(chǎn)生不作為犯罪的作為義務(wù)呢？即產(chǎn)生作為義務(wù)的先行行為應(yīng)當(dāng)具備那些條件：

第一，該先行行為應(yīng)當(dāng)是行為人自己的行為，這是刑法上罪責(zé)自負(fù)的要求和體現(xiàn)。先行行為人由于自身實(shí)施的行為致使刑法保護(hù)的合法權(quán)益處于危險(xiǎn)之中，該先行行為是危險(xiǎn)產(chǎn)生的原因和條件，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)阻止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。對(duì)于第三人的不法行為，其他人并沒有法定的義務(wù)代替他人承擔(dān)該作為義務(wù)（具有特定職責(zé)或業(yè)務(wù)時(shí)間要求的除外）。

第二，先行行為對(duì)刑法所保護(hù)的合法權(quán)益造成的危險(xiǎn)是具體、緊迫現(xiàn)實(shí)的。何謂具體的危險(xiǎn)，是指危險(xiǎn)行為導(dǎo)致的危害結(jié)果發(fā)生的趨勢(shì)是確定的、必然的，即可排他性地危害結(jié)果的發(fā)生。

六、特定場(chǎng)合下，社會(huì)公德所要求履行的作為義務(wù)

我國(guó)刑法理論界通常認(rèn)為純粹地違反社會(huì)公德所要求的義務(wù)并不會(huì)受到刑罰的處罰，道德義務(wù)并不能構(gòu)成不作為犯罪的義務(wù)來源。本文認(rèn)為對(duì)社會(huì)公德的基本要求，法律是應(yīng)當(dāng)、也能夠進(jìn)行強(qiáng)制性調(diào)整的?！盁o(wú)危不救”的行為應(yīng)當(dāng)受到刑法的調(diào)整。針對(duì)職務(wù)或業(yè)務(wù)上有特定要求的人在“無(wú)危”的情形下加以救助是職責(zé)或業(yè)務(wù)上的要求，如不履行是違法的不作為，情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的將構(gòu)成不作為犯罪。對(duì)社會(huì)的一般人員而言，無(wú)危情況下，自己有能力救助而不救助導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p害后果的發(fā)生，刑法上也應(yīng)加以處罰。

通過對(duì)不作為犯罪的前四項(xiàng)義務(wù)來源的構(gòu)成要件及判斷標(biāo)準(zhǔn)的分析和探討，使不作為犯罪的作為義務(wù)有了一個(gè)更加明確的概念和判斷標(biāo)準(zhǔn)，有助于完善我國(guó)的社會(huì)主義法制和道德規(guī)范體系，以嚴(yán)格、合理的標(biāo)準(zhǔn)來提高公眾的道德水平，最終促進(jìn)全社會(huì)良好道德風(fēng)尚的形成。

參考文獻(xiàn)

[1]參見趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2002年版，第332頁(yè)。

[2]參見趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2002年版，第335頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年版，第72—73頁(yè)。

[3]參見趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2002版，第332頁(yè)。

[4]《中華人民共和國(guó)稅收征管法》第四條第三款規(guī)定：“納稅人、扣繳義務(wù)人必須按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定繳納稅款、代扣代繳、代收代繳稅款。”

作者簡(jiǎn)介

陳華麗（1991-），女，漢族，陜西人，法律碩士。

（作者單位：貴州民族大學(xué)）