私募基金風(fēng)險(xiǎn)防范法律制度研究

摘 要：私募基金起源于美國(guó)，已經(jīng)有70多年的歷史，在美國(guó)較為典型的私募基金是對(duì)沖基金。私募基金憑借其不同于公募基金的風(fēng)險(xiǎn)與收益理念，滿足不同類型投資者的需要，也為我國(guó)資本市場(chǎng)注入了活力。它作為我國(guó)一種新興的投資方式，對(duì)整個(gè)金融市場(chǎng)的繁榮與發(fā)展都發(fā)揮著重要的作用。同時(shí)，不容忽視的一點(diǎn)是，私募基金存在較大的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是隨著我國(guó)私募基金整體規(guī)模的不斷擴(kuò)大，其潛在的金融法律風(fēng)險(xiǎn)會(huì)日益顯露出來(lái)，成為威脅我國(guó)金融市場(chǎng)安全穩(wěn)定的一個(gè)不定因素。私募基金在我國(guó)并不具備明確的法律地位，諸如募集設(shè)立、風(fēng)險(xiǎn)防范等方面的問(wèn)題也隨之出現(xiàn)，并成為阻礙其進(jìn)一步發(fā)展的瓶頸。本文從基本理論、法律性質(zhì)以及現(xiàn)狀進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

關(guān)鍵詞：私募基金；法律性質(zhì)；現(xiàn)狀

“私募基金”這一概念在中國(guó)最早源于上世紀(jì)90年代初。客觀地說(shuō)，私募基金是隨著中國(guó)股票基金行業(yè)的發(fā)展，更合理的說(shuō)，是隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求而自發(fā)產(chǎn)生的。它既不是傳統(tǒng)詞匯，也不是外來(lái)詞匯。在中外字典和詞典中沒(méi)有相應(yīng)的詞，難以找到具體、確定的解釋，在金融和法律專業(yè)上也沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)范的概念。所以本文中對(duì)私募基金如何定義以及進(jìn)行正確合理的釋義顯得格外重要，是立文的關(guān)鍵點(diǎn)。

一、私募基金的基本理論分析

借鑒有關(guān)資料和觀點(diǎn)，將私募基金定義為：私募基金是依照法律有關(guān)規(guī)定以非公開(kāi)方式向特定投資者募集資金、以證券（包括股票、債券等金融工具）為投資對(duì)象的集合投資基金。筆者將其如此定義，目的并不在于將私募基金定義為什么，而是希望能夠?qū)λ侥蓟疬@一法律行為的特征進(jìn)行分析，對(duì)各種行為和現(xiàn)象的實(shí)質(zhì)加以區(qū)分，從而能夠提出有效的規(guī)范建議。

從定義中可以看出，私募基金具有以下幾個(gè)突出特點(diǎn)：首先是募集方式的特點(diǎn)。私募基金募集采取非公開(kāi)方式。就證券發(fā)行之差異，以是否向社會(huì)公眾發(fā)行或公開(kāi)發(fā)行證券的區(qū)別界定為公募和私募。它是一種以非公開(kāi)的方式來(lái)募集資金的方式，所以程序和條件要比公開(kāi)募集要簡(jiǎn)單一些。但簡(jiǎn)單并不等同于不重要，它同樣應(yīng)當(dāng)符合法定的條件，即當(dāng)事人之間應(yīng)簽訂相關(guān)的法律文件來(lái)證明自己的資格、權(quán)利及義務(wù)。

二、私募基金的法律性質(zhì)

1.私募基金的本質(zhì)是投資基金

投資基金是指根據(jù)特定的投資目的，以公開(kāi)或非公開(kāi)方式發(fā)售基金單位，向社會(huì)公眾或一定范圍內(nèi)特定投資者募集資金形成獨(dú)立基金財(cái)產(chǎn)，并交由基金管理者按照資產(chǎn)組合方式管理，基金份額持有者按份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。從規(guī)范意義上講，私募基金是依照法律規(guī)定以非公開(kāi)方式向特定投資者募集資金、以證券（包括股票、債券等金融工具）為投資對(duì)象的集合投資基金，是通過(guò)非公開(kāi)發(fā)售基金單位募集資金而設(shè)立的投資基金。由此可見(jiàn)，私募基金在本質(zhì)上屬于投資基金。

2.私募基金是一種特殊類型的信托

投資基金作為社會(huì)化的理財(cái)工具，起源于英國(guó)。通常認(rèn)為，英國(guó)1868年建立的“國(guó)外殖民地政府信托”是投資基金的最早形態(tài)。該基金通過(guò)委托具有專門(mén)知識(shí)的理財(cái)能手代為投資，并注重分散風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)委托律師簽訂書(shū)面契約以確保投資的安全與增值。這種投資方式很快得到了投資者的擁護(hù)。

三、我國(guó)私募基金現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題

1.我國(guó)私募基金的發(fā)展現(xiàn)狀

中國(guó)私募基金是中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的必然產(chǎn)物?？偨Y(jié)其產(chǎn)生和快速發(fā)展有以下幾個(gè)重要條件：第一，廣闊的資金來(lái)源。第二，證券市場(chǎng)的快速發(fā)展。第三，公募基金嚴(yán)格限制，投資范圍過(guò)窄，大量的閑散資金尋求更便利的投資方式。但是，私募基金發(fā)展并非都是合法有序的，它們良莠不齊，對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)產(chǎn)生了雙重影響。一方面，部分合法的私募基金的正面影響較少被人關(guān)注；另一方面，部分非法私募基金產(chǎn)生的負(fù)面影響，造成民眾廣泛誤解。

2.我國(guó)私募基金立法存在的問(wèn)題

我國(guó)大量存在的非法私募基金，卻沒(méi)有相關(guān)明確的法律條文加以規(guī)范。私募基金的管理人、托管人和客戶之間的眾多條款找不到法律條文及法律解釋的支持，蘊(yùn)藏著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。由于沒(méi)有法律條文的規(guī)范，更談不上對(duì)私募基金具體監(jiān)管，容易導(dǎo)致私募基金業(yè)更加無(wú)序的狀態(tài)，嚴(yán)重影響著整個(gè)金融與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)長(zhǎng)期穩(wěn)定和發(fā)展。如何加強(qiáng)對(duì)我國(guó)私募基金的監(jiān)管，將它的負(fù)面影響控制在合理的范圍內(nèi)，并發(fā)揮其積極作用，是立法者及管理層必須面對(duì)和思考的問(wèn)題。

結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情以及私募基金自身的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為在監(jiān)管這方面，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)監(jiān)管為整體原則，著重抓住重要事項(xiàng)的監(jiān)管。這樣才能促進(jìn)私募基金的快速發(fā)展，符合私募基金的規(guī)劃方向。

適當(dāng)監(jiān)管的同時(shí)，必須注意監(jiān)管方法的運(yùn)用。目前我國(guó)監(jiān)管所存在的問(wèn)題主要有兩個(gè)方面：第一，各級(jí)監(jiān)管部門(mén)職能層次不清晰，職責(zé)權(quán)限缺乏嚴(yán)格的規(guī)定，有權(quán)無(wú)責(zé)，監(jiān)管者隨意性大，規(guī)范性差，沒(méi)有一套嚴(yán)密有效的措施來(lái)確保其履行職能，容易形成暗箱操作，產(chǎn)生腐敗。第二，執(zhí)法不力。首先是執(zhí)法依據(jù)的法律法規(guī)牽強(qiáng)，處罰決定主要是靠行政手段、簡(jiǎn)單的法規(guī)引用，缺乏深度的理論分析，判詞說(shuō)服力不強(qiáng)；其次是執(zhí)法方式不當(dāng)，往往是證券基金市場(chǎng)到了無(wú)法收拾時(shí)，有關(guān)部門(mén)才揮動(dòng)大棒出面干預(yù)，不能作到事先預(yù)察，把違規(guī)行為消滅在萌芽狀態(tài)。必須對(duì)以上兩個(gè)方面的問(wèn)題加以分析，只有找到好的方法來(lái)解決才能真正做到適度監(jiān)管，科學(xué)發(fā)展。

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作者簡(jiǎn)介：

楊迎迎（1993—），女，漢族，河南濟(jì)源人，貴州民族大學(xué)法律碩士，研究方向：法學(xué)。