慕子怡

(廣州大學 法學院, 廣東 廣州 510006)

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【法學】

論自由貿易爭端解決中的調解制度

慕子怡

(廣州大學 法學院, 廣東 廣州 510006)

調解制度作為一種頗具淵源的爭端解決方法，在爭端解決中扮演著重要的角色。然而，從國際實踐來看，調解制度在解決國際經濟爭端時所發(fā)揮的作用差強人意，實際運用的機會也較低。鑒于我國大力推動自由貿易戰(zhàn)略，推動“一帶一路”戰(zhàn)略的發(fā)展，并在區(qū)域內推行貿易園區(qū)試點等方針和政策，調解這一制度能夠在新的時代條件下發(fā)揮更為重要的作用。調解制度的特性有利于自貿區(qū)下爭端的解決，需要對其加以完善，從而促進我國“一帶一路”戰(zhàn)略的發(fā)展和自由貿易園區(qū)的建設。

調解； 自由貿易； 爭端解決方法； 爭端解決機制

調解作為一項頗具傳統(tǒng)的爭端解決方法，在爭端解決中扮演著重要的角色，國際經濟法理論上及國際實踐中也賦予其重要地位。然而，在許多正式的法律文件中，如《關稅與貿易總協定》，《和平解決國際爭端公約》，《北美自由貿易協定》等均將調解與斡旋、調停等概念并列使用，而且三者在實際使用時，界線已經相對模糊了。筆者觀察發(fā)現，調解制度在解決國際經濟糾紛時調解制度的定位并不明確，實際運用的機會也較低。對此，本文希望通過借助對調解制度及中國自由貿易協定中相關規(guī)定的探討，思考調解究竟應當怎樣定位，以及如何在區(qū)域爭端解決中發(fā)揮更大的作用。

一、調解在國際經濟爭端解決中的地位和意義

在解決國際爭端的各種方法中，從處理方式的層級來看，調解的層級高于磋商，而低于仲裁和訴訟。這從簡單的兩人爭端就能推演理清。爭端產生后，爭議雙方首先進行的嘗試是討論或者辯論，嘗試說服對方。其效果有二，一是成功說服對方，二是無法說服對方。成功說服對方，則分歧消除，爭議解決。無法說服對方，那么一方可能訴諸武力，也可能向第三人求助。這個第三人可能是雙方都不熟悉，也可能由較為權威和有威信的人擔當。

調解在國際經濟爭端解決中的地位較為特殊，同時其作用也是不可取代的。與磋商相比，調解更為有效，形式更為多樣。與司法方式相比，調解更為自由，成本也相對較低。此外，調解與仲裁各有長短，相互補足。

(一)與司法解決方式相比更靈活、更友好

國際經濟法領域中，司法解決方式是指將國際經濟爭端提交國際法院解決的方式。國際法院是聯合國主要的法定組織之一?！秶H法院規(guī)約》有關國際法院訴訟管轄權的規(guī)定是：(1)國際法院的訴訟當事人限于國家，任何組織、團體或個人均不得成為訴訟當事人；(2)國際法院管轄的案件主要包括：各當事國提交的一切案件；《聯合國憲章》或現行條約及協定中所特定的一切事件；關于條約的解釋、國際法的任何問題、任何事實的存在如經確定即屬違反國際義務者；因違反國際義務而應予賠償的性質及其范圍等四類爭端，以當事國聲明接受強制管轄為前提。從實踐情況看，國際法院審理的案件和發(fā)表的咨詢意見除了涉及案件的管轄權問題之外，還包括《聯合國憲章》的解釋、聯合國機構的權利和義務、條約的解釋和效力、國際法中居民的法律地位、外交特權與豁免以及領土主權等方面的爭端。可見，國際法院未能獨立擔負起解決國家之間經濟爭端的重要責任，更無法擔負起解決其他種類的國際經濟爭端的得要責任。

實際上，通過司法方式解決經貿爭端有違國際貿易的一般原理。國際貿易的前提是兩國在政治關系上較為融洽，政治上的和諧是合作的前提。如果兩國關系緊張，貿易將受到波及。通過司法手段解決經貿案件，可能因小失大，因此通過國際法院解決的案件大多都是政治類案件。在國際經貿領域通常仲裁、調解等非司法模式的運用更為普遍。

司法解決方式與調解方式在實際效果上也存在差異，主要體現在 “裁決”效果的差異上。法院的裁決(judgment)以強制力保障實施，這里的強制力通常具有武力的意味，并帶有一定的懲治性。例如武力打擊經濟封鎖等。而調解的決定(decision)以雙方自愿為原則,并不具有強制性。這符合商業(yè)的一般精神。

調解的優(yōu)點在于能較快解決爭端，有利于保持參與國的友好關系，減少兩國的摩擦。與司法解決方式相比，調解的缺點在于缺乏強制力，調解人只具有促使雙方當事人達成協議的職責，無權不顧參與方之意愿，自行作出具有法律拘束力的裁決。因此，如果一旦某一參與方因某種理由在調解過程中不予合作，調解即告失敗。

(二)與磋商相比更有效、更可靠

磋商是雙方當時人直接就爭議問題進行溝通的形式。在國際實踐，可以分為兩種。一種有明確的時間限制，例如WTO的爭端解決機制規(guī)定磋商的時間少于60天(自收到磋商請求起算，啟動磋商程序也將消耗一定時間，如雙方同意不足60天也可以請求成立專家組)。另一種則沒有時間的限制。比如在“一國四席”背景下內地與香港簽訂的《更緊密經貿合作安排》便僅規(guī)定“委員會采取協商一致的方式作出決定”。

磋商的缺點在于雙方需要直接碰撞。而這并不利于爭端的解決。國際經貿爭端內容復雜，又涉及不同國家對問題理解的差異，因此想要說服對方困難重重。而調解則好像兩者之間加上了一層保護膜，使得激烈的沖突得到緩解。好的調解人能夠提煉爭議的問題，探清雙方的底線，同時做到不偏不倚。有經驗的調解人使得調解制度比磋商更為可靠。

(三)與仲裁解決方式相比互有長短

仲裁指雙方當事人自愿將爭端提交第三者審理，由其作出裁決。同調解解決方式比較，仲裁解決方式的主要特點是，仲裁員是以裁判者的身份對爭端作出裁決。裁決一般是終局性的，對雙方當事人均有約束力。如果一方當事人不自動執(zhí)行裁決，另一方當事人有權申請法院予以強制執(zhí)行。顯然，仲裁解決方式比調解解決方式更能徹底解決爭端。

仲裁解決方式包括特設仲裁機構和常設仲裁機構兩種方式。特設仲裁庭根據爭端當事人合意并按照一定程序組成，案件審理完畢即自動解散。常設仲裁機構則依國際條約或國內法律而設立，可分為世界性常設仲裁機構、區(qū)域性常設仲裁機構和各國常設仲裁機構三種類型。特設仲裁庭和常設仲裁機構仲裁兩種方式緊密聯系，并且相互影響。

一般來說，常設仲裁機構仲裁方式較有利于爭端的解決。主要原因首先在于，常設仲裁機構能為爭端當事人提供進行仲裁的必要條件；其次，常設仲裁機構能促成作出裁決并能作出有關裁決是否具有最終約束力的技術鑒定；再次，盡管常設仲裁機構通常在裁決特定爭端的是非曲直中不起決定作用，但它們可能通過原先積累的同類案例對有關仲裁員進行指導。

調解工作通常在常設仲裁機構的主持或協助下進行，一些常設仲裁機構，制定了調解規(guī)則或在仲裁規(guī)則中作出有關調解的規(guī)定。

二、調解制度在國際爭端解決中的應用

調解制度在國際爭端中已有廣泛的應用和豐富的實踐經驗。以下將介紹在《和平解決國際公約》、國際商會以及國際貿易組織當中調解制度的應用。

(一)《和平解決國際爭端公約》中的調解

《和平解決國際爭端公約》規(guī)定，各締約國同意，遇有嚴重分歧或爭端，如情勢允許，在訴諸武力之前應請求一個或幾個友好國家進行斡旋或調停。不論有無此項請求，各締約國認為，由一個或幾個與爭端無關的國家在情勢許可的情況下，主動向爭端當事國家提供斡旋或調停，是有益的和可取的。與爭端無關的國家，即使在敵對過程中，也有權提供斡旋或調停。爭端的任一方絕對不能將此項權利的行使視為不友好的行為。調停者的作用在于協調對立的要求并平息爭端各國之間可能發(fā)生的不滿情緒。一俟爭端的一方或調停者本身宣布他所建議的和解辦法未被接受時，調停者的職能即告終止。

斡旋和調停，無論出自爭端國的請求，或出自與爭端無關的國家的主動，都只具有建議的性質，絕無拘束力。接受調停，除非有相反的協議，并不具有中止、推遲或阻礙動員或其他戰(zhàn)爭準備措施的作用。如調停發(fā)生在敵對行為開始后，除非有相反的協議，進行中的軍事行動無須停止。各締約國同意，在情勢許可的情況下，建議適用一種特殊的調停，其方式如下：遇有足以危及和平的嚴重糾紛時，爭端各國各自選擇一國并賦予與另一方所選擇的國家進行直接聯系的使命，以防止和平關系的破裂。

此項使命的期限，除有相反的協議，不得超過30天。在此期限內，爭端各國停止有關爭端問題的任何直接聯系，此項爭端應視為已全部移交各調停國。調停國必須盡一切努力解決糾紛。遇有和平關系確已破裂時，這些國家均負有利用一切機會恢復和平的共同任務。

(二)國際商會中的《調解規(guī)則》

國際商會調解規(guī)則(“調解規(guī)則”)由國際商會國際ADR 中心(“中心”)管理，中心為國際商會內部的一個單獨管理機構。本調解規(guī)則通過任命一個中立的第三方(“調解人”)以協助當事人解決爭議。

當事人應按照本調解規(guī)則用調解方式解決爭議，除非在確定或任命調解人之前或者經調解人同意，當事人同意采用一種不同的爭議解決程序或多種爭議解決程序的組合。本調解規(guī)則所稱“調解”應視為包含該等一種或多種爭議解決程序，本調解規(guī)則所稱“調解人”應視為包含進行該等一種或多種爭議解決程序的中立人。無論采用何種爭議解決程序，本調解規(guī)則所稱“程序”系指根據本調解規(guī)則自其開始至其終止的過程。

全體當事人可以約定對本調解規(guī)則的任何規(guī)定進行修改，但是，如果中心依其自由裁量權認為任何該等修改不符合本調解規(guī)則的精神，中心可決定不對程序實施管理。在確定或任命調解人之后，關于修改本調解規(guī)則規(guī)定的任何約定也應經調解人批準。目前，中心是唯一經授權對本調解規(guī)則項下的程序實施管理的機構。

(三)調解制度在WTO中的運用

斡旋、調解和調停是在爭端各當事方同意的情況下自愿進行的程序。對涉及斡旋、調解和調停的各個訴訟案，尤其是訴訟期間爭端各當事方所持之立場應予以保密，且不妨礙任一當事方按照這些程序在下一步訴訟程序中享有的權利。

爭端的任何當事方在任何時候均可請求斡旋、調解和調停。斡旋、調解和調停程序可在任何時候開始，也可在任何時候終止。一旦終止，起訴當事方即可提出設立專家小組的請求。若在提出磋商請求的60日期限內已進入斡旋、調解和調停，則起訴當事方必須允許從提出磋商請求之日起，在要求設立專家小組之前留出60日的期限。若爭端各當事方一致認為斡旋、調解和調停程序未能解決該爭端，則起訴當事方可于60日內提出設立專家小組的請求。

若爭端各當事方同意，在專家小組工作的同時，斡旋、調解和調停的程序仍可繼續(xù)?？偢墒乱云渎殑丈系馁Y格可進行斡旋、調解或調停，以協助各成員方解決爭端。

三、調解制度在區(qū)域爭端解決中的應用

1947年訂立的關稅與貿易總協定的簽署，為國家間的經貿活動提供了依據和規(guī)范。國家間經貿爭端的解決也有了依據。在2003年WTO成立之前，啟動爭端解決程序的爭議共432起。WTO成立后，建立起了更加“規(guī)則導向”的爭端解決機制。其所建立的許多規(guī)則，對國家間經貿爭端的解決具有示范的作用。

與此同時，國際間區(qū)域貿易協定呈現上升趨勢，并以自由貿易協定和關稅同盟的形式出現。這些協定約定了相似但不完全相同的爭端解決規(guī)則。對于調解的規(guī)定，也是如此。其中北美自由貿易協定強調委員會的作用，并且引導其成員國對調解加以利用。東南亞國家聯盟是唯一一個對調解程序進行了具體規(guī)定的國際組織。

近年來，中國簽訂了一系列的區(qū)域貿易協定。這些協定對調解的應用也可以劃分為幾個類別。在條文當中不提及調解、斡旋等方法，僅采用磋商及仲裁來解決爭端為第一類。類似于WTO的規(guī)定，將調解規(guī)定為與磋商、仲裁并行的程序為第二類。借鑒NAFTA的規(guī)定，將調解作為磋商與仲裁的中間程序的為第三類。

調解制度在不同的區(qū)域協定下的規(guī)定有所不同，以下首先介紹北美自由貿易協定中對調解的規(guī)定，隨后介紹東盟自由貿易協定中的調解制度，最后介紹中瑞自貿協定爭端解決和中國秘魯自由貿易協定對調解的規(guī)定。

(一)北美自由貿易協定中的調解

NAFTA規(guī)定解決爭議的途徑有：協商、貿易委員會的調停、調解或其他方法、發(fā)起小組訴訟等。與GATS不同的是，所解決的爭端不僅包括締約國間的爭端，還包括投資者或服務提供者與締約國之間的爭端。值得注意的是，當爭議可以同時在關貿總協定和NAFTA機構得到解決時，NAFTA規(guī)定起訴方可以擇其一。如果第三個成員國想將同一訴訟提交另一機構，則起訴雙方可以協商，尋求選擇同一個機構。如果達不成協定，爭議的審理通常由協定小組承擔。

起訴方如果未能在如下時間內解決爭端，則任意一方可以書面請求召開委員會會議。這些條件包括：(a)磋商請求送達后的30天；(b)在有第三方參與的情況下，磋商請求送達后的45天；(c)在涉及易腐農產品的情況下，磋商請求送達后的15天，或者(d)雙方約定的時間。

NAFTA還作出了一個特別的規(guī)定。即在如下情況下，一方也可以書面請求召開委員會的會議。這些條件是指：(a)一方已經啟動了GATT的爭端解決機制；或者(b)一些磋商程序根據一些特別的條款規(guī)定已經進行。NAFTA明確規(guī)定磋商請求需要涵蓋的內容，即請求方起訴的措施或者事項，以及它認為相關的協定的條款。NAFTA委員會建立的時間比其他的協定更有效率，通常10天內就應當召集起來并盡快解決爭端。

NAFTA明確賦予了委員會三項職能：(a)在認為有必要的情況下，召集技術專家或者創(chuàng)建工作組以及專家團隊；(b)求助于斡旋，調解及調?；蛘咂渌麪幎私鉀Q程序，或者(c)做出建議，如果有助于協商雙方達成一致的解決方案的話。此外，NAFTA對合并程序作出了相關規(guī)定。

(二)調解制度在東南亞國家聯盟中的應用

東南亞國家聯盟(ASEAN)，又稱東盟。成員國包括印度尼西亞、泰國等十個東南亞國家。

2010年的《東盟憲章爭端解決機制議定書》第5條規(guī)定，爭端當事方可隨時同意進行調解或調停。并且程序可以隨時開始，隨時終止。如爭端當事方同意，在第六條項下仲裁庭解決爭議的同時，調解或調停程序可在爭端方同意的任何人士或者組織主持下繼續(xù)進行。有關調解或調停的程序以及爭端當事方在這些程序中的立場，應當保密，并且不得損害任何一方在任何進一步或其他訴訟中的權利。

(三)調解制度在中國瑞士自由貿易協定中的應用

中國瑞士自由貿易協定于2013年7月6日簽署，是中國與歐洲大陸簽署的首個自由貿易協定，具有重要的地緣意義。

中瑞自由貿易協定中，在專家組程序和磋商程序之外，規(guī)定了三種爭端解決方法，即斡旋、調解和調停。但是并未對三種方法進行區(qū)分。從規(guī)定可以看出，三種方法的適用以自愿為原則，締約雙方可以隨時啟動和終止這些程序，并且程序可以與仲裁庭(專家組)程序同時進行。

(四)調解制度在中國秘魯自由貿易協定中的應用

中國秘魯自貿協定中的調解制度突出了委員會的作用，這種做法與北美自由貿易協定相似。

根據協定之規(guī)定，未能在規(guī)定時間內解決爭議事項，一締約方可以書面請求委員會開會。締約方在進行了磋商程序后，仍可以書面請求委員會開會。 請求方應在請求中說明所指控的措施及其認為相關的本協定條款，并且應向另一締約方遞交請求。

除非委員會另有決定，委員會應在收到請求 10 日內召開會議，并且應努力迅速地解決該項爭端。委員會具有以下權利：(一)當其認為需要時，召集技術顧問，或組建工作小組或專家小組；(二)訴諸斡旋、調解、調停；或(三)作出建議，以幫助締約雙方就該項爭端達成一項締約雙方滿意的解決方案。

四、完善我國自貿協定中的調解爭端的建議

調解在爭端解決中發(fā)揮著一定的作用，符合友好解決爭端的初衷。在不影響整體效率的情況下應當加以倡導。然而，目前的國際爭端解決協定對調解問題的規(guī)定存在不小的差異。因此，在制定調解規(guī)則時，應當根據爭議的特點和爭端解決的基本原理加以考量。筆者認為我國自貿協定中的調解制度仍有完善的空間。筆者將嘗試在如下幾個方面給出建議。第一個要解決的問題是，怎樣的個人或組織更適合擔任調解員。委員會由于其組成人員的立場問題，承擔調解工作是否適格仍應進一步探討。個人的國籍也將影響其中立的立場。筆者認為在雙邊協定中構建調解制度，由于條件的限制，無法達到最理想的狀態(tài)，但仍可以建立相對可行的制度。首先，調解員應當由非官員組成。其次，委員會的人數不宜過多，單人、三人都可以考慮。最后，人員選擇的方法應當以簡單快捷為宜。第二個要解決的問題是，調解程序應當如何設置？筆者認為調解程序不宜過于明確，因為細化地對調解程序進行規(guī)定將破壞調解多元靈活的特點。因此，應當在如何引導當事人運用調解制度方面下些功夫，如具體規(guī)定啟動調解的程序。最后一個關鍵的問題是，如何平衡調解和專家組程序的問題。筆者建議進一步明確調解的保密性及獨立性，強調調解的結論并不影響專家組作出的任何結論，突出調解保密性和自愿性的特點。綜合來看，調解會降低爭端解決機制整體的可預見性，但是能夠提升解決爭端的效率。高效和可預見性在爭端解決當中是此消彼長的關系，兩者達到均衡，才能使區(qū)域貿易協定發(fā)揮更為積極的作用。

(一)關于委員會在調解中的地位問題

從委員會的構成來看，委員會通常時候是由協定雙方的商務官員所組成的。這些官員的中立立場是不可靠的。因此由委員會參與調解的規(guī)定在實踐中必然流于形式，使調解制度形同虛設。在多邊協定中，可以考慮利用委員會或非當事國的商務官員作為調解員。

(二)調解的性質應當有統(tǒng)一的認識

在中國自貿協定中，對調解的定位仍存在分歧。有的希望通過條款指引締約國選擇調解，而有的則認為應當遵從締約國自身的意志。筆者認為后者更為恰當，調解不應當成為締約國的負擔。

(三)平衡調解與專家組程序的關系

在調解人(組織)充分發(fā)揮作用的情況下，爭端的當事人可能做出更大的讓步。通常而言，調解人越具有經驗，越具有說服里，當事人可能做出的讓步越大，達成解決方案的可能性越高。仲裁的邏輯與此完全不同，仲裁裁決是基于事實和法理而形成的，而不是依靠雙方的自愿接受。因此，出現仲裁能夠達成較為穩(wěn)定的裁決，在一定時間后，裁決便具有了一定的可預見性(雙方能夠基于事實判斷可能的結果)。具有可預見性的裁決好處在于，當事人將在行為前對事情的結果做基本的判斷，以避免不利結果的發(fā)生。

假設，僅采用專家組而不采用調解，那么確實提升了裁決的可預見性，有利于潛在的或未來的組織或個人做出商業(yè)上的解決，但是卻犧牲了當前當事人快速解決爭議，繼續(xù)進行貿易實現其利益的途徑。那么，當事人便很可能放棄將爭議訴諸爭端解決機制。反過來，如果單純采用調解，而不運用專家組程序，在遇到無法調解的爭議時，便可能被迫中斷貿易。如果可以采用專家組程序，便可以有效避免這一情況的發(fā)生，同時產生具有可預見性的裁決。

簡單來說，爭端可以分為可以調解的和不能調解的?？梢哉{解的爭端如果由專家組加以解決，將降低效率。不能調解的爭端在調解程序中既得不到解決，還不利于日后解決類似的爭端。因此，好的爭端解決機制應當能夠順利地疏導這兩類爭端。而從目前的情況來看，這種分流疏導的工作做得并不理想。而要改變這樣的現狀，則有賴于對調解的進一步重視，從而使調解程序更加便于應用。此外，調解人員水平的不斷提高也會提高分流的幾率。當然，不得不承認，這并非一個一蹴而就的過程，可能需要十年甚至二十年的積累和沉淀。

[責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國]

2017-01-25

慕子怡(1984—)，河南安陽人，廣州大學法學院講師、香港城市大學國際經濟法博士，主要從事自由貿易區(qū)、爭端解決機制研究。

中國—東盟法律研究中心規(guī)劃項目《一帶一路多元化爭端解決機制研究》(批準號：XNSK2015009); 廣州金融研究院課題《廣東自貿區(qū)建設中的投資便利化法律問題研究》(批準號：GF1152B02)。

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1000-5072(2017)05-0033-06