嚴(yán)瓊湘

摘 要： 澳大利亞的法學(xué)研究者在討論習(xí)慣與法律的關(guān)系時(shí)，主要關(guān)注原住民族的習(xí)慣法，因?yàn)樵∶褡辶?xí)慣法的地位和與普通法的關(guān)系問(wèn)題由來(lái)已久，可以追溯到殖民統(tǒng)治開(kāi)始之初，至今仍是真正實(shí)現(xiàn)族群平等、人權(quán)保護(hù)和社會(huì)和諧的重大議題之一。因?yàn)樵∶褡鍖W(xué)者和社會(huì)精英層有識(shí)之士共同努力和抗?fàn)?，目前原住民族?xí)慣法在司法實(shí)踐中已獲得一定程度的承認(rèn)。但是社會(huì)上仍有部分人意識(shí)中還有殖民統(tǒng)治思想的余孽，許多法律建議未得到政府的積極響應(yīng)，習(xí)慣法在具體適用方面尚存不少問(wèn)題和障礙，而這些都是學(xué)者們正在努力回應(yīng)的現(xiàn)實(shí)。

關(guān)鍵詞： 澳大利亞；法學(xué)家；原住民族；習(xí)慣法

中圖分類號(hào)： D92

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

文章編號(hào)： 1674-621X（2017）03-0061-09

一、習(xí)慣法研究概述

澳大利亞社會(huì)各界包括法學(xué)研究者在討論習(xí)慣與法律的關(guān)系時(shí)，主要關(guān)注原住民族的習(xí)慣法，因此一般認(rèn)為，“澳大利亞習(xí)慣法”指的就是已為澳大利亞原住民族所接受的、從道德規(guī)范長(zhǎng)期發(fā)展而來(lái)的制度和慣例。這些制度和慣例通過(guò)法律關(guān)系來(lái)規(guī)范人們的行為、對(duì)不服從者施以特定懲罰，以及建立人與土地、人與人之間的關(guān)系。習(xí)慣法往往通過(guò)口頭傳承，而尚未（也不易）編纂成法律[1]1。當(dāng)然，也有個(gè)別學(xué)者更傾向于稱其為“原住民族法律”。如艾琳·沃森就坦言從“不使用‘習(xí)慣法來(lái)描述澳大利亞的原住民族法律”，因?yàn)椤斑@個(gè)術(shù)語(yǔ)有社會(huì)同化主義的色彩，包含的意味是占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位的文化有權(quán)決定是否承認(rèn)和吸納它”。她強(qiáng)調(diào)，“直到1788年殖民者入侵之前，澳大利亞這片土地在民族、法律和文化上都是極具多樣性的，原住民族法律也一直是該國(guó)初民的最高法律”[2]15。

眾多研究的焦點(diǎn)都是原住民族習(xí)慣法的承認(rèn)和適用問(wèn)題。從歷史上看，原住民族習(xí)慣法一直不為澳大利亞的世俗法律所接納。原因主要在于這些習(xí)慣法與英國(guó)殖民者帶來(lái)的普通法之間必然存在著法律沖突。依據(jù)當(dāng)時(shí)的國(guó)際法，任何歐洲國(guó)家可以三種方法建立殖民地：征服、讓與、占有無(wú)主土地（terra nullius）[3]379。大英帝國(guó)既不愿意與原住民族締結(jié)讓與條約，也不愿意承認(rèn)澳大利亞是被征服的，于是野蠻地將澳大利亞宣布為“無(wú)主土地”，并以該領(lǐng)地“無(wú)固定之人口與法律”為由，拒絕承認(rèn)原住民族的法律制度以及他們的土地所有權(quán)，并由樞密院（當(dāng)時(shí)英國(guó)各殖民地的最高法律機(jī)關(guān)）通過(guò)1889年Cooper v. Stuart案件中的判決將這一原則確定下來(lái)。此后，澳洲普通法對(duì)原住民族法制之不承認(rèn)不僅局限于土地所有權(quán)，且延伸到原住民族生活之各方面[3]381。原住民族的生存和發(fā)展權(quán)利受到嚴(yán)重踐踏。直到20世紀(jì)60年代，在反種族主義思想的影響下，澳大利亞國(guó)內(nèi)的受教育階層才開(kāi)始逐漸摒棄種族偏見(jiàn)，進(jìn)而譴責(zé)澳大利亞社會(huì)對(duì)原住民族慘無(wú)人道的虐待。同時(shí)也因?yàn)樵∶褡宓牟粩嗫範(fàn)?，直?967年國(guó)會(huì)以全民公投廢除了對(duì)原住民族的法律歧視，這也是白人移居澳大利亞后的第一次改變。1986年，一家名為澳大利亞法律改革委員會(huì)的全國(guó)性法定獨(dú)立審查機(jī)構(gòu)公布了一份內(nèi)容廣泛的報(bào)告，首次就習(xí)慣法是否應(yīng)該全面或部分適用于原住民族地區(qū)和社會(huì)展開(kāi)嚴(yán)肅的討論。該報(bào)告一方面直面習(xí)慣法尚不為澳大利亞一般法接受的總體現(xiàn)狀，一方面肯定了習(xí)慣法對(duì)原住民族生活的重大影響，并進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了原住民族在圍繞習(xí)慣法的地位問(wèn)題的談判和磋商中具有最終決定權(quán)[4]。2005年西澳大利亞法律改革委員會(huì)的報(bào)告更進(jìn)一步闡明了習(xí)慣法在與原住民族有關(guān)的法律場(chǎng)域中的作用和價(jià)值。如今在澳大利亞的北領(lǐng)地（Northern Territory）的部分成文法和法院審判中已經(jīng)根據(jù)情況在確認(rèn)法律關(guān)系或社會(huì)預(yù)期時(shí)明確地參考習(xí)慣法了。當(dāng)然，這些變化并非毫無(wú)爭(zhēng)議——當(dāng)案件適用的習(xí)慣法不夠精確或者侵犯人權(quán)時(shí)尤為如此[1]1。

此外，還由于澳大利亞境內(nèi)的習(xí)慣法是多元的——不同語(yǔ)言和血緣的族群對(duì)習(xí)慣法有各自的理解，在同一族群或地區(qū)內(nèi)適用何種習(xí)慣法也不盡一致[4]。澳大利亞原住民族沒(méi)有成文法或法典，其使用的法律可歸為口頭習(xí)慣法。原住民族習(xí)慣法的來(lái)源是“其祖先（包括傳奇里的神圣祖先），也為長(zhǎng)老一代一代所記誦和執(zhí)行”，內(nèi)容涉及“人倫（諸如婚姻、兒童之照顧、養(yǎng)老等）、祭拜、沖突之處理、罪之懲罰及賠償，以及土地之管制（其中各部落土地之劃分、土地肥沃之維持和圣地之保密）”[3]378。這也給適用原住民習(xí)慣法帶來(lái)不小的難度。

總之，我們不難發(fā)現(xiàn)，所有關(guān)于原住民習(xí)慣法的研究都意在促進(jìn)澳大利亞普通法和原住民族習(xí)慣法之間、白人移民和原住民之間的和諧共處。

二、原住民族習(xí)慣法的歷史回顧

對(duì)于澳大利亞是否存在由原住民族歷史形成的法律制度這一問(wèn)題，一直存在著對(duì)立的兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為澳大利亞在成為英殖民地之前，社會(huì)尚未進(jìn)入文明時(shí)代，或處于文明時(shí)代的早期階段，還沒(méi)有形成政治組織，不存在國(guó)家和法律[5]。直到英國(guó)殖民者將普通法帶入澳大利亞，才奠定了該國(guó)法制的基礎(chǔ)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，澳大利亞的原住民族在這片大陸上生活了幾千年，有著一套發(fā)達(dá)的法律體制，他們的法律是不成文的，通過(guò)口頭形式代代相傳，但英國(guó)宣布對(duì)澳大利亞“無(wú)主土地”的占有直接導(dǎo)致了對(duì)原住民族社會(huì)與習(xí)慣法不受承認(rèn)。另有學(xué)者認(rèn)為，原住民族創(chuàng)作的以口頭語(yǔ)言代代相傳的故事是宗教——道德——法律的基礎(chǔ)，這些故事講到了法律的來(lái)源，肯定了法律的效力。但是殖民者對(duì)于原住民族人身和文化的屠殺，致使其喪失了語(yǔ)言、歷史、土地和法律[6]。澳大利亞著名法學(xué)家維拉曼特也認(rèn)為，原住民族不論過(guò)去還是現(xiàn)在都存在著許多主宰著原住民族生活方式的習(xí)慣法。在他看來(lái)，原住民族習(xí)慣法既是神圣的法律又是世俗的法律，而其神圣性更為重要。原住民族認(rèn)為其習(xí)慣法是他們最重要的事，是社區(qū)秩序的真正基礎(chǔ)，法律永遠(yuǎn)存在著并將存在到“末日”[7]。所以，在考察原住民族習(xí)慣法時(shí)，與其問(wèn)“原住民族是否真的存在法律制度”，還不如問(wèn)“他們是如何維持秩序，或是使用何種手段來(lái)解決爭(zhēng)執(zhí)或糾紛的？”[2]87同樣持后一種觀點(diǎn)的澳大利亞學(xué)者夏榮（Sean Cooney，1998）從英國(guó)普通法移入澳大利亞后的影響與發(fā)展以及澳大利亞原住民族與殖民者之間法律關(guān)系的廣闊視角，分析了澳大利亞最高法院于瑪伯案中做出的“自澳大利亞聯(lián)邦成立以來(lái)最富沖擊力的判決”[3]337。該判決對(duì)英國(guó)殖民史進(jìn)行了再解釋，推翻了英殖民者在澳大利亞長(zhǎng)期奉行的“無(wú)主土地”與“移民殖民地”原則，認(rèn)定上述原則違背人人一律平等的基本價(jià)值，且該原則的事實(shí)假設(shè)（即原住民族不存在習(xí)慣法）亦不符合現(xiàn)代社會(huì)所共知的真相。據(jù)此，最高法院認(rèn)定澳大利亞普通法應(yīng)承認(rèn)和保護(hù)原住民族的土地所有權(quán)及其它財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、自然權(quán)，進(jìn)而詳盡闡釋和確立了最高法院“在否認(rèn)過(guò)時(shí)判決時(shí)就不恰當(dāng)前例的推翻所確立之基本原則”[3]378。隨著原住民族習(xí)慣法受到承認(rèn)，澳大利亞的法律淵源有所改變，1994年生效的原住民所有權(quán)法便是這一普通法原則改變的產(chǎn)物。endprint

三、原住民族習(xí)慣法的現(xiàn)狀分析

艾略特·沃森等人所編論文集《澳大利亞原住民和法律》（2008）算得上一部能集中反映該國(guó)原住民族習(xí)慣法研究成果的學(xué)術(shù)出版物。16位作者中既有學(xué)者也有法官、律師和官員，他們的論文從不同側(cè)面展現(xiàn)了澳大利亞10年間在法律、社會(huì)和政治領(lǐng)域的發(fā)展變化，還站在促進(jìn)澳大利亞的社會(huì)和諧的角度重點(diǎn)關(guān)注了原住民族面臨的諸如人權(quán)保護(hù)、憲法改革、社會(huì)治理、水資源權(quán)利等議題，清晰勾勒出原住民族和法律之間形成的相互合作關(guān)系。因篇幅有限，本文只對(duì)上述論文中談及原住民族習(xí)慣法較多的內(nèi)容展開(kāi)述評(píng)。

其中，《原住民族習(xí)慣法和澳大利亞普通法》一文的作者布魯斯·德拜爾，不僅長(zhǎng)期在南澳大利亞最高法院擔(dān)任大法官職務(wù)，負(fù)責(zé)過(guò)澳大利亞法律改革委員會(huì)關(guān)于原住民族習(xí)慣法的調(diào)查工作，還曾就原住民族習(xí)慣法的概念、涉及的主要方面以及與刑法、民法的各自關(guān)系做過(guò)細(xì)致的調(diào)查和研究。正如德拜爾所指，由于原住民族的區(qū)域性差異十分巨大，人們對(duì)傳統(tǒng)的原住民族生及其法律制度的認(rèn)識(shí)都是“十分粗略的”[2]88。他認(rèn)為，要認(rèn)識(shí)原住民族習(xí)慣法，首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“原住民共性特征”（Aboriginal commonality）是原住民族文化在眾多部落和族群及其各自不同的法律制度中長(zhǎng)期保存在下來(lái)的原因。白澳調(diào)查者（White Australian Inquirer）必須避免成見(jiàn)，必須意識(shí)到“原住民族對(duì)法律的理解，與移民社會(huì)那套來(lái)自英國(guó)的法律制度是不同的”[2]86，他們憑借的是本族的社會(huì)行為規(guī)范，如有別于法律義務(wù)的各種禮儀規(guī)則、道德標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)的原住民族社會(huì)沒(méi)有立法機(jī)構(gòu)和法院等級(jí)組織，更依賴部落中的長(zhǎng)者而非酋長(zhǎng)或統(tǒng)治階層，甚至沒(méi)有政府，但卻自有一套維持秩序和解決糾紛機(jī)制。

歷史上，宗教和土地是原住民族社會(huì)的兩大支柱。當(dāng)?shù)氐淖诮虥](méi)有系統(tǒng)的信仰也沒(méi)有教會(huì)制度，但卻深入居民日?；顒?dòng)的方方面面，對(duì)“部族男女在諸如神圣儀式、經(jīng)濟(jì)事務(wù)、婚姻關(guān)系、嬰兒分娩、遺屬舉止等問(wèn)題上的注意事項(xiàng)都提供了基本規(guī)則，成為了他們生活和法律的重要依據(jù)”[2]87。而土地和原住民族之間則存在著社會(huì)、文化和精神上的特殊聯(lián)系。一方面，土地是重要的食物來(lái)源；另一方面，某些位置或區(qū)域的土地還對(duì)原住民具有特殊和神圣的意義，從而產(chǎn)生了原住民“進(jìn)入和享有圣地的權(quán)利”的議題。

另外一個(gè)需要關(guān)注的重要因素，是原住民族復(fù)雜的社會(huì)組織形態(tài)。從結(jié)構(gòu)上看，既有家庭、族群、部落的層級(jí)結(jié)構(gòu)，又有單系血統(tǒng)基礎(chǔ)上的部落兩分法。從觀念上看，“人們的親屬觀念勝過(guò)了族群和部落觀念，這成為原住民族社會(huì)最重要的特征之一”[2]88。盡管核心家庭仍是原住民族社會(huì)基本的血緣和社會(huì)單元，但社會(huì)中還運(yùn)行著親屬關(guān)系這樣一套超越家庭血緣聯(lián)系并構(gòu)成一切社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)的分類系統(tǒng)。傳統(tǒng)原住民族社會(huì)的每位成員必須先搞清自己在親屬關(guān)系中的地位，才知道該如何和別人相處?！皬挠H屬關(guān)系中還產(chǎn)生了法律義務(wù)。諸如婚姻和個(gè)人安排、食物采集和分配、商品的分享、某些貿(mào)易關(guān)系以及教育中的角色都要由親屬關(guān)系方面的規(guī)則來(lái)調(diào)整”[2]88。

由于受到英國(guó)殖民統(tǒng)治的壓迫以及現(xiàn)代社會(huì)的沖擊，傳統(tǒng)習(xí)慣法對(duì)澳大利亞原住民日常生活的影響力大為減弱。原有的社會(huì)結(jié)構(gòu)和家庭關(guān)系發(fā)生巨大的變化，使得傳統(tǒng)習(xí)慣法中的血緣規(guī)則和懲罰方式也面臨各種質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。今天各地的原住民受到原住民族習(xí)慣法管理的差異性很大，這不僅和當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、原住民人口所占比例、政府主動(dòng)干預(yù)或避免干預(yù)的程度、各種土地權(quán)利有關(guān)，還和養(yǎng)老金、血緣關(guān)系和其他傳統(tǒng)義務(wù)遭破壞程度以及原住民族的內(nèi)部社會(huì)力量有關(guān)[2]92。德拜爾還在文中介紹了原住民族習(xí)慣法在刑法和民法中的適用范圍。刑事訴訟中主要有審訊、檢控決斷、激情犯罪，以及涉及原住民族習(xí)慣法的抗辯理由；民事訴訟中主要討論了保密信息、著作權(quán)、損害賠償金評(píng)估等議題。

在刑事法律方面，原住民入獄人數(shù)過(guò)高以及婦女兒童權(quán)益保護(hù)問(wèn)題一直備受關(guān)注。根據(jù)最高法院法官約翰·馮·杜瑟的報(bào)告，不僅原住民入獄人數(shù)總體居高不下，而且原住民族女性和年輕人正成為國(guó)家監(jiān)獄中數(shù)量增長(zhǎng)最快的群體[2]194。在他看來(lái)，一方面出于促進(jìn)社會(huì)和諧的考慮，應(yīng)該展開(kāi)跨文化的辯論和考察如何將原住民族習(xí)慣法納入澳大利亞法律體系。“盡管習(xí)慣法常常遭遇誤解，它卻是實(shí)現(xiàn)原住民族自決的關(guān)鍵因素，是進(jìn)行內(nèi)部治理和解決糾紛的手段，也是原住民族社會(huì)管理各自生活的秩序原則”[2]195。它還關(guān)系到原住民族作為澳大利亞的少數(shù)族群擁有的“享受自己文化、信奉自己宗教和使用自己語(yǔ)言”的權(quán)利[2]195。另一方面，任何有關(guān)原住民族習(xí)慣法的辯論都必須在國(guó)際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)提供的總體法律框架下進(jìn)行。因?yàn)橹挥羞@樣才能“保證個(gè)人利益和原住民族群利益獲得平衡，以及杜絕任何有損女性和兒童權(quán)益的惡習(xí)”[2]195。而只有將習(xí)慣法納入法律體系，才能在減少原住民族家庭暴力和虐待兒童的同時(shí)有效地控制原住民入獄人數(shù)。過(guò)去很多時(shí)候，在同一法域?qū)嵤﹥煞N不同法律制度所產(chǎn)生出來(lái)的問(wèn)題往往得不到深入和全面的分析，習(xí)慣法也因而經(jīng)常棄之不用。所幸的是，人們逐漸意識(shí)到原住民族習(xí)慣法和主流法律制度并非互不相容。全國(guó)和西澳的法律改革委員會(huì)分別于1986年和2006年發(fā)布了權(quán)威報(bào)告，先后確定了促進(jìn)兩個(gè)法律系統(tǒng)協(xié)調(diào)一致的方向和闡述了承認(rèn)習(xí)慣法地位的有效路徑，使原住民族在懲罰和矯正其社會(huì)成員時(shí)有權(quán)適用習(xí)慣法。北領(lǐng)地也于2004年頒布法令，旨在通過(guò)“防范律師特別是非原住民律師向法庭提供有關(guān)習(xí)慣法的不完整或不正確信息，保證習(xí)慣法能在司法過(guò)程中得到完整的解讀”[2]196。鑒于整個(gè)社會(huì)正逐步形成對(duì)習(xí)慣法的正確認(rèn)識(shí)并且越來(lái)越相信它具備同時(shí)保護(hù)受害人和犯罪者權(quán)益的能力，上述舉措顯得尤為必要。更進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，澳大利亞幾乎所有法域都已制定有關(guān)制度來(lái)保證原住民族社會(huì)及其習(xí)慣法更有效地參與到刑事處罰程序中，這其中就包括采用能降低原住民入獄率的恢復(fù)性司法程序（restorative justice processes）和青少年犯分流計(jì)劃（diversionary schemes）[2]196。杜瑟特別指出，媒體、政府和公眾的一些辯論中反映出社會(huì)對(duì)習(xí)慣法的“普遍誤解，認(rèn)為習(xí)慣法總是寬恕虐待兒童行為和針對(duì)婦女的暴力犯罪”。事實(shí)恰恰相反，“習(xí)慣法是一種用來(lái)保護(hù)社會(huì)弱勢(shì)成員特別是婦女兒童的社會(huì)組織形式，而那些暴力犯罪行為正是沒(méi)能尊重習(xí)慣法的后果”[2]197。因此，政府要加強(qiáng)原住民族的司法制度，就理應(yīng)強(qiáng)化現(xiàn)存的各種促進(jìn)人權(quán)的法律制度，而不是削弱原住民族社會(huì)的自我管理或降低其內(nèi)部治理體系的地位。endprint

還有學(xué)者專注了原住民族習(xí)慣法的具體適用問(wèn)題。例如，R.W.拜爾德等人就結(jié)合三起涉及被害人意外死亡的刑事案件，從法醫(yī)學(xué)的視角探討了應(yīng)該如何對(duì)待澳大利亞中部原住民族社會(huì)依然存在的傳統(tǒng)懲罰方式。三起案件具有不少共性，涉事者均為中部地區(qū)的部族成年男性居民，案件都是源于口角引發(fā)的輕微傷害行為，最終也都是以部族內(nèi)部通行的刑罰方式處理的——讓輕微傷害的被害人使用長(zhǎng)矛在加害人大腿背面刺一下作為報(bào)復(fù)或懲罰。不幸的是，三位自愿接受這種傳統(tǒng)懲罰的男性，其中兩位死于動(dòng)脈破裂造成的缺血性休克。研究者們認(rèn)為，法醫(yī)的職責(zé)不僅僅是找到死因，還要就案件起因和性質(zhì)提供專業(yè)意見(jiàn)。他們注意到，三名男性身上還有其他幾個(gè)共性特征，如接受過(guò)割禮，門(mén)牙有缺失，而且大腿背面現(xiàn)數(shù)個(gè)刺傷愈合疤痕等。他們經(jīng)過(guò)進(jìn)一步調(diào)查還發(fā)現(xiàn)，依據(jù)當(dāng)?shù)夭孔宓牧?xí)慣，這些報(bào)復(fù)懲罰行為不光是以加害人自愿接受為前提的，還要在一種十分嚴(yán)肅的儀式中進(jìn)行。加害人之所以沒(méi)有反抗，很大程度上是因?yàn)檫@種懲罰方式在部族內(nèi)十分通行也一般不會(huì)危及性命[8]92-94。研究者認(rèn)為，盡管3起案件中造成死亡的當(dāng)事人均在法庭上承認(rèn)犯過(guò)失殺人罪并獲刑1-4年，但一方面要“考慮到部族居民在根據(jù)一般法受控有罪的同時(shí)還要服從于部族內(nèi)的習(xí)慣法，他們有可能因同一犯罪行為接受兩次懲罰，即受到‘雙重追訴（double jeopardy）”[8]94；另一方面也要考慮到這些行為人可能都是在為自己始料未及的嚴(yán)重后果承擔(dān)后果，因?yàn)椤叭绻掳l(fā)時(shí)是由部族中善用長(zhǎng)矛的長(zhǎng)者，而且排除用于壯膽的酒精因素后，這種傳統(tǒng)懲罰方式遠(yuǎn)不會(huì)那么容易造成致命傷害”[8]95。如解剖分析結(jié)果所示，上述3起案件中的致命大出血都是因意外切斷腿部動(dòng)脈造成的。況且，部族居民如根據(jù)一般法定罪而由部族長(zhǎng)者遵循法庭建議對(duì)其施以傳統(tǒng)懲罰，這在澳大利亞不是沒(méi)有先例；問(wèn)題恰恰在于“施行傳統(tǒng)懲罰時(shí)往往缺乏年長(zhǎng)者的監(jiān)督，而官方的態(tài)度又很曖昧和含糊”?！胺ㄍゲ粌H沒(méi)有明確指示適用何種傳統(tǒng)懲罰方式以及如何實(shí)施，甚至僅僅是承認(rèn)了傳統(tǒng)懲罰的存在而未表態(tài)支持”[8]95。一方面，政府則明確要求法官既不能夠也不應(yīng)當(dāng)命令或指示施行傳統(tǒng)懲罰，另一方面，事實(shí)卻是凡官方承認(rèn)即將發(fā)生的部族懲罰的，被告人在法庭的量刑就會(huì)相應(yīng)減輕。綜上所述，上述3個(gè)案例中顯示的“使用刀或矛刺扎人大腿后部的儀式性懲罰方式在澳大利亞原住民族社會(huì)仍然存在，但這種傳統(tǒng)懲罰方式的不可控性可能會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的甚至致命的后果”。研究者認(rèn)為，“理解傳統(tǒng)懲罰的目的和形式將有助于病理學(xué)家將被害者的傷情置于正確的法醫(yī)學(xué)背景中”[8]95。

在民事法律方面，對(duì)原住民族文化表達(dá)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)作為原住民族習(xí)慣法的主要議題之一，也吸引了特里·詹克（2008）和麥克·布萊克尼（2015）等人的關(guān)注。1999年詹克曾發(fā)表一份關(guān)于澳大利亞原住民族文化權(quán)利和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的研究報(bào)告。報(bào)告中將“原住民族的文化和知識(shí)產(chǎn)品”定義為“原住民族對(duì)自身遺產(chǎn)的權(quán)利，其內(nèi)容包括原住民族所發(fā)展、培育和提煉，并由其作為自身文化身份鮮活表達(dá)形式傳承的，整個(gè)文化實(shí)踐、資源和知識(shí)系統(tǒng)的全部有形和無(wú)形的方面”[2]61。他在《原住民族文化表達(dá)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)》一文中指出，首先，盡管澳大利亞原住民在表達(dá)自己的文化身份時(shí)創(chuàng)造的歌唱、故事、舞蹈和藝術(shù)等無(wú)形文化遺產(chǎn)都與土地、海洋、地點(diǎn)和物體等有形文化存在相互聯(lián)系，但此前有關(guān)原住民族文化遺產(chǎn)保護(hù)的辯論卻只片面關(guān)注這些有形文化，非原住民族社會(huì)中關(guān)于土地權(quán)利和文化遺產(chǎn)的法律同樣也只保護(hù)到有形文化。因此，原住民族也開(kāi)始呼吁承認(rèn)他們無(wú)形的文化遺產(chǎn)權(quán)利，保護(hù)他們的文化表達(dá)和傳統(tǒng)知識(shí)不受外人的不當(dāng)利用[2]83。其次，非原住民族社會(huì)現(xiàn)有的知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)法和精神權(quán)利法都只保護(hù)創(chuàng)造者個(gè)人的相關(guān)權(quán)利，卻還沒(méi)有承認(rèn)原住民族的集體精神權(quán)利的正式法律。再者，日益發(fā)展的原住民族文化產(chǎn)業(yè)使得傳統(tǒng)的知識(shí)、藝術(shù)和文化正應(yīng)用于旅游、零售、廣告等領(lǐng)域，但現(xiàn)有的商標(biāo)制度還不足以全面保護(hù)原住民族的傳統(tǒng)文化表達(dá)和傳統(tǒng)知識(shí)。同樣的情況也出現(xiàn)在藝術(shù)品市場(chǎng)上，現(xiàn)有的消費(fèi)者權(quán)益法也無(wú)法有效的保護(hù)原住民對(duì)文化素材的所有權(quán)[2]83?？偟恼f(shuō)來(lái)，現(xiàn)有的這些法律關(guān)注的都是經(jīng)濟(jì)權(quán)利。詹克認(rèn)為，“或許有必要出臺(tái)一部單行法律或一部關(guān)于文化遺產(chǎn)保護(hù)的基本法，來(lái)保存和維護(hù)澳大利亞原住民族的無(wú)形遺產(chǎn)”[2]83。然而根據(jù)布萊克尼的觀察，詹克提出的調(diào)整知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)重心和確認(rèn)原住民族集體精神權(quán)利的立法主張都未能成為現(xiàn)實(shí)。在他看來(lái)，要想落實(shí)關(guān)于對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)和傳統(tǒng)文化表達(dá)給予特殊保護(hù)的提議，似乎需要更大的社會(huì)力量來(lái)推動(dòng)。因?yàn)槿藱?quán)擁護(hù) 者們過(guò)去在實(shí)現(xiàn)原住民族傳統(tǒng)知識(shí)和傳統(tǒng)文化表達(dá)的現(xiàn)有權(quán)利過(guò)程中發(fā)揮過(guò)關(guān)鍵作用，他強(qiáng)調(diào)“原住民族傳統(tǒng)知識(shí)和傳統(tǒng)文化表達(dá)保護(hù)的人權(quán)維度在將來(lái)需要得到更多的提倡”[9]。

四、法律改革之路的回顧和展望

時(shí)至今日，澳大利亞的有識(shí)之士尤其是法學(xué)家們?nèi)栽跒樵∶褡辶?xí)慣法獲得承認(rèn)和尊重而發(fā)聲。2016年6月恰好迎來(lái)了澳大利亞原住民族和移民族群關(guān)系史上兩個(gè)重要的紀(jì)念日。6月12日是澳大利亞法律改革委員會(huì)發(fā)布關(guān)于原住民族習(xí)慣法報(bào)告的30周年的日子，而6月3日則距離瑪伯案判決公布已過(guò)去整整24年。為此，總部位于倫敦市大學(xué)的全球知名評(píng)論網(wǎng)站The Conversation （Aust. Ed.） 推出了由3位澳大利亞法學(xué)家的特約文章。三位學(xué)者從不同視角對(duì)澳大利亞原住民族習(xí)慣法的地位問(wèn)題進(jìn)行了歷史回顧和未來(lái)展望。

其中，《法律報(bào)告推動(dòng)原住民地權(quán)零星變化，但仍存不足》一文出自西澳大學(xué)的刑法學(xué)教授哈里·布萊格之手。總體上，他對(duì)這一系列報(bào)告和瑪伯案判決帶來(lái)的立法方面的進(jìn)步是持肯定態(tài)度的。布萊格認(rèn)為，1986年全國(guó)法律改革委員會(huì)這份報(bào)告“在承認(rèn)原住民族自身習(xí)慣法和文化的地位和與原住民的關(guān)系方面做出了堅(jiān)定的嘗試”。報(bào)告“雖然停滯不前未能促成承認(rèn)原住民族法律的專門(mén)立法，但還是提出不少中肯的建議提醒當(dāng)局，殖民者法律可以如何通過(guò)考慮原住民族的傳統(tǒng)和習(xí)慣來(lái)更為公平地對(duì)待他們”。同樣，他也肯定了瑪伯案判決在將英國(guó)殖民統(tǒng)治所奉行的“無(wú)主土地”這一荒謬的法律擬制扔進(jìn)歷史垃圾堆的過(guò)程中起到的關(guān)鍵性作用。endprint

1996年，西澳大利亞法律改革委員會(huì)也推出了本省的原住民族習(xí)慣法調(diào)查報(bào)告。布萊格親自參與撰寫(xiě)的這份報(bào)告花了更多的精力來(lái)論證殖民者帶來(lái)的法律與原住民族法律是否能和諧共處，并指出原住民族法律乃是“其生活中一種不容辯駁的事實(shí)。不論其他族群是否情愿承認(rèn)這一事實(shí)，它都主宰著原住民族每天的社會(huì)交往”。同樣，1994年澳大利亞北領(lǐng)地法律改革委員會(huì)調(diào)查報(bào)告也肯定了原住民族法律在日常生活中的積極作用，并認(rèn)為其重要性不光體現(xiàn)在邊遠(yuǎn)地區(qū)的原住民當(dāng)中，同樣適用于鄉(xiāng)村和城市的社區(qū)?！白迦褐械哪觊L(zhǎng)者和文化首領(lǐng)甚至反映，他們并不希望將原住民族法律成文化和法典化，因?yàn)檫@樣會(huì)使原住民族法律成為白人法律的一部分”。相反，“原住民族始終堅(jiān)稱要保留固有的法律、儀式和典禮，并以口頭而非書(shū)面的形式傳承下去。因?yàn)樗麄兿嘈?，即使固有的社?huì)和精神生活結(jié)構(gòu)已遭到白人殖民統(tǒng)治的破壞，原住民族的法律仍將得以傳承”[10]1。這也支持了調(diào)查報(bào)告中的觀點(diǎn)，即法典化不見(jiàn)得是適合原住民族習(xí)慣法。布萊格認(rèn)為，委員會(huì)報(bào)告的許多建議都是圍繞著建立原住民族“社會(huì)司法機(jī)制”（community justice mechanisms）展開(kāi)的，比如建立原住民法庭，由族群中的長(zhǎng)者和治安官一道審案；建立原住民族社會(huì)司法隊(duì)伍，由長(zhǎng)者和警察及其他機(jī)構(gòu)一同建立當(dāng)?shù)氐姆至鞑呗詠?lái)減少入獄人數(shù)；運(yùn)行原住民族社會(huì)“自有”的社會(huì)治理項(xiàng)目。

澳大利亞最高法院的瑪伯案判決催生了1993年《原住民土地權(quán)法》。盡管該法在保障原住民族土地利用、文化保護(hù)和商業(yè)發(fā)展等方面權(quán)利上還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，但至少為改善原住民族法律和殖民者法律之間關(guān)系翻開(kāi)了新的一頁(yè)。澳大利亞法律改革委員會(huì)又于2015年對(duì)該法施行以來(lái)有關(guān)原住民土地權(quán)的申訴進(jìn)行了首次全面審查，并提出了多達(dá)30條的改革建議。由此可見(jiàn)，“政府能夠提供一個(gè)治愈這個(gè)國(guó)家殖民傷痛的場(chǎng)所，能讓原住民族法律和殖民時(shí)代繼受的外來(lái)法律形式有機(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)對(duì)話和融合，這都得益于全國(guó)和西澳法律改革委員會(huì)的支持，并且是由最高法院的瑪伯判決鋪平道路的”[10]1。

墨爾本大學(xué)法學(xué)院的李·高登教授的文章《從小處著眼：原住民族習(xí)慣法報(bào)告在瑪伯一案中的作用》，“審視了由殖民時(shí)代‘繼受英國(guó)法形成的法律制度與原住民族的習(xí)慣法之間的互動(dòng)關(guān)系”。作者試圖再次喚起處于“后瑪伯案時(shí)代”的澳大利亞社會(huì)對(duì)承認(rèn)原住民族習(xí)慣法重要性的關(guān)注。

高登首先也充分肯定這份歷時(shí)近9年調(diào)查完成的研究報(bào)告，認(rèn)為這份報(bào)告有著廣泛的關(guān)注領(lǐng)域，既考察了歐洲殖民者到來(lái)之前的原住民族習(xí)慣法，又審視了殖民時(shí)代給其帶來(lái)的災(zāi)后余波。不可否認(rèn)，該報(bào)告對(duì)于幫助社會(huì)認(rèn)識(shí)原住民族傳統(tǒng)法律和習(xí)慣于法律改革的作用是尤為關(guān)鍵的。該報(bào)告自發(fā)表以來(lái)，30年間始終是澳大利亞法律改革委員會(huì)獲取量最大的出版物，這足見(jiàn)其對(duì)該國(guó)法律制度和社會(huì)生活的影響之廣。它不僅“探究了澳大利亞原住民族習(xí)慣法未獲法律承認(rèn)的原因，也為該國(guó)法律制度承認(rèn)原住民族習(xí)慣法的幾大可能領(lǐng)域（如刑法和科刑、婚姻法和基于習(xí)慣的收養(yǎng)，以及原住民族財(cái)產(chǎn)分配）提供了建議路徑”。報(bào)告既體現(xiàn)了社會(huì)對(duì)人權(quán)保護(hù)的日益關(guān)注，也反映了澳大利亞法律過(guò)去10年確立起來(lái)的平等和反歧視原則。它尤其分析了在刑事案件審理中適用原住民族習(xí)慣法的可能性，以及原住民適用習(xí)慣法對(duì)本社區(qū)成員進(jìn)行懲罰和矯正的必要性。也正是從那以后，習(xí)慣法開(kāi)始引入刑事司法程序（包括證明和證據(jù)領(lǐng)域），原住民族社區(qū)法庭業(yè)發(fā)展起來(lái)。司法系統(tǒng)對(duì)根據(jù)習(xí)慣法科刑和建立原住民社區(qū)法庭開(kāi)展了實(shí)驗(yàn)，盡管這種改革力度還無(wú)法與加拿大等國(guó)相比[10]2。

該份報(bào)告的時(shí)代性和啟示意義還體現(xiàn)在如何對(duì)待一些因承認(rèn)原住民族法律而引發(fā)的爭(zhēng)議上。高登在文中舉的例子是一場(chǎng)關(guān)于憲法是否應(yīng)該承認(rèn)原住民和托雷斯海峽島民身份的辯論。這場(chǎng)辯論不僅反映了社會(huì)曾經(jīng)在是否應(yīng)該承認(rèn)原住民族法律問(wèn)題上的爭(zhēng)議，也因?yàn)樗谏婕氨热缤恋睾退蚬餐芾碇械膫鹘y(tǒng)認(rèn)識(shí)問(wèn)題而在今天仍有討論價(jià)值。因?yàn)?，是否?yīng)當(dāng)承認(rèn)引發(fā)土地和水域權(quán)屬關(guān)系的傳統(tǒng)法律和習(xí)慣，往往決定了司法機(jī)關(guān)能否根據(jù)《原住民土地權(quán)法》（Native Title Act）來(lái)審理原住民的土地權(quán)申訴。為了確立此類議題的處理原則，澳大利亞法律改革委員會(huì)審查了2013至2015年通過(guò)的立法文件，發(fā)現(xiàn)目前的判斷標(biāo)準(zhǔn)“聯(lián)系測(cè)試”（connection test）要求“原住民和托雷斯海峽島民出示證據(jù)，證明其持續(xù)通過(guò)承認(rèn)（實(shí)踐）自己的傳統(tǒng)法律和習(xí)慣來(lái)構(gòu)成一個(gè)社會(huì)，并且在殖民統(tǒng)治之前未曾長(zhǎng)期中斷”。這里的要求確實(shí)高了點(diǎn)：“即便允許原住民族法律和習(xí)慣在歷史上發(fā)生一些變化，司法實(shí)踐中還是難以回答‘傳統(tǒng)的法律和習(xí)慣在經(jīng)受了多大的變化之后便失去傳統(tǒng)地位了?！盵10]2澳大利亞法律改革委員會(huì)于是建議改革這一判斷前提，轉(zhuǎn)而接受傳統(tǒng)法律和習(xí)慣自身的修正、演進(jìn)或發(fā)展。不難看出，這份報(bào)告確實(shí)為澳大利亞長(zhǎng)期的法律改革提供了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，并且至今仍是認(rèn)識(shí)原住民族習(xí)慣法和傳統(tǒng)的重要來(lái)源。

當(dāng)然，文章中高登也談及1983年報(bào)告的先天不足，認(rèn)為“它終究未能突破殖民時(shí)代‘無(wú)主之地法律原則的藩籬，自然也未能在恢復(fù)原住民族的土地權(quán)利方面提供任何法律改革建議”。更進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，人們?cè)诤沃^習(xí)慣法之“承認(rèn)”的問(wèn)題上仍有不同的看法?！凹幢恪?xí)慣法這個(gè)術(shù)語(yǔ)都是源于英國(guó)這個(gè)曾經(jīng)的宗主國(guó)，有人認(rèn)為承認(rèn)習(xí)慣法是為了表明對(duì)來(lái)自另一文化的法律和習(xí)慣的身份確認(rèn)和尊重，也有人認(rèn)為這是為了加強(qiáng)澳大利亞法律制度在承認(rèn)‘習(xí)慣體系方面的規(guī)范權(quán)力”。

與前兩位論者不同的是，澳大利亞國(guó)立大學(xué)法學(xué)院的A.J.伍德在《澳大利亞為何不會(huì)承認(rèn)習(xí)慣法》一文中對(duì)這份調(diào)查報(bào)告能在該國(guó)產(chǎn)生的影響表現(xiàn)出懷疑。因?yàn)樵搱?bào)告中的認(rèn)識(shí)似乎有些“超前于那個(gè)時(shí)代”，以至于報(bào)告中給出的各項(xiàng)建議在報(bào)告發(fā)布30年來(lái)“總體上受到了忽視”?！捌駷橹梗瑳](méi)多少國(guó)民理解了習(xí)慣法的歷史語(yǔ)境和真實(shí)含義。多數(shù)情況下，人們否定習(xí)慣法的有效性，不是出于無(wú)知就是因?yàn)檩p信有某些缺少語(yǔ)境支持的實(shí)例”。伍德舉了個(gè)例子，那就是上文中“被害者用長(zhǎng)矛扎刺施害者身體作為報(bào)復(fù)”的儀式性懲罰。如果僅僅因?yàn)榇嬖谶@種看起來(lái)侵犯人權(quán)的懲罰方式就拒絕承認(rèn)原住民族習(xí)慣法，那將無(wú)異于“僅僅因?yàn)槊绹?guó)還在使用致命毒針來(lái)處死犯人就拒絕接受普通法”[10]3。endprint

從思想源頭來(lái)看，大部分拒絕承認(rèn)原住民族習(xí)慣法的人都傾向于認(rèn)為澳大利亞只存在一套法律制度，因此“理應(yīng)排除適用原住民和托雷斯海峽島民的習(xí)慣法，甚至其他所有非英格蘭法（non-Anglocentric laws）”。而這一套說(shuō)辭早在殖民地時(shí)代就開(kāi)始植根于白人殖民者心中。但是，“由原住民和托雷斯海峽島民組成的社會(huì)若無(wú)法律何以繁衍生息至今？既然事實(shí)上原住民族社會(huì)的語(yǔ)言和想象中充滿了法律的觀念，那又是什么讓心存偏見(jiàn)的人充耳不聞原住民族對(duì)法律的熱情贊頌?zāi)?？”[10]3歸根結(jié)底就是殖民者對(duì)土地的貪婪，促使他們喪盡天良地肆意破壞原住民社會(huì)原有的文明和法律制度。由此可見(jiàn)，“‘無(wú)主之地的觀念完全是一種罔顧事實(shí)和道義的法律擬制”。這一觀念完全是出于殖民統(tǒng)治的需要，它無(wú)視這片大陸上持續(xù)存在時(shí)間最長(zhǎng)的各個(gè)人類文明，堪稱盛行于澳大利亞的各種偏見(jiàn)和無(wú)知的始作俑者，但直到1992年它都一直受到這個(gè)國(guó)家憲法條文的庇佑。幸運(yùn)的是，澳洲大陸上的習(xí)慣法仍然頑強(qiáng)地存續(xù)了下來(lái)。對(duì)于習(xí)慣法的構(gòu)成，伍德強(qiáng)調(diào)，首先必須認(rèn)識(shí)到這片大陸上有多個(gè)民族、語(yǔ)言和文化，因而也存在不同法律制度。不妨“將法律視為一個(gè)抽象的概念，它本質(zhì)上就是關(guān)于如何管理人民、社會(huì)組織和調(diào)整鄰里關(guān)系的一套規(guī)則?？v使這個(gè)國(guó)家里不同法域的制度規(guī)定會(huì)有差別，但總體上還是存在一個(gè)龐大的法律綜合體的”[10]3。

既然一元化的思想不論在概念上還是在實(shí)踐當(dāng)中都明顯有誤，也許“那種不容挑戰(zhàn)澳大利亞單一法律制度的想法或試圖維護(hù)澳大利亞作為殖民地和‘無(wú)主之地的根本法律立場(chǎng)也已難覓蹤影”。那么不少論者心目中的法律多元論能否在澳大利亞促進(jìn)法律制度之間的和諧相處呢？另一位學(xué)者布蘭登·托賓在闡述跨文化法律多元論時(shí)是這樣回答的，“法律多元論對(duì)原住民族而言歷來(lái)就意味著他們遵守的習(xí)慣法（即便都獲得承認(rèn)）幾乎總是處在法律權(quán)勢(shì)等級(jí)中的最低層”，因此“憲法、人權(quán)法、國(guó)家法，甚至在某些案件中地方法規(guī)，都能輕易推翻這些習(xí)慣法”[11]293。從這個(gè)意義上說(shuō)，法律多元論的思想還不足以適應(yīng)澳大利亞今天這個(gè)多元法律文化社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，因?yàn)樗€試圖將原住民族擁有自身法律體制的權(quán)利限定在其內(nèi)部事務(wù)范圍內(nèi)而對(duì)第三方不具約束力。這就是為什么人們已開(kāi)始代之以跨文化公平、跨文化正義和生態(tài)文化正義等更為精細(xì)的概念，希冀各種法律體制之間能充分接觸并通過(guò)協(xié)商、檢驗(yàn)和調(diào)整來(lái)更好地回應(yīng)現(xiàn)實(shí)世界中不同的世界觀、價(jià)值體系和法律愿景[11]293-294。

但是伍德的文章也并非充斥著悲觀的情緒，他欣喜地看到“作為普通法守護(hù)者之一的法官，開(kāi)始為承認(rèn)原住民族習(xí)慣、權(quán)利和利益而竭盡其所能”。從幾個(gè)標(biāo)志性事件中，我們可以看出社會(huì)各界有識(shí)之士在幫助原住民族習(xí)慣法重獲應(yīng)有地位方面的堅(jiān)定決心和不懈努力。1971年北領(lǐng)地最高法院大法官布萊克·伯恩宣布，“承認(rèn)阿納姆地東北角的戈夫半島上居住的是一個(gè)受到文明法治管理的民族，而他們遵守的法律并非普通法”[10]3。雖然該判決后因英國(guó)樞密院在新南威爾士州庫(kù)伯訴斯圖爾特案的先例確立的適用于整個(gè)澳洲大陸的“無(wú)主之地”原則而告無(wú)效，但它仍堪稱一次破冰之旅。因?yàn)?，最高法院還是指派聯(lián)邦司法部長(zhǎng)鮑勃·埃里克特審查了給予原住民族習(xí)慣法更廣泛承認(rèn)的可能性，這才有了1986年法律改革委員會(huì)調(diào)查報(bào)告的出爐。雖然這份報(bào)告的大部分內(nèi)容仍然迫于“無(wú)主之地”原則的壓力還被束之高閣，但終歸是促成了立法方面的一系列進(jìn)步。直到1992年，高等法院終于做出了具有劃時(shí)代意義的瑪伯案判決，“普通法才不得不承認(rèn)原住民族習(xí)慣法是存在于另一套規(guī)范體系當(dāng)中的”。這份判決無(wú)疑為兩種法治文明之間開(kāi)展談判和持續(xù)對(duì)話以及爭(zhēng)取更大的民族自決權(quán)敞開(kāi)了大門(mén)。但放眼未來(lái)，“只有當(dāng)上述討論使原住民和托雷斯海峽島民最終能自由地運(yùn)用他們的習(xí)慣法時(shí)，澳大利亞社會(huì)才算真正實(shí)現(xiàn)了和解”[10]3。

五、有關(guān)其他習(xí)慣法的研究

根據(jù)戈登·伍德曼對(duì)全世界范圍內(nèi)習(xí)慣法的分類為我們提供了更廣闊的視野。他將習(xí)慣法歸為六大類：（1）特定地區(qū)人民所遵守的習(xí)慣；（2）歷史上由法官們宣布為“王國(guó)共同習(xí)慣”的若干英國(guó)普通法的成分；（3）原住民族習(xí)慣法，目前最為人所知的事例出現(xiàn)在南北美洲、澳大利亞和新西蘭；（4）非洲撒哈拉沙漠以南地區(qū)各國(guó)中構(gòu)成一定人口比例的各個(gè)部族所遵守的習(xí)慣法；（5）世界上許多地方遵守的、意義重大的宗教法；（6）國(guó)際法中的習(xí)慣性規(guī)范，以及作為全球商業(yè)社會(huì)中習(xí)慣性規(guī)范的商事習(xí)慣法（lex mercatoria）[12]。由此可見(jiàn)，澳大利亞學(xué)界熱衷于討論的習(xí)慣法主要限于本國(guó)原住民族的習(xí)慣法，注意力主要集中于對(duì)澳大利亞原住民族習(xí)慣法重獲承認(rèn)的歷史和在現(xiàn)實(shí)中適用情況的考察，實(shí)質(zhì)就是原住民族習(xí)慣法和本國(guó)普通法制度的關(guān)系問(wèn)題。除此以外，還有少量研究涉及上文中的外來(lái)移民社會(huì)的習(xí)慣法問(wèn)題，以及一些學(xué)者關(guān)注到英國(guó)本土的習(xí)慣法在澳大利亞的發(fā)展?？傮w上看，澳大利亞的法律制度經(jīng)歷了從幾乎全盤(pán)繼受英國(guó)法到形成自己特色的發(fā)展歷程，同時(shí)在改造和發(fā)展英國(guó)本土習(xí)慣法方面也有許多值得借鑒的成功經(jīng)驗(yàn)。例如，澳大利亞的無(wú)遺囑繼承制度，盡管可以部分地（主要涉及動(dòng)產(chǎn)的繼承）從英國(guó)盎格魯—薩克遜時(shí)代形成的習(xí)慣法中尋求到它的淵源，但是澳大利亞在吸收英國(guó)立法的同時(shí)不斷發(fā)展和完善，形成了富有自己特色的無(wú)遺囑繼承制度。它不僅擯棄了英國(guó)法中一些不合理的規(guī)定，各州形成比較成熟的無(wú)遺囑繼承法律規(guī)則體系，還充分體現(xiàn)了對(duì)原住民族習(xí)慣法的充分尊重。澳大利亞法律改革委員會(huì)對(duì)與繼承有關(guān)的原住民族習(xí)慣法進(jìn)行了仔細(xì)的調(diào)查，且在其《澳大利亞法律改革委員會(huì)報(bào)告》中特別針對(duì)無(wú)遺囑死亡提出建議，分配原住民族無(wú)遺囑死亡時(shí)的遺產(chǎn)需根據(jù)傳統(tǒng)的或死者所在社群的習(xí)慣法。還有相關(guān)法規(guī)明確承認(rèn)了原住民族根據(jù)他們的習(xí)俗與傳統(tǒng)締結(jié)的婚姻的效力[13]。

此外，由于“澳大利亞對(duì)于外來(lái)移民持歡迎態(tài)度，其難民政策帶有寬容性和包容性”，這一方面使其“在安置難民方面發(fā)揮了一個(gè)發(fā)達(dá)國(guó)家的重要作用”[14]103，另一方面也勢(shì)必帶來(lái)難民社會(huì)習(xí)慣法與當(dāng)?shù)厣鐣?huì)法律制度之間的沖突和協(xié)調(diào)問(wèn)題?？梢韵胍?jiàn)，這一問(wèn)題在難民來(lái)源較為單一且接納人數(shù)攀升的地區(qū)會(huì)尤為突出。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“自1945年起，澳大利亞總共接受了約80萬(wàn)難民，澳大利亞目前接受每年約13 750個(gè)。這些難民主要來(lái)自東南亞、中東和非洲”[14]103。例如，20世紀(jì)末的10年時(shí)間里就有6 000余名來(lái)自南蘇丹的難民進(jìn)入位于澳大利亞?wèn)|南部的維多利亞州，形成了該州人口增長(zhǎng)最快的移民社會(huì)[15]5。馬修·阿爾伯特于2008年指導(dǎo)多名莫納什大學(xué)法學(xué)院高年級(jí)學(xué)生對(duì)維多利亞州境內(nèi)南蘇丹移民社會(huì)展開(kāi)了習(xí)慣法研究，旨在幫助該州執(zhí)法者和移民社會(huì)化解彼此間的誤會(huì)[15]。該研究首先總體比較了南蘇丹習(xí)慣法和維多利亞州原有的普通法制度在哲學(xué)基礎(chǔ)、體系結(jié)構(gòu)、訴訟程序、強(qiáng)制執(zhí)行等方面的異同；然后分別介紹了該州法律在警察執(zhí)法原則、道路交通規(guī)則、家庭關(guān)系、刑事法律等幾個(gè)跟難民生活關(guān)系最密切的方面和南蘇丹習(xí)慣法相似的法律原則和法律結(jié)構(gòu)，同時(shí)分析了家庭關(guān)系和家庭暴力、道路管理、公共交通、消費(fèi)者權(quán)益等南蘇丹難民不易理解、遵守或適應(yīng)的幾個(gè)州法領(lǐng)域；最后就上述議題向政府提出了政策制定、法律服務(wù)和司法審判等方面的一系列建議，以期促進(jìn)蘇丹移民社會(huì)的司法公正。endprint

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[責(zé)任編輯：吳 平]endprint