文/高其才

習(xí)慣法的當(dāng)代傳承與弘揚(yáng)
——來自廣西金秀的田野考察報(bào)告

文/高其才

對習(xí)慣法可從國家法與非國家法兩個(gè)角度進(jìn)行認(rèn)識。秉持法的多元主義觀點(diǎn)，筆者從非國家法意義上探討習(xí)慣法。習(xí)慣法是獨(dú)立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定的強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。習(xí)慣法不僅是一個(gè)歷史現(xiàn)象，也是一種現(xiàn)實(shí)社會規(guī)范。本文以廣西壯族自治區(qū)金秀瑤族自治縣為對象，通過參與式觀察等田野調(diào)查方法，以個(gè)案活動(dòng)為研究對象，全面探討習(xí)慣法的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)和當(dāng)代傳承，分析習(xí)慣法在當(dāng)代中國社會的積極功能，思考法治建設(shè)中習(xí)慣法的現(xiàn)代發(fā)展之路。

從2004年4月開始，除2005年以外，筆者每年都到金秀瑤族地區(qū)進(jìn)行習(xí)慣法調(diào)查。筆者親身參加具體的習(xí)慣法活動(dòng)，觀察個(gè)案活動(dòng)的整個(gè)過程，訪問個(gè)案事件的當(dāng)事人和旁觀者，通過具體個(gè)案思考習(xí)慣法的當(dāng)代意義。本文探討的是現(xiàn)今的習(xí)慣法，特別以1978年改革開放以來30多年的習(xí)慣法狀況為重點(diǎn)，立足于客觀描述當(dāng)今金秀地區(qū)習(xí)慣法的全貌，探討固有習(xí)慣法的現(xiàn)代傳承，討論傳統(tǒng)習(xí)慣法的當(dāng)代弘揚(yáng)，分析習(xí)慣法的當(dāng)代吸納，試圖完整再現(xiàn)習(xí)慣法規(guī)范發(fā)揮效力的社會場景，以進(jìn)一步引起學(xué)界對現(xiàn)代法治建設(shè)中習(xí)慣法價(jià)值的重視和探討。

習(xí)慣法的當(dāng)代傳承

在長期的社會發(fā)展過程中，廣西金秀瑤族形成了內(nèi)容全面、效力明顯的石牌習(xí)慣法。這些習(xí)慣法的許多規(guī)范傳承、保留到了當(dāng)代社會。當(dāng)今金秀地區(qū)的民事關(guān)系、社會交往、糾紛解決仍然基本遵照固有的習(xí)慣法，物權(quán)習(xí)慣法、借貸習(xí)慣法、交換習(xí)慣法、婚姻習(xí)慣法、分家析產(chǎn)習(xí)慣法、喪葬習(xí)慣法、互助習(xí)慣法、公共事務(wù)習(xí)慣法、糾紛解決習(xí)慣法等在現(xiàn)代得到傳承。

在金秀六巷地區(qū)，歷史上就存在“打茅標(biāo)”的物權(quán)習(xí)慣法，一直延續(xù)到當(dāng)代社會，在當(dāng)今的民事生活中發(fā)揮積極作用。六巷“打茅標(biāo)”習(xí)慣法廣泛存在于各類物權(quán)中，如不動(dòng)產(chǎn)占有權(quán)、動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、取水權(quán)、狩獵權(quán)等，主要表現(xiàn)在所有權(quán)方面，在取水權(quán)等準(zhǔn)物權(quán)方面也有體現(xiàn)。六巷的“打茅標(biāo)”這一物權(quán)習(xí)慣法的效力包括宣告效力、警告效力、排它效力、追及效力等方面。通過歷史積淀、內(nèi)心認(rèn)同、利益共保、責(zé)任設(shè)立、國家支持，金秀六巷的“打茅標(biāo)”習(xí)慣法發(fā)揮了積極的社會功能。

由于歷史傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、國家金融服務(wù)狀況等因素的影響，金秀門頭村民現(xiàn)仍然因?yàn)榻Y(jié)婚、蓋房、生病等情況而發(fā)生借用錢物的行為。在借貸過程中，他們主要遵循延續(xù)至今的固有借貸習(xí)慣法。門頭村民遵守的借貸習(xí)慣法一般原則為自愿、公平、等量、誠信原則。門頭借貸習(xí)慣法的具體規(guī)范涉及借貸對象、借貸客體、借貸手續(xù)、借貸效力等方面，較為清楚地規(guī)定了借貸雙方的權(quán)利義務(wù)。

傳承固有規(guī)范，金秀地區(qū)的交換習(xí)慣法規(guī)范了交換的原則、主體、對象、程序和效力。按照交換習(xí)慣法，交換遵循的原則為自愿、等價(jià)、同步原則。習(xí)慣法規(guī)定交換的主體為個(gè)人、家庭。按照習(xí)慣法，交換的程序大致為一方提出、雙方協(xié)商并得出一致、訂立協(xié)議、交付交換物等。在現(xiàn)在的金秀瑤區(qū)，土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)的交換，基本根據(jù)習(xí)慣法訂立書面的協(xié)議。

傳統(tǒng)習(xí)慣法中關(guān)于通婚范圍、婚制、婚姻程序等方面的規(guī)范在當(dāng)今金秀瑤區(qū)仍具有效力。金秀瑤族有盤瑤、茶山瑤、花藍(lán)瑤、山子瑤和坳瑤等5個(gè)支系，各支系的婚姻習(xí)慣法有著一定的差異。坳瑤婚姻形式主要分娶妻和招婿兩類。盤瑤的招贅婚有的須按照習(xí)慣法立婚書。在結(jié)婚規(guī)范方面，瑤族總體上仍然重視以婚宴為核心的結(jié)婚儀式，雖然也按照國家《婚姻法》的要求進(jìn)行婚姻登記。由于社會的變遷，瑤族傳統(tǒng)的婚姻習(xí)慣法也發(fā)生了一定的變化。由于經(jīng)濟(jì)因素的考慮，結(jié)婚儀式進(jìn)行了一定的簡化。從社會宣告、社會聯(lián)誼、社會互助的角度出發(fā)，婚姻習(xí)慣法以儀式為核心，確認(rèn)了婚姻的效力，保障了婚姻家庭秩序。

當(dāng)今金秀瑤族在財(cái)產(chǎn)的代際流轉(zhuǎn)方面基本傳承了傳統(tǒng)的習(xí)慣法，分家原則、分家程序、分家內(nèi)容、分家效力等方面多為歷史上規(guī)范的現(xiàn)代體現(xiàn)。男女平等為金秀瑤族分家析產(chǎn)的突出原則。在金秀瑤族，分家時(shí)財(cái)產(chǎn)平均，每位子女得到同樣的份額。按照習(xí)慣法，分家的時(shí)間包括子女中有人成家就分家、所有子女成家才分家等類別。分家程序較為簡單，通常家庭成員內(nèi)部進(jìn)行分家，協(xié)商處理。分家基本不寫書面協(xié)議。分家時(shí)，一般根據(jù)方便原則對田、地進(jìn)行平均分配。對生產(chǎn)工具、生活用品等，則根據(jù)各方需要進(jìn)行處理。分家效力涉及協(xié)議執(zhí)行、父母親養(yǎng)老等方面。在養(yǎng)老方面，現(xiàn)在的金秀地區(qū)也按照習(xí)慣法處理，或者是父母選擇跟一個(gè)子女即共養(yǎng)，或者的父母一人跟一個(gè)子女生活即分養(yǎng)。

金秀瑤族固有的喪葬習(xí)慣法實(shí)行厚葬。當(dāng)今瑤族的葬制規(guī)范仍然遵循傳統(tǒng)的規(guī)范，喪葬以土葬為主，有部分地區(qū)和支系實(shí)行火葬、崖葬、掛葬。葬儀規(guī)范一般包括告知、停靈、打齋、安葬等方面。傳承至今的喪葬習(xí)慣法基本保留了原來的規(guī)范，包括處置尸體與安頓靈魂的初喪規(guī)范、生者對死者哀悼的治喪規(guī)范、送亡靈“上路”的出喪規(guī)范、尸體掩埋的墓葬規(guī)范、葬后的祭祀規(guī)范等，僅在某些程序規(guī)范方面有一定的簡化和改變。慎終追遠(yuǎn)、事死如生、崇尚厚葬、以禮教孝的精神卻一脈相承。

基于歷史傳統(tǒng)、固有規(guī)范、自然環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會保障、娛樂與交流等因素，金秀的互助傳統(tǒng)和互助習(xí)慣法在當(dāng)今仍然存在。沿襲傳統(tǒng)，金秀地區(qū)互助習(xí)慣法的基本原則包括平等原則、自愿原則、無償原則、互惠原則等。根據(jù)瑤族互助習(xí)慣法，互助一般以家庭為單位，通常情況下個(gè)人并非互助的主體?；ブ?xí)慣法調(diào)整的互助客體主要包括建房、結(jié)婚、喪葬等較為重大的生產(chǎn)、生活事項(xiàng)。接受幫助方的義務(wù)包括告知義務(wù)、提供飯菜義務(wù)等。提供幫助方有享用招待權(quán)、期待幫助權(quán)等。

金秀地區(qū)村民樂于參與修橋補(bǔ)路等公益事務(wù)，形成了規(guī)范明確的公共事務(wù)習(xí)慣法?，F(xiàn)今公共事務(wù)習(xí)慣法的基本原則仍為自愿、義務(wù)、盡力等。公共事務(wù)習(xí)慣法的主要規(guī)范包括組織者、參加者、事項(xiàng)、費(fèi)用等方面內(nèi)容。

在現(xiàn)今的金秀地區(qū)，糾紛通過自忍、調(diào)解等方式解決，固有的糾紛解決習(xí)慣法仍然極有效力。糾紛解決習(xí)慣法規(guī)范糾紛的解決方式、解決者、解決程序、解決效力等。同時(shí)，在當(dāng)今的瑤族地區(qū)，村民有著比較濃厚的掛紅習(xí)慣法意識，在發(fā)生涉及男女關(guān)系、誣告他人等行為時(shí)，村民往往提出掛紅費(fèi)要求，按照傳統(tǒng)的掛紅習(xí)慣法進(jìn)行處罰、解決糾紛。

固有習(xí)慣法在當(dāng)代的全面?zhèn)鞒?，表現(xiàn)出習(xí)慣法源于生活滿足民眾需要的特質(zhì)，反映出習(xí)慣法的內(nèi)生性、韌性和生命力，體現(xiàn)了社會的連續(xù)性和文化的一致性。

習(xí)慣法的當(dāng)代弘揚(yáng)

在當(dāng)今的金秀地區(qū)，民眾廣泛通過村規(guī)民約弘揚(yáng)、發(fā)展習(xí)慣法，發(fā)揚(yáng)村老制度、“眾節(jié)”習(xí)慣法、“做社”習(xí)慣法的積極功能，并將金秀瑤族石牌制作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，調(diào)整群體成員關(guān)系、維護(hù)公共生活秩序，促進(jìn)社會和諧發(fā)展。

在金秀地區(qū)，村規(guī)民約的制定與瑤族習(xí)慣法有著內(nèi)在的聯(lián)系。從金秀瑤族自治縣政府角度考慮，主要目的是通過議訂新石牌積極實(shí)施《村民委員會組織法（試行）》，推進(jìn)村民自治工作；同時(shí)，弘揚(yáng)金秀瑤族固有石牌制度，繼承瑤族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)。

瑤族固有習(xí)慣法是村規(guī)民約制定的基礎(chǔ)。固有瑤族習(xí)慣法對村規(guī)民約制定的目的、具體程序、修訂完善等具有直接的影響。村規(guī)民約基本承繼了固有習(xí)慣法的內(nèi)容，包括：保護(hù)財(cái)產(chǎn)、禁止偷盜；保護(hù)森林、禁止亂砍；保護(hù)婦女、禁止奸辱；保護(hù)生產(chǎn)，愛護(hù)牲畜；保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)；維護(hù)社會秩序；調(diào)整公共事務(wù)等。村規(guī)民約的處罰方式也大多借鑒自固有習(xí)慣法。同時(shí)，由于村民具有比較濃厚的習(xí)慣法觀念和遵守村規(guī)民約意識，村規(guī)民約的實(shí)施主要依靠各村各屯瑤人的自覺遵守，實(shí)施效果較好，固有習(xí)慣法通過村規(guī)民約形式在當(dāng)代金秀地區(qū)發(fā)揮了積極的作用。

同時(shí)，金秀歷史上的“眾節(jié)”習(xí)慣法、“做社”習(xí)慣法等調(diào)整公共生活、群體關(guān)系的習(xí)慣法，也在今天得到了弘揚(yáng)。由于地理環(huán)境、歷史條件、民族文化等因素，六巷幫家屯的“眾節(jié)”由來已久，有著悠久的歷史，并形成了相應(yīng)的習(xí)慣法規(guī)范?！氨姽?jié)”為歷史上形成的、持續(xù)弘揚(yáng)的一種村民自我管理的原始民主形式?！氨姽?jié)”習(xí)慣法規(guī)范包括組織規(guī)范、程序規(guī)范、責(zé)任規(guī)范等。幫家的“眾節(jié)”習(xí)慣法具有秩序維持、娛樂聯(lián)誼、文化傳承等功能，以滿足幫家村眾的需要。

與原始宗教觀念相關(guān)，六巷幫家屯歷史上實(shí)行村老制。1949年之后，幫家屯的村老制基本沒有中斷，一直保留并持續(xù)發(fā)展下來。村老、村主成為幫家地區(qū)的主要管治方式和管治力量，村老制在六巷幫家地區(qū)發(fā)揮了積極作用，村老、村主與村民小組長、共產(chǎn)黨員共同進(jìn)行村內(nèi)事務(wù)治理。習(xí)慣法規(guī)定了村老村主產(chǎn)生、村老村主職責(zé)、村老村主權(quán)利義務(wù)等。當(dāng)今幫家村老制下的村老、村主仍為義務(wù)職，村老須按照習(xí)慣法維護(hù)正常的生產(chǎn)、生活秩序。同時(shí)，村老在舉行“眾節(jié)”時(shí)需要講話，重申習(xí)慣法的基本內(nèi)容，要求村眾遵守習(xí)慣法。

瑤族崇拜社王，“做社”（亦稱“祭社”“吃社”）本身為民間宗教信仰儀式和習(xí)慣法活動(dòng)，同時(shí)又為宣講習(xí)慣法的專門方式之一。在祭社儀式上，除了祭祀活動(dòng)外，每次都還有社老的“料話”（宣講習(xí)慣法），其內(nèi)容為：注意防火，禁止嫖賭，不許亂拿別人的東西，防止偷盜等。“做社”的整個(gè)過程大致包括準(zhǔn)備祭品、祭祀念經(jīng)、娛樂、聚餐、報(bào)告帳目和“料話”等。當(dāng)代中國的現(xiàn)代化建設(shè)使瑤族地區(qū)的生產(chǎn)方式、生活方式和思維方式發(fā)生了明顯的變化，從而直接影響了“做社”，使瑤族固有習(xí)慣法在新的社會條件下發(fā)生了變化。

習(xí)慣法的當(dāng)代弘揚(yáng)體現(xiàn)了瑤族石牌制度和固有習(xí)慣法新的活力，表明習(xí)慣法有其內(nèi)在的積極價(jià)值，顯示出習(xí)慣法的合理性，充分表明習(xí)慣法具有適應(yīng)現(xiàn)代社會需要的特質(zhì)，能夠隨著時(shí)代的發(fā)展而發(fā)展。

習(xí)慣法的當(dāng)代吸納

金秀瑤族自治縣成立以后，地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等國家機(jī)構(gòu)依法通過各種方式對固有習(xí)慣法進(jìn)行肯定、認(rèn)可和運(yùn)用，表現(xiàn)出對習(xí)慣法的重視和尊重，發(fā)揮了習(xí)慣法在社會治理中的積極作用。

1951年，廣西金秀大瑤山各族代表大會即沿用傳統(tǒng)石牌習(xí)慣法的形式，訂立了《大瑤山團(tuán)結(jié)公約》，增進(jìn)了民族團(tuán)結(jié)，促進(jìn)了生產(chǎn)的發(fā)展和社會的穩(wěn)定?！洞蟋幧綀F(tuán)結(jié)公約》是尊重瑤族固有習(xí)慣法、充分吸納瑤族固有習(xí)慣法的積極探索，為民族自治地方自治條例和單行條例的制定提供了有益的經(jīng)驗(yàn)。

金秀瑤族自治縣的自治條例內(nèi)容全面，單行條例的內(nèi)容涉及森林資源管理、旅游管理、野生植物保護(hù)等。金秀瑤族自治縣在進(jìn)行自治立法過程中，實(shí)事求是，從實(shí)際出發(fā)，根據(jù)自治縣的具體情況進(jìn)行自治條例和單行條例的制定和修改工作，充分尊重瑤族習(xí)慣法，重視良善瑤族習(xí)慣法的吸納。

作為在瑤族地區(qū)的國家審判機(jī)關(guān)，金秀瑤族自治縣人民法院在代表國家進(jìn)行審判活動(dòng)、解決糾紛時(shí)，法官認(rèn)真了解習(xí)慣法規(guī)范，注重運(yùn)用習(xí)慣法處理案件，積極邀請瑤老調(diào)處糾紛。

在執(zhí)行工作中，金秀瑤族自治縣人民法院貫徹“以和為貴”思想，依托少數(shù)民族地區(qū)民風(fēng)淳樸、誠實(shí)守信的優(yōu)勢，以“入鄉(xiāng)隨俗”、以“民風(fēng)民俗促執(zhí)行”的方式開展執(zhí)行工作。金秀瑤族自治縣人民法院還創(chuàng)新執(zhí)行措施，構(gòu)建圓桌執(zhí)行模式。圓桌執(zhí)行模式是結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)俗習(xí)慣，在長期摸索中逐漸形成的一種執(zhí)行方式，即在執(zhí)行法官主持下，由瑤老或寨老、申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及雙方親屬、朋友共同組成圓桌成員，共同商討處理案件糾紛，促成案件有效和解。這充分體現(xiàn)了國家審判機(jī)關(guān)對瑤族習(xí)慣法的尊重、運(yùn)用，取得了較好的法律效果和社會效果。

金秀瑤族自治縣各鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)村人民調(diào)解委員會在人民調(diào)解過程中，總結(jié)瑤族固有習(xí)慣法的現(xiàn)代價(jià)值，借鑒瑤族的糾紛處理習(xí)慣法，較好地解決村民之間的沖突，取得了較好的社會效果。人民調(diào)解委員會和調(diào)解人融合“情、理、法”的綜合考慮，將國家法律與民族習(xí)慣法結(jié)合起來，更容易被當(dāng)事人所接受，最終起到定紛止?fàn)幾饔谩?/p>

地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等對習(xí)慣法的肯定和運(yùn)用符合民眾期待，適合地方社會特點(diǎn)，在社會治理中具有積極作用。不過，這種吸納還存在個(gè)別性、差異性、被動(dòng)性等問題，因人而異現(xiàn)象比較明顯，需要進(jìn)一步提高地方國家機(jī)關(guān)工作人員對習(xí)慣法現(xiàn)代價(jià)值的認(rèn)識，認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，全面完善制度，加強(qiáng)落實(shí)力度。

結(jié)語

以客觀現(xiàn)象和具體活動(dòng)為基點(diǎn)，筆者描述了當(dāng)今金秀地區(qū)對習(xí)慣法規(guī)范的全面?zhèn)鞒?，探討了?xí)慣法的具體弘揚(yáng)方式，分析了國家機(jī)構(gòu)對習(xí)慣法的吸納。筆者希望提供一些質(zhì)樸的、粗獷的、鮮活的習(xí)慣法原料，客觀展示當(dāng)代習(xí)慣法的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，全面表現(xiàn)習(xí)慣法的當(dāng)代運(yùn)行軌跡。

習(xí)慣法的當(dāng)代傳承與弘揚(yáng)是一項(xiàng)復(fù)雜的工作，筆者從金秀瑤族自治縣的田野調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，這需要依靠地方政府的高度重視、積極引導(dǎo)，也有賴于民間力量、社會力量的廣泛參與，離不開鄉(xiāng)土法杰的全力推動(dòng)，更需要長期的教化培育。金秀瑤族自治縣的縣、鄉(xiāng)兩級政府及其工作部門，通過引導(dǎo)制定村規(guī)民約、在行政調(diào)解和人民調(diào)解中參照傳統(tǒng)習(xí)慣法、通過建立瑤都民族廉潔文化基地、在思想道德法制宣傳教育中講解習(xí)慣法等方式，弘揚(yáng)固有習(xí)慣法；并通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)傳承和舉辦大型節(jié)、會間接進(jìn)行瑤族習(xí)慣法的弘揚(yáng)，發(fā)揮習(xí)慣法在當(dāng)今社會的積極作用。在金秀瑤族自治縣，村民委員會、村民小組、村人民調(diào)解委員會、瑤老、村老、社老、族老、道公、師公、廟委會等民間力量和地方人士在習(xí)慣法的當(dāng)代傳承、弘揚(yáng)過程中扮演著重要的角色，起著重要的作用。同時(shí)，金秀瑤族自治縣通過家庭教育、社會教育、學(xué)校教育進(jìn)行固有習(xí)慣法知識的普及，使民眾了解和知悉習(xí)慣法的內(nèi)容、感受習(xí)慣法的意義和作用，廣泛傳播習(xí)慣法，發(fā)揮習(xí)慣法的積極功能，維持村屯秩序，傳承民族文化，促進(jìn)社會和諧發(fā)展。

當(dāng)然，我們也要看到由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、國家法治建設(shè)的推進(jìn)、民眾觀念的變化，習(xí)慣法的當(dāng)代傳承與弘揚(yáng)面臨著許多挑戰(zhàn)，固有習(xí)慣法自身的某些局限和不足也限制了習(xí)慣法的一定發(fā)展，當(dāng)今的習(xí)慣法與國家法律也可能存在一定的矛盾和沖突。這些都需要認(rèn)真地調(diào)查和思考。

不過，廣西金秀的實(shí)踐表明，習(xí)慣法是中國文化中重要的一部分，是無數(shù)代的中國人以其生活實(shí)踐、生命心血所形成的，其精神生命是活的，其表現(xiàn)形式是活的，其現(xiàn)實(shí)效力是活的。習(xí)慣法是中國社會活的規(guī)范，實(shí)際影響著當(dāng)今中國人的具體行為，調(diào)整著現(xiàn)實(shí)的社會關(guān)系。我們必須正視這一事實(shí)，尊重習(xí)慣法的客觀存在，恰當(dāng)處理現(xiàn)代法治建設(shè)中的習(xí)慣法，承繼習(xí)慣法的理性規(guī)范，吸納習(xí)慣法的良善內(nèi)容，揚(yáng)棄習(xí)慣法的惡法因素，使當(dāng)代中國的法治建設(shè)具有堅(jiān)實(shí)的本土基礎(chǔ)。

（作者系清華大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《法商研究》2017年第5期）