談并購業(yè)務(wù)中債務(wù)接管的方式和隱形債務(wù)的防范

劉靜芳

摘要：為抓住國家“一帶一路”的巨大機(jī)遇，依托全球能源互聯(lián)網(wǎng)戰(zhàn)略和堅強(qiáng)智能電網(wǎng)戰(zhàn)略，多家國企積極拓展清潔能源市場，通過并購方式實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)規(guī)模的跳躍式發(fā)展。但并購業(yè)務(wù)風(fēng)險大，若不能通盤考慮，企業(yè)可能墜入隱形債務(wù)的陷阱，本文就并購中債務(wù)接管方式和隱形債務(wù)的防范提出針對性建議。

關(guān)鍵詞：并購；債務(wù)接管；隱形債務(wù)

為充分利用國家鼓勵發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)、綠色能源的政策導(dǎo)向，清潔能源產(chǎn)業(yè)迎來大規(guī)模并購重組的浪潮，慎重考慮債務(wù)接管的方式和防范隱形債務(wù)意義重大。

一、清潔能源并購債務(wù)接管方面的主要風(fēng)險點(diǎn)

清潔能源產(chǎn)業(yè)并購主要采用股權(quán)并購的形式。并購方與目標(biāo)公司草簽合作意向書后，往往會聘請中介機(jī)構(gòu)陸續(xù)開展財務(wù)及法律盡職調(diào)查、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估等工作。對目標(biāo)公司的債務(wù)接管方面的考慮，貫穿并購業(yè)務(wù)的始終，風(fēng)險主要體現(xiàn)在如下方面：

第一，在并購發(fā)生前，債權(quán)人與目標(biāo)公司簽訂合同的效力不因股東變更發(fā)生變化。并購?fù)戤?，目?biāo)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、工商變更后，若隱形債權(quán)人出現(xiàn)，公司仍負(fù)有支付義務(wù)，承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。

第二，為規(guī)避隱形債務(wù)風(fēng)險，并購雙方往往會在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定或有風(fēng)險的承擔(dān)主體，但依照公司法規(guī)定，該類約定無法對抗善意第三人。隱形債務(wù)發(fā)生時，目標(biāo)公司先履行支付后，方能按照約定向原股東行使追償權(quán)，對原股東追償將使企業(yè)耗費(fèi)大量的財力物力。

二、關(guān)于債務(wù)接管方式的建議

（一）簽訂協(xié)議前，查清目標(biāo)公司的債務(wù)關(guān)系

經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，清潔能源產(chǎn)業(yè)多家大型公司存在債務(wù)關(guān)系混亂的情形。常見的如目標(biāo)公司與其母公司或所屬集團(tuán)內(nèi)的其他關(guān)聯(lián)方簽訂EPC總承包合同，由總包方提供設(shè)備。后目標(biāo)公司又與租賃公司簽訂租賃合同，以直租方式融資租入設(shè)備。EPC總承包方本應(yīng)當(dāng)向目標(biāo)公司提供設(shè)備，這與企業(yè)通過融資租賃取得設(shè)備沖突，導(dǎo)致公司虛增資產(chǎn)和債務(wù)。這種情況下，并購方應(yīng)拒絕承認(rèn)關(guān)系混亂的負(fù)債，要求目標(biāo)公司及時處理。一方面可考慮要求目標(biāo)公司修訂總承包合同或簽訂補(bǔ)充協(xié)議，將設(shè)備款從合同款中剔除；另一方面，可考慮保留總承包合同，拒絕接管融資租賃債務(wù)。由于EPC總承包合同是與關(guān)聯(lián)方簽訂，協(xié)議談判空間較大；而租賃合同與租賃公司簽訂，合同中往往約定大額違約金，因此建議選擇前一種方式。

（二）在審計后進(jìn)行資產(chǎn)評估，評估目標(biāo)公司資產(chǎn)、債務(wù)的真實價值

會計師事務(wù)所出具審計報告后，資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對目標(biāo)公司的資產(chǎn)、負(fù)債（包括EPC總承包價款）項目展開估值，評估價格是并購價格談判的基礎(chǔ)。并購方應(yīng)加大對評估報告的審核力度，確保目標(biāo)公司資產(chǎn)負(fù)債的公允性。

（三）優(yōu)化目標(biāo)公司融資結(jié)構(gòu)，對還款期限過短、融資成本過高的債務(wù)進(jìn)行債務(wù)重組

當(dāng)前清潔能源產(chǎn)業(yè)的并購主體多為國有企業(yè)，在融資期限、利率和還款條件方面較民營企業(yè)均有明顯優(yōu)勢。若目標(biāo)公司借款期限過短、利率過高，將給公司未來收益和現(xiàn)金流帶來較大壓力，并購方可考慮提前與金融機(jī)構(gòu)接洽，接管后及時進(jìn)行債務(wù)重組，高息低置、優(yōu)化融資結(jié)構(gòu)。

三、隱形債務(wù)的防范

公司在并購過程中很難查明目標(biāo)公司的全部債務(wù)，隨著公司后續(xù)經(jīng)營，有些債務(wù)才逐步明確。此外，目標(biāo)公司可能還存在惡意遺漏、瞞報債務(wù)的情況。目標(biāo)公司利用隱形債務(wù)低估負(fù)債、高估股權(quán)，導(dǎo)致并購方支付過高的并購價格，將嚴(yán)重影響企業(yè)的擴(kuò)張戰(zhàn)略甚至導(dǎo)致并購失敗。實務(wù)中可從以下幾點(diǎn)著手，防范隱形債務(wù)。

（一）嚴(yán)格把關(guān)中介機(jī)構(gòu)的法律、財務(wù)盡職調(diào)查工作

在法律盡職調(diào)查過程中，公司應(yīng)督促中介機(jī)構(gòu)盡可能詳細(xì)了解目標(biāo)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東背景及經(jīng)營狀況、資信狀況等。此外，要加強(qiáng)對財務(wù)盡職調(diào)查的審核力度，切實掌握目標(biāo)公司的對外融資、抵押、擔(dān)保、稅費(fèi)繳納、公司治理等情況。

（二）重視對《公司章程》的審閱，發(fā)現(xiàn)隱藏的保證責(zé)任

《公司章程》會對公司向其他企業(yè)或自然人提供擔(dān)保的程序作出明確規(guī)定，要求擔(dān)保前需經(jīng)過董事會或股東會決議。通過查閱股東會或董事會相關(guān)材料可能發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司潛在的保證責(zé)任。

（三）調(diào)查關(guān)聯(lián)方交易，調(diào)查潛在的保證責(zé)任

一般而言，公司對外擔(dān)保除了滿足自身融資需求外，主要是為關(guān)聯(lián)方提供保證。應(yīng)當(dāng)充分了解目標(biāo)公司關(guān)聯(lián)方情況，調(diào)查目標(biāo)公司的母子公司、業(yè)務(wù)上下游公司、其股東或?qū)嶋H控制人等。

（四）在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中明確債權(quán)債務(wù)的處理

股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)規(guī)定在并購基準(zhǔn)日前后目標(biāo)企業(yè)債務(wù)和費(fèi)用的承擔(dān)主體。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，列出基準(zhǔn)日由目標(biāo)公司接管的債務(wù)清單，若發(fā)生清單外的隱形債務(wù)，公司履行支付義務(wù)后，對原股東行使追償權(quán)。此外，雙方還可約定，目標(biāo)公司發(fā)生披露信息之外的支付義務(wù)，以及在協(xié)議簽訂時受讓方不能預(yù)見的風(fēng)險等，受讓方可享受單方解約權(quán)。

（五）并購時預(yù)留部分并購費(fèi)，原股東與目標(biāo)公司存在關(guān)聯(lián)債權(quán)的，約定公司可從其債權(quán)中扣除相關(guān)款項

一是并購方可與目標(biāo)公司原股東簽訂補(bǔ)充協(xié)議，預(yù)留部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，約定在一定期間內(nèi)，目標(biāo)公司若未承擔(dān)隱形債務(wù)，期限屆滿后支付相應(yīng)款項。若公司承擔(dān)了隱形債務(wù)，則可從預(yù)留的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款中扣除該款項。二是原股東與目標(biāo)公司存在關(guān)聯(lián)債權(quán)的，約定可從原股東債權(quán)中留置相關(guān)款項。如目標(biāo)公司與其母公司簽訂EPC總承包合同，公司可與其原股東約定，并購后若目標(biāo)公司承擔(dān)了隱形債務(wù)，公司可從EPC價款中留置該款項。

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（作者單位：魯能新能源（集團(tuán)）有限公司）endprint