趙越

摘 要 遵循先例是英美法系的一項基本司法原則和制度，也是英美普通法系先例原則中的一個通用的術語。在英美國家中，遵循先例約束力在執(zhí)行中有一定差別，但都在各自國家司法實踐中發(fā)揮重大重要。我國應借鑒這個制度，結(jié)合自身實際，探索建立對成文法體系予以有益補充的具有中國特色遵循先例審判制度。

關鍵詞 判例法 遵循先例 成文法

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A

1遵循先例的適用情況

遵循先例總是在一定的范圍內(nèi)適用，遵循先例在縱向上受歷史時間先后的判例的約束，在橫向上，在特定的時空內(nèi)判例也仍有約束力。但是這一原則并不意味著所有法院的先例任何法院都得遵循。實際上，它只是指下級法院必須順從同一管轄權的上級法院的判例。在同一管轄權下，法院的審級越高，判例適用的范圍越廣。而基層法院的判決則不能成為判例，法院的判決只對本院和本院管轄范圍內(nèi)的下級法院構(gòu)成先例，對不在本法院管轄范圍內(nèi)的其他法院不構(gòu)成先例。

遵循先例原則沒有時間范圍，然而先例并不因此而永遠存在。任何一個先例總是在特定情況下產(chǎn)生，如果以后情況發(fā)生變化，繼續(xù)適用先例不合理時，應當如何處理也是值得研究的。在對待這個問題上英美兩國在歷史上也有明顯的差別。英國有著“議會至上”的傳統(tǒng)，所以英國上議院比較保守，認為先例具有絕對的約束力。如果以前的一個判決是錯誤的，并且導致了不公正的后果，除了國會，沒人有權糾正。直到20世紀60年代，英國上議院才改變觀念，承認可以推翻或改變自己的先例，一方面修改他們目前的判例，另一方面，把上議院的裁決看成是在通常情況下有約束力的，但當適用以前的判例是不正確不合理的時候，就應拋棄以前的判例。

在美國則不像英國這樣嚴格，聯(lián)邦最高法院一向認為不受先例的絕對約束，必要的時候可以改變先例。在遵循先例原則的同時，也允許在特殊情況下不堅持遵循先例，只要這樣做是正義的。在美國盡管聯(lián)邦法院也強調(diào)遵守先例原則，但事實上聯(lián)邦法院推翻先例的情況并不罕見。然而美國法院對改變先例的態(tài)度是非常慎重的，也只在非常必要時才改變先例。對他們來說，遵循先例是一個原則而不是例外。推翻先例在法律上帶來的后果之一是法律溯及力的問題，同時也會引起許多麻煩，所以美國法院對不合理的先例，通常采取的方法不是推翻，而是擱置不用。在必要時，國會可以制定法律改變法院的先例。這樣先例沒有被取消，而是不再繼續(xù)發(fā)生法律影響力。

2遵循先例制度在審判中的優(yōu)勢

在博登海默編著的《法理學》中，對于判例法為什么要實行遵循先例制度，博登海默提出了遵循先例原則的五個優(yōu)點：一，將一定的確定性和可預見性引入了私人活動及商業(yè)活動的計劃之中；二，給律師進行法律推理和提供法律咨詢提供了某種既定的依據(jù)；三，有助于對法官的專斷起到約束作用；四，可以增進辦理司法業(yè)務的速度，從而提高司法工作的效率；五，得到了人之正義感的支持。

所以遵循先例原則鼓勵當事人提交先例支持自己的主張，對于當事人提交的先例，法官應當審查并且在裁判文書中對是否遵循和參照說明理由。下級法院應當主動遵循上級法院的先例，本院在后裁判應當主動遵循在先裁判的先例，否則應當說明理由。并且對其他法院的先例也要保持必要的參考和尊重。

3我國應當建立具有中國特色的遵循先例審判制度

由于司法的本質(zhì)與基本規(guī)律是一致的，對于判例制中的遵循先例制度，相關的域外經(jīng)驗仍值得我們借鑒。而且在黨的十八屆四中全會中明確提出和要求“推進以審判為中心的訴訟制度改革，保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”。

現(xiàn)實中對于遵循先例制度，北京市知識產(chǎn)權法院已經(jīng)專門制定了《指導案例遵循與參照程序指南》，其中指明了哪些案例應當遵循，哪些案例可以參考，法官在何時應當創(chuàng)設先例，當事人提交先例的程序和規(guī)則，法官撰寫裁判文書以及識別和引證先例方法，以及先例摘要、匯編、整理與發(fā)布的規(guī)則和機制。據(jù)該院相關法官的介紹，該《指南》意圖提出創(chuàng)設先例、遵循先例、參考先例的司法行為與程序規(guī)范，幫助法官養(yǎng)成尊重先例、充分說理、主動創(chuàng)設先例的職業(yè)習慣和傳統(tǒng)，提高法官法律推理、邏輯推理能力，確保案例指導制度的規(guī)范運行，同時允許當事人和律師在庭上提供與案件事實相同或類似的，本院先前已經(jīng)生效的法院判決以支持己方的訴求。對于這一訴求，法官會認真審查，并且參考。此種司法方式開拓了法官審判的新領域，并且為同案同判提供了實現(xiàn)的可能。并且形成全社會特別是律師、相關學者共同監(jiān)督司法的制度機制，培育法律共同體對遵循先例的主動探索和經(jīng)驗共識。這在司法審判史上是極大的進步。

當然，選擇適當?shù)淖裱壤贫龋⒉灰馕吨荒茏裱壤袥Q，更不是刻意借此全面否定我國已有的成文法。探索中國特色的遵循先例原則是成文法律制度的補充。事實上，在支持遵循先例判決的學者當中，并不都認為必須在中國建立判例法律制度，放棄已有的成文法律體系，而是強調(diào)我們所追求的遵循先例是在成文法必須被遵守的前提下的司法制度，贊成遵循先例原則并不意味著就一定只能用先例來創(chuàng)造法律，而是要用遵循先例這種方法來完善我們的司法體制，提高我們的司法效率。所以，那種認為遵循先例的目的是在于躲避成文法的看法是片面的。

總之，建立遵循先例原則與一定程度上的理性主義相結(jié)合的審判體制，應該是我國司法制度改革和完善的現(xiàn)實追求目標。也正是基于此，有關方面應該積極總結(jié)遵循先例原則的相關經(jīng)驗，克服實現(xiàn)這一制度所面臨的困難，盡快地確立中國特色的遵循先例原則。endprint