劉勇

摘要：《合同法》第114條第2款為法院降低當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額打開了“方便之門”，其正當(dāng)性來自于實現(xiàn)當(dāng)事人利益客觀均衡的“實益型”思考。羅馬法以來，違約金減額規(guī)范的變化呈現(xiàn)出實質(zhì)化的進路，但卻偏離了合同法理論的整體框架。為保持合同邏輯體系的協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)從“合同自由”的基本原理出發(fā)，重視締約過程體現(xiàn)的當(dāng)事人合意強度，以合意拘束力的界限作為認(rèn)定違約金約定數(shù)額是否有效的根本依據(jù)。立法論上，違約金減額規(guī)范未必是必要的；解釋論上，《合同法》第114條第2款應(yīng)被視為“便宜”的表達(dá)。

關(guān)鍵詞：違約金減額合意拘束力 締約規(guī)制

引言

所謂違約金，是合同一方當(dāng)事人違約時，按照事先約定須給付對方當(dāng)事人的一定數(shù)額的金錢，是合同雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果。然而，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第114條第2款后段的規(guī)定，當(dāng)事人對于“過分高于造成的損失的”違約金，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少?？梢韵胂蟮氖?，任何當(dāng)事人都無法在締約時對違約行為造成的“實際損失”作出絕對精確的預(yù)計。因此，當(dāng)約定的違約金數(shù)額高于實際損失時，須支付違約金的一方當(dāng)事人都可能提出減少違約金的請求，即“違約金減額”請求。而該請求一旦被法院或仲裁機構(gòu)認(rèn)可，則意味著當(dāng)事人事前約定的違約金條款失去了約束力。此時，并非違約金具體數(shù)額在數(shù)量上的簡單減少，而是當(dāng)事人關(guān)于違約金數(shù)額的合意被否定，代之以法院或仲裁機構(gòu)根據(jù)法定的基準(zhǔn)所確定的“違約金”。由此，《合同法》第114條第2款后段的規(guī)定可以被視為“違約金減額規(guī)范”。

減額規(guī)范的存在將使得違約金條款的效力處于不確定的狀態(tài)：違約所造成的客觀損失的具體數(shù)額可能左右法院或仲裁機構(gòu)的判斷。然而，對于合意所形成的其他條款，《合同法》并未規(guī)定類似的限制。例如，定金雖然設(shè)有法定上限，但仍然有可能在客觀上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過違約所造成的實際損失，但《合同法》并未規(guī)定定金的減額規(guī)范。為何《合同法》唯獨對違約金條款“情有獨鐘”，?？钜?guī)定減額的可能？對于上述顯然背離“合同自由”的規(guī)定，是否能夠從原理層面出發(fā)，作出合乎整體邏輯的說明，就成為可能的課題。換言之，違約金減額規(guī)范是基于特定原理的必然結(jié)論，還是為了達(dá)到某種目的的“權(quán)宜之計”，還有待進一步討論。

針對上述疑問，筆者將首先考察我國司法實務(wù)及理論對違約金減額規(guī)范的理解與運用，分析可能存在的問題。其次，為了更好地理解現(xiàn)行規(guī)范，筆者將概要梳理有關(guān)違約金減額規(guī)范的歷史沿革，考察合同法原理與規(guī)范的個別目的之間的關(guān)系。之后，筆者將嘗試從合意拘束力出發(fā)，討論違約金減額的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并從解釋論與立法論的角度對我國的相關(guān)規(guī)范作出說明。

一、我國實務(wù)與理論的立場

（一）實務(wù)的狀況

根據(jù)《合同法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，存在違約行為的一方當(dāng)事人被賦予減少違約金的請求權(quán)，法院并沒有依職權(quán)直接調(diào)整違約金的權(quán)利。最高人民法院在“山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與太原重型機械（集團）有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中明確表明了這一立場。而在違約當(dāng)事人提出減額請求時，由于合同法規(guī)定的減額請求權(quán)的唯一要件是違約金“過分高于”債權(quán)人的實際損失，因此法院通常以“違約造成的實際損失”為基準(zhǔn)進行判斷。在《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》[以下簡稱《司法解釋（二）》]出臺之前，法院對“過分高于”的認(rèn)定存在著多種看法。有觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)比照最高人民法院《關(guān)于審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，違約金不得超過按照銀行同類貸款利率的4倍計算所得的數(shù)額。也有觀點主張以合同未履行部分的總值為違約金的上限，其依據(jù)在于最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體運用經(jīng)濟合同法若干問題的解答》及《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》等司法解釋。還有觀點認(rèn)為，約定的違約金不得超過造成的損失30%，典型的例子是《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及《江蘇省高級人民法院關(guān)于適用合同法若干問題的討論紀(jì)要（一）》的相關(guān)規(guī)定。此外，審判實踐中還存在著以最高人民法院逾期付款違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，來衡量違約金是否過高的做法。考慮到“實際損失”在衡量違約金數(shù)額是否“過高”中的重要意義，有法院要求債權(quán)人證明實際損失的具體數(shù)額；債權(quán)人舉證不能時，則認(rèn)定違約金數(shù)額過高。在《司法解釋（二）》的起草過程中，還曾經(jīng)將“故意違約”作為違約金減額請求權(quán)的消極要件：即使約定的違約金過高，故意違約的當(dāng)事人也沒有減額請求權(quán)。最高人民法院在“史文培與甘肅皇臺釀造（集團）有限責(zé)任公司、北京皇臺商貿(mào)有限責(zé)任公司互易合同糾紛”一案中也明確地表明了這樣的立場。⑦雖然《司法解釋（二）》最終沒有明確作出類似規(guī)定，但仍然將當(dāng)事人的主觀因素作為考量的因素之一。對此，最高人民法院法官認(rèn)為，“對于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，……應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，以違約所造成的損失為基礎(chǔ)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強弱、是否使用格式條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以調(diào)整?！雹嘧罱K，客觀因素加上主觀狀態(tài)的“綜合考量”的做法被規(guī)定于《司法解釋（二）》中，并且以“公平原則和誠實信用原則”作為法院裁量的根本依據(jù)。

可見，法院在《合同法》規(guī)定的違約金減額請求權(quán)僅具有單一額度要件的情況下，在實際裁判過程中加入了債務(wù)人方面的主、客觀因素，作為綜合考量的基礎(chǔ)。但我們也可以發(fā)現(xiàn)，這樣的做法并非是將違約金減額請求權(quán)“要件具體化”，而是類似于構(gòu)建了判斷的“動態(tài)系統(tǒng)”。“實際損失”、“合同的履行情況”、“過錯程度”及“預(yù)期利益”之間并不存在邏輯上的并列關(guān)系；而且在具體案件中，諸要素何者為重，恐怕也將依賴于法院對于“公平原則和誠實信用原則”的具體理解。另外，由于更多因素進入考量的范圍，相對于《合同法》的規(guī)定，法院的裁判在一定程度上限縮了第114條第2款的運用：例如故意違約的債務(wù)人的違約金減額請求權(quán)將不被認(rèn)可。但是，比起其他要素，違約金約定數(shù)額與債權(quán)人實際損失之間的對比恐怕是最直觀的、基礎(chǔ)性的，也最有可能成為法院介入違約金數(shù)額的根本理由。endprint

（二）學(xué)說的立場

相對于司法裁判的積極，學(xué)說在違約金減額請求權(quán)方面顯得較為單調(diào)。主流觀點認(rèn)為，違約金可以區(qū)分為懲罰性違約金與賠償性違約金，《合同法》第114條第2款所指的是“賠償性”違約金；懲罰性違約金則不存在適用上述條款的可能。至于《合同法》第114條所規(guī)定的“造成的損失”，則應(yīng)指向違約造成的實際損失。而在計算實際損失的同時，應(yīng)當(dāng)以合同正義為原則，還要考慮當(dāng)事人之間的交涉能力、是否使用格式合同條款等各種因素進行綜合考量。此外，學(xué)說也幾乎毫無例外地認(rèn)為減額請求權(quán)系基于“合同正義”或“公平原則”的考慮。違約金與損失在數(shù)額上大體一致是“商品交換等價原則的要求在法律責(zé)任上的反映，是合同正義的內(nèi)容之一，是合同法追求的理想之一”。至于“履行程度、過錯”等因素，則是合同正義或公平原則的具體化體現(xiàn)。由此，實務(wù)與多數(shù)學(xué)說在違約金減額請求權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)方面取得了一致。

值得注意的是，近來有學(xué)者指出，以“賠償性違約金”與“懲罰性違約金”的區(qū)分為基礎(chǔ)的主流觀點并沒有揭示違約金制度的本質(zhì)屬性。違約金制度的主要功能在于擔(dān)保履行，從這個意義上說，“懲罰性”才是違約金的本質(zhì)，而“損害賠償”只是其輔助功能。違約金是否過高，應(yīng)主要依據(jù)債權(quán)人的擔(dān)保目的來考察；而酌減違約金時，則應(yīng)考慮債務(wù)人的“義務(wù)違反程度與過錯程度”，同時結(jié)合全部損失的狀況來確定減額幅度。該觀點突破了違約金類型化的樊籬，闡明了違約金的制度價值，從“當(dāng)事人意圖”中找到了違約金約定的合理性。然而，該觀點在解釋違約金減額幅度時，所依據(jù)者并非全然來自當(dāng)事人的意圖，而是要考慮債務(wù)人違約情節(jié)及后果等多種客觀因素。同時，當(dāng)事人“擔(dān)保目的”的確定與“債務(wù)人財產(chǎn)狀況”等客觀因素也有密切關(guān)聯(lián)。就此而言，雖然上述觀點對違約金的制度理性方面的說明是以“主觀”為基準(zhǔn)的，但在違約金減額方面則保持著“客觀”的解釋進路。就此而言，該觀點一定程度上仍然延續(xù)了主流學(xué)說與司法實務(wù)的立場，受困于“類型論”的固有模式。

無論是實務(wù)還是學(xué)說，我國法上有關(guān)違約金減額的立場都緊緊圍繞“公平”或“均衡”的實現(xiàn)，可以說是針對具體規(guī)則的“實益型”思考模式的典型體現(xiàn)?！皩嵰嫘汀彼伎贾匾晱哪康?、效用角度來考慮規(guī)范的正當(dāng)性，是具體的、實質(zhì)化的思維方式?！皩嵰嫘汀彼伎寄Ｊ奖旧聿]有問題，違反“公平”或“均衡”的條款當(dāng)然可以被修正，但“公平”或者“均衡”的表達(dá)本身具有較大的彈性，諸如此類的“原則性”的話語往往會隨著特定社會時期或環(huán)境的變化而變化，并可能會造成類似“向一般條款逃避”的情形。從這個角度來說，我國司法實務(wù)與法學(xué)理論對違約金減額規(guī)范正當(dāng)性的思考欠缺“原理”層面的論證。

二、規(guī)范嬗變中的“實益”與“原理”

與“實益型”思考重視具體規(guī)范的效用相對，“原理型”思考是以特定的原理為出發(fā)點，重視具體規(guī)范與原理的適切性與邏輯整合，是更加“形式化”的思維進路?！皩嵰妗笨赡軙S著時間、空間的變化而轉(zhuǎn)變，而作為邏輯起點的“原理”則具有“固化”的特質(zhì)，因此原理型思考所帶來的邏輯力量是前者所不具備的。當(dāng)然，理想的狀況是基于實益的規(guī)范變動能夠在原理層面獲得合理的解釋。作為合同現(xiàn)象的違約金條款已經(jīng)存在了相當(dāng)長的時間，相關(guān)的法律規(guī)范也自古羅馬延續(xù)到現(xiàn)代，考察其歷史或許能為當(dāng)下的法律規(guī)則提供不同的解釋線索。正如有學(xué)者所指出的，對于實體法起源的理解必須在歷史中予以考察，而且“羅馬法對于理解債權(quán)法的技術(shù)尚具有明顯的重要意義”。

（一）違約金減額規(guī)范的嬗變

違約金條款在羅馬時期，就被廣泛運用于合同場合。由于當(dāng)事人之間可能存在不平等的談判能力的情況，或者債務(wù)人出于對自身債務(wù)履行能力的自信，羅馬時期也存在著當(dāng)事人約定的違約金高于實際損失的情形。但羅馬法不會僅僅因為違約金高于實際損失而介入當(dāng)事人的約定。學(xué)者認(rèn)為，這是基于個人主義的立場以及對合同自由的堅持；同時，還因為債務(wù)人對違約金條款的同意本身就具有一定的歸責(zé)性。

一直到中世紀(jì)，有關(guān)違約金條款的規(guī)范在很長時間內(nèi)并沒有實質(zhì)的變化。只要當(dāng)事人約定了違約金，有關(guān)的約定就是有效的；在英國法有關(guān)違約金規(guī)范的發(fā)展歷史上，就存在著認(rèn)為當(dāng)事人的愚蠢不值得保護的觀點。而現(xiàn)代違約金的規(guī)范模式首先來自于英國衡平法的發(fā)展。17世紀(jì)，英國法對于合同當(dāng)事人約定的違約金，區(qū)分為違約罰（penalty elause）與損害賠償預(yù)定（1iquidateddamage）。前者被認(rèn)為是債權(quán)人為了嚇阻債務(wù)人違約而確定的高額款項，目的在于強迫債務(wù)人履行合同；出于公平的考慮，法院會否定此類約定的有效性。而后者則是對債務(wù)人違約可能導(dǎo)致的損害的預(yù)先評估，法院一般承認(rèn)該約定的有效性。學(xué)者指出，英國法的立場源自其對合同上的懲罰性賠償?shù)呐懦狻@可能會破壞商業(yè)運作，導(dǎo)致債權(quán)人的不當(dāng)?shù)美６?dāng)代美國法在規(guī)則方面與英國法類似，但其重點在于考察約定數(shù)額是否具有“損害評估方面的合理性”。

大陸法系的轉(zhuǎn)折點則在于《德國民法典》的生效——德國法允許法院經(jīng)債務(wù)人請求而降低違約金數(shù)額。而法國法的發(fā)展則更加具有戲劇色彩。1975年之前，法國民法長期延續(xù)了羅馬法的立場，尊重當(dāng)事人之間約定的違約金，法院無權(quán)對其數(shù)額做出調(diào)整。學(xué)者指出，這是“意思自治”原則的必然產(chǎn)物。自從1867年廢除對債務(wù)人的人身監(jiān)禁之后，法國法院對于合同的實際履行發(fā)展出一套非強制的方式來予以保障；其中就包括對違約金條款效力的承認(rèn)。合同當(dāng)事人之間存在違約金約定時，債權(quán)人是否因債務(wù)人違約而受到損害以及實際損害是否低于約定數(shù)額，對違約金效力都是沒有影響的。但是，格式合同等所造成的不均衡性是當(dāng)初的立法者所沒有料想到的，法院對于債權(quán)人濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位也表現(xiàn)得無能為力。于是，1975年修訂的法律賦予法院降低違約金數(shù)額的權(quán)力，這被認(rèn)為是“解決公平與法律規(guī)定之間矛盾以及控制違約金條款濫用的嘗試”。但需要指出的是，1975年修訂所確定的規(guī)則是《法國民法典》第1134條的例外。由此，大陸法系最為重要的兩部民法典在違約金數(shù)額是否存在事后司法介入的可能性方面采取了十分接近的立場。endprint

而近年來，關(guān)于違約金數(shù)額的調(diào)整出現(xiàn)了更為“激進”的立場。2008年歐洲《共同參考框架草案》（以下簡稱“DCFR”）基本上就是以大陸法的方式承認(rèn)了違約金約定的有效性，同時賦予法院降低過高違約金數(shù)額的權(quán)力。DCFR的評論進一步指出：違約金條款存在濫用的可能；即使違約金在約定時顯得合理，只要與實際損失不相稱，法院仍然有權(quán)降低違約金數(shù)額。這樣的觀點是一般性地賦予法院修正違約金數(shù)額的權(quán)利。但法院的權(quán)力也應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定，因此不得降至實際損失，而取其與約定數(shù)額之間的中間值。在認(rèn)定違約金是否過高時，比較的對象是約定數(shù)額與債權(quán)人的實際損失，而非根據(jù)“可預(yù)見性”規(guī)則判斷的可賠償損害。可見，DCFR在違約金“過高”的認(rèn)定上，判斷的基礎(chǔ)是約定數(shù)額與實際損失的對比——這幾乎是唯一的因素。即使依然對擴大法官職權(quán)抱有敵意的2009年法國債法修正草案（Avant project），也試圖將法院對違約金的調(diào)整作為一般規(guī)范而非例外。

（二）“實益”與“原理”的背離

由上可知，關(guān)于違約金條款，世界范圍內(nèi)的規(guī)范趨勢是承認(rèn)減額的可能性，這與我國法的立場是一致的。但上述只是在規(guī)則自身層面所做的考察，其背后是否蘊含著原理層面的變動，仍然是值得繼續(xù)探討的內(nèi)容。

如前所述，羅馬法的立場體現(xiàn)了對合同自由的尊重。學(xué)者指出，羅馬法中，合同中的違約金條款的功能主要體現(xiàn)為三個方面：以雙方約定的數(shù)額在合同履行方面給予債務(wù)人一定的壓力；對于將來可能出現(xiàn)的債務(wù)人違約的情形，債權(quán)人可以避免證明損害存在以及評估損害程度的困難；對于不能直接強制履行的行為，可以通過違約金的執(zhí)行來實現(xiàn)“間接”強制履行。可能多少有些令人意外的是，對后世法學(xué)有重大影響的波蒂埃在論述違約金條款的功能時，幾乎與羅馬法時期的觀點完全一致。而當(dāng)代的學(xué)者在論述違約金條款的功能時，似乎仍然是以上觀點的重復(fù)，并沒有對違約金的功能提出不同的看法。我國學(xué)者在論述違約金條款的功能時，也表達(dá)了類似的觀點。可見，總體上來說，違約金的功能主要在于通過事先約定的賠償數(shù)額，快速解決糾紛（損害賠償?shù)念A(yù)定），以及通過約定的數(shù)額促使債務(wù)人履行（履行壓力的施加）。需要指出的是，上述所謂的“功能”并非違約金條款的客觀“實益”，而是以當(dāng)事人訂立違約金條款的主觀意圖為基準(zhǔn)來確定的，仍然處于合同自由的框架之內(nèi)。

這就意味著，雖然針對違約金數(shù)額的具體規(guī)范發(fā)生了根本性的改變，但以“合同自由”為基本原理來理解違約金條款的立場仍然延續(xù)至今。換言之，驅(qū)動具體規(guī)范變動的力量并非來自于原理層面的變化。17世紀(jì)以來的英美法規(guī)范所重視的是當(dāng)事人之間的客觀均衡而非自愿因素。當(dāng)時的自然法學(xué)者基于亞里斯多德和托馬斯·阿奎那的理論發(fā)展了關(guān)于“公平價格（iustum pretium）”的理論，提高了“交易對價均衡”在合同法中的地位。英美法的立場或許與此有關(guān)。而在“意思理論”流行的年代里生成的《德國民法典》，卻允許債務(wù)人請求降低違約金數(shù)額，這看上去多少有些令人“詫異”。要知道，在潘德克頓的學(xué)者看來，他們所發(fā)現(xiàn)的是羅馬法中高度的個人主義立場，私人的自由當(dāng)然是要被尊重的。對此，齊默爾曼就指出，《德國民法典》的相關(guān)規(guī)定是在草案的多次往復(fù)之后才確定的，而且與潘德克頓體系沖突；后者是支持羅馬法規(guī)則的。這在事實上造成了《德國民法典》體系的不連貫。法國法的變化也可以從“實益”角度加以說明。學(xué)者指出，1975年的規(guī)范變動與“保護消費者”這一特定目的密切相關(guān)。至于歐洲私法統(tǒng)一運動中的示范性規(guī)則，則顯然更加具有強烈的實益色彩?？紤]到歐洲私法統(tǒng)一中可能存在的不確定性、法律輸出競爭以及歐盟現(xiàn)行法（acquis communitaire）在消費者保護方面的態(tài)度，將DCFR的規(guī)定視為某種“激進”立場的表達(dá)似乎也是可能的；況且有學(xué)者就指出，DCFR本身就缺乏對歐盟現(xiàn)行的消費者保護法律的認(rèn)真反思。

由此可見，違約金減額規(guī)范的形成與發(fā)展是基于當(dāng)事人利益均衡的實益性考量，實際上是在某種程度上背離了當(dāng)事人的合同自由；而合同自由恰恰是違約金條款自身正當(dāng)性的原理性前提。在強調(diào)社會公平、福祉的前提下，對違約金數(shù)額的事后降低被視為避免合同當(dāng)事人利益過于懸殊的手段。學(xué)者指出，近年來有關(guān)違約金規(guī)范的變化是社會政策和價值判斷進入合同法的集中體現(xiàn)。在這個意義上，可以認(rèn)為當(dāng)下的違約金減額規(guī)范存在著“實益”與“原理”背離的狀況，從而無法為違約金整體制度提供統(tǒng)一的邏輯說明。需要指出的是，“實益”與“原理”的背離并非指向規(guī)范的實踐效果的不理想，而是有關(guān)合同法整體邏輯圓滿程度的理論問題——違約金減額規(guī)范并不符合違約金制度的邏輯和思想前提。這也意味著這樣的討論或許并非著眼于積極改變法律規(guī)范的實踐效果，而是追求合同法理論的連貫與邏輯的流暢。

三、“回歸”合意拘束力

近年來，出現(xiàn)了以合同的“拘束力”作為歸責(zé)根據(jù)的新的合同法理論，并由此擺脫債務(wù)原因與債務(wù)效果分離的德國債法模式。所謂的合同的“拘束力”，指的是根據(jù)所締結(jié)的合同，債務(wù)人承受的對債權(quán)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的拘束。該理論將合同視為當(dāng)事人實現(xiàn)未來風(fēng)險分配的手段，即當(dāng)事人通過合同已經(jīng)對未來的各種風(fēng)險作出了事先的分配。此時，有關(guān)合同的法律問題的判斷基準(zhǔn)是統(tǒng)一的，即當(dāng)事人之間的“合意”。需要注意的是，該理論所稱的合意，并非傳統(tǒng)意義的經(jīng)驗意味上的“合意”，而是結(jié)合了他律因素的“制度之下的自由意思的合意”。這樣的話，違約金條款所約定的具體數(shù)額是否能被降低，就轉(zhuǎn)換為當(dāng)事人就此作出的“合意”是否有效的問題。要對上述問題作出回答，首先需要以當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)，考察違約金條款作為“合意”的法律意味。

（一）違約金：責(zé)任還是風(fēng)險安排

我國《合同法》將有關(guān)違約金的具體規(guī)定置于“違約責(zé)任”一章，立法者顯然將違約金作為違約責(zé)任的承擔(dān)方式之一。當(dāng)事人訂立合同所追求的是合同的履行利益，若違約金是違約責(zé)任的方式之一，違約金就是替代履行的某種手段。實際上，德國法就是這樣理解違約金條款的。這樣的話，作為替代履行手段的違約金與作為損害填補手段的違約損害賠償之間就是相互平行的關(guān)系，并沒有直接的聯(lián)系。因此，德國法上違約金減額的考量并非立足于約定數(shù)額與損失之間的對比關(guān)系，而是重視對債權(quán)人行為是否違反公序良俗的客觀評價。因此，德國法的邏輯可以被總結(jié)為：若將違約金視為違約責(zé)任的承擔(dān)方式之一，那么違約金就是保護債權(quán)人的制度，因此，當(dāng)債權(quán)人的行為違反公序良俗而不值得保護之時，違約金條款所約定的數(shù)額可以被減額。endprint

而與德國法的理解相對，法國法的傳統(tǒng)理論認(rèn)為，違約金是雙方合意的結(jié)果，法典中的違約金制度自然也就是為了雙方當(dāng)事人利益而設(shè)定。這就可以在很大程度上解釋1975年之前，法國法不承認(rèn)違約金的減額請求的原因。基于合意所約定的違約金條款實際上體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人對未來違約情形下?lián)p害風(fēng)險的具體安排。也正是在這樣的意義上，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)推定違約金為“損害賠償?shù)念A(yù)定”，即當(dāng)事人事先約定債務(wù)不履行的場合，債務(wù)人要承擔(dān)的損害賠償額度。

違約金條款本身來自于當(dāng)事人的合意，這一點恐怕是無法被否定的，這就使得違約條款及其效力帶有天然的合意屬性。而損害賠償?shù)冗`約責(zé)任則實際上帶有強烈的“法定責(zé)任”的特征：除非當(dāng)事人有明確的約定，均是按照合同法的法定規(guī)則加以認(rèn)定。艾潑斯坦就曾指出，違約損害賠償實際上更多地依賴法定規(guī)則予以解決。因此，基于合意而產(chǎn)生的違約金請求權(quán)與違約損害賠償請求權(quán)在性質(zhì)上是截然不同的。日本學(xué)者平井宜雄指出，損害賠償預(yù)定可能有多種旨趣：針對遲延履行而預(yù)定，不排除履行請求；以預(yù)定損害賠償替代約定的給付；與合同關(guān)系有關(guān)的一切清算為目的的預(yù)定。不管當(dāng)事人基于上述何種意圖而約定了違約金，都是針對未來某種情形的事前安排。例如，若買賣合同的當(dāng)事人約定了遲延履行的情形下出賣人應(yīng)支付一定數(shù)額的違約金，就意味著當(dāng)事人自愿通過違約金條款來解決未來可能出現(xiàn)的遲延履行。對于買受人而言，其可以避免實際損失證明不能的風(fēng)險；對于出賣人而言，其可以通過支付違約金而在事實上拖延實際的履行。另外，違約金的約定還有實現(xiàn)責(zé)任限制的側(cè)面，⑩這對合同債務(wù)人也是十分有利的。因此，違約金不僅與違約損害賠償有著本質(zhì)的差異，而且其并非是僅僅保護債權(quán)人的制度，而是為雙方當(dāng)事人利益而存在的。

（二）基于合意拘束力的展開

除了格式合同中的違約金條款，一般意義上的違約金都是合同雙方當(dāng)事人充分合意的結(jié)果，其生成與合同的其他條款并沒有差別。烏爾比安就認(rèn)為，違約金條款的效力與約定合同主要義務(wù)的條款的效力是一致的。如果違約金條款與其他條款是同質(zhì)的，那么其效力就應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人合意的拘束力方面進行考察。

一旦將違約金條款的本質(zhì)回歸當(dāng)事人的“合意”，法院或仲裁機構(gòu)所作出的違約金減額的決定實際上就否定了當(dāng)事人合意的效力。在具體合同中，當(dāng)事人所約定的債務(wù)是具有特定的范圍與強度的。存在情事變更的場合，原有的合同債務(wù)將不被承認(rèn)，這樣的處理方式可以解釋為：情事變更的情形本來就不在當(dāng)事人合意的“射程”以內(nèi)。與此類似，對于合同債權(quán)人能否請求約定數(shù)額的違約金，首要的問題是判斷特定情形的風(fēng)險是否已在當(dāng)事人的合意中作出了相應(yīng)的安排。換言之，債務(wù)人的違約金減額請求是否成立，法院或仲裁機構(gòu)所要考慮的應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人違約金合意的拘束力范圍。違約金請求權(quán)的成立以違約行為的存在為前提，若當(dāng)事人已經(jīng)通過合意對某種違約情形的風(fēng)險作出了安排，那么法院或仲裁機構(gòu)就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的合意，肯定債權(quán)人的違約金請求。而若某種情形處于當(dāng)事人合意的范圍以外，則債權(quán)人不得就該情形所導(dǎo)致的違約請求支付違約金。概言之，約定的違約金數(shù)額是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可，將取決于當(dāng)事人合意拘束力的界限。

一旦某種情形處于當(dāng)事人合意拘束力的界限以外，與其對應(yīng)的違約金條款就會失去效力，而并非是單純的減額。此時的無效并非“量”上的無效，而是該條款徹底的“質(zhì)”上的無效。只要與當(dāng)事人原有的約定不同，即便僅有一元錢的差異，也應(yīng)當(dāng)被視為是一個新的條款而不是原條款的“變異”，即“當(dāng)事人的約定不被承認(rèn)”。而若違約金條款被認(rèn)定無效，原有的合同中就會出現(xiàn)一個“漏洞”——補充解釋就成為必要。法院或仲裁機構(gòu)由此以“違約金”的名義為當(dāng)事人作出補充的“合意”。就此而言，“違約金減額”實際上是兩階段作業(yè)——“違約金條款無效+補充解釋”——的概括。

另外，基于合意拘束力的構(gòu)成也能得到“合同自由”的基本原理的支持。近年來強有力的觀點認(rèn)為，合同是實現(xiàn)“自我決定”的手段，當(dāng)事人的合意須受到法律的尊重。但是，任何自我決定或合同自由都并非中立于社會價值。人們選擇合同制度，選擇的是理性框架內(nèi)的合同制度，并非在絕對意義上談?wù)摗昂弦狻钡莫毩⑿?。合同條款對于當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力并不僅僅因為合意的存在，還因為該合意符合理性的判斷，須尊重的是“理性的合意”。就此而言，違約金條款只要是當(dāng)事人的理性的合意，就不應(yīng)當(dāng)以“數(shù)額過高”而輕易否定其效力。對于我國合同法來說，尊重市場，尊重市場主體的積極性，恐怕仍然是主要的命題。因此，對于判斷違約金條款是否有效的理想態(tài)度是堅持“合同自由”的基本立場，將其作為合同合意拘束力的問題來考慮，這樣也使得合同的所有條款有了統(tǒng)一、連貫的效力判斷基礎(chǔ)。

四、基于合意拘束力的具體構(gòu)成

（一）締約規(guī)制的重視

從合意拘束力的立場來看，當(dāng)事人對有關(guān)違約金的各種情形所作出的風(fēng)險分配是最根本的說明依據(jù)。因此，確定合意拘束力的界限，即合同債務(wù)的內(nèi)容與強度就成為至關(guān)重要的任務(wù)，這需要通過合同的解釋來完成。傳統(tǒng)的合同解釋論的起點是合意的達(dá)成，解釋的中心對象是合同的文本，并不關(guān)心締約過程中的各種情形。但作為各種自律與他律因素結(jié)合而形成的合意，是當(dāng)事人在動態(tài)的合同締結(jié)過程中逐步達(dá)成的。合同所要體現(xiàn)的“意思”應(yīng)當(dāng)是具體當(dāng)事人的個別的意圖，這才符合合同自由的題中之義。因此，合同內(nèi)容的確定應(yīng)更加重視合同的締結(jié)過程。

從締約過程來觀察，當(dāng)事人的合意實際上有著強度上的差異。當(dāng)事人具有對等的交涉能力時，最終形成的合同很可能是充分合意的結(jié)果；而若一方當(dāng)事人缺乏談判能力，則合同的條款就可能未必是雙方合意的結(jié)果。因此，筆者的立場就是要以締約過程所體現(xiàn)的當(dāng)事人合意的“強度”作為判斷違約條款有效性的直接根據(jù)。學(xué)者指出，從當(dāng)事人開始接觸到締結(jié)合同，合意存在著一個逐步成熟的過程。尤其是在漫長而艱難的商業(yè)談判或跨國交易中，締約階段存在著復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)交錯的情形。就此而言，最終合意是一個個“階段性”的合意所累積而成的。若某一合同的具體雙方當(dāng)事人在交易信息收集能力、談判能力乃至職業(yè)身份方面都沒有根本的差異，在每一個階段性合意的形成過程中也不存在歪曲意思自由的情形，那么其最終合意就是具有高強度的，即“強合意型”。此時，該合同中約定的違約金條款是雙方充分協(xié)商的結(jié)果，體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人對違約金請求成立及違約金支付風(fēng)險的預(yù)先安排。因此，即便事實上的違約行為導(dǎo)致的實際損失與約定的違約金金額存在較大差異，法院或仲裁機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思，不認(rèn)可債務(wù)人的違約金減額請求。畢竟，“對心甘情愿者沒有不公平”。endprint

反之，若具體合同的雙方當(dāng)事人在信息收集能力、談判能力等各方面都存在明顯的差距，則最終的合意可能并非基于對等、充分的協(xié)商。這樣的合意可以被稱為“弱合意型”。就當(dāng)事人身份而言，經(jīng)營者與消費者之間的合同就是典型的例子，專家與普通人之間的涉及專業(yè)技能的合同也在其中。在締約方式方面，通過格式條款訂立的違約金則是最突出的情形。對于此類合意所約定的違約金條款及其數(shù)額，由于其合意強度較低，對當(dāng)事人的拘束力程度也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地減弱。但需要指出的是，此種情形下，合意并非完全不存在，只是合意的程度較低。因此，法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)傾向于認(rèn)定違約金條款的無效，并以補充解釋的方法對合同漏洞進行填補，而補充解釋的依據(jù)就是已經(jīng)存在的“合意”——以該合意為基礎(chǔ)，對當(dāng)事人之間合意程度較低的部分進行修正。這樣的話，就可以把消費者保護的功能納入合同法之中，使得合同法能夠彈性地處理消費者合同中的有關(guān)爭議。

由此，法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)重視締約過程中所體現(xiàn)的具體合意的強度，以此判斷違約金條款的效力，即是否處于合意拘束力的射程之內(nèi)。若將最終的客觀損失與違約金約定數(shù)額之間的差異作為最重要的因素之一，則顯然背離了違約金條款的合意基礎(chǔ)。從客觀損失到締約過程的視角轉(zhuǎn)換，體現(xiàn)的是從重視客觀均衡到重視合同自由的“向原理的回歸”。其實，重視締約過程的觀點在比較法上也有所體現(xiàn)。近年來較為有力的觀點認(rèn)為，英國法的有關(guān)規(guī)范并不是僅僅從實際損失與約定數(shù)額的對比角度來看待當(dāng)事人的約定的，而是存在從當(dāng)事人締約過程角度看待違約金條款效力的一面。有學(xué)者指出，普通法上有關(guān)違約金的規(guī)范不過是針對當(dāng)事人談判過程中的不合理因素的理性回應(yīng)，即有關(guān)違約罰的規(guī)范實際上是針對合同雙方當(dāng)事人能力與經(jīng)濟地位等差異所造成的談判中的各種情事而設(shè)立的。以上觀點也獲得了實證的支持——英國法在評價違約金數(shù)額是否過高時，考慮到違約金條款是基于自由協(xié)商的對未來違約后果的事前判斷，不平等的談判能力會作為相關(guān)的衡量標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者指出，對美國法有關(guān)規(guī)則的正確理解也應(yīng)是如此——“合同預(yù)定的損害賠償額是否超過現(xiàn)實損害額，并非事后判斷，而是根據(jù)事前判斷決定的”。

（二）實體減額規(guī)范的必要性

如前所述，在法典中規(guī)定有關(guān)違約金減額的實體規(guī)范似乎已經(jīng)成為了共識，但存在未必一定是合理的?！皩嵰嫘汀彼伎急厝皇沟昧⒎ㄕ摺皩嵶C”地看待現(xiàn)有的法規(guī)與司法實踐，而缺乏法教義學(xué)意義上的體系性考量。然而，對于成文法典來說，體系性應(yīng)該是最重要的追求之一。學(xué)者認(rèn)為，我國未來的民法典應(yīng)該“比德國民法典做的更切實、更抽象、更精準(zhǔn)、更周密”，而不是更加社會化、政策化。這就需要以更“形式”的進路來看待實體法規(guī)的解釋及制定，保持體系內(nèi)部的邏輯和諧。

從合同自由的立場出發(fā)，違約金條款的效力來自于當(dāng)事人的合意，約定的數(shù)額是否會被減額也應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人合意拘束力的界限，因此，違約金條款本身與合同中的其他條款并沒有實質(zhì)上的差異。而且，若當(dāng)事人已經(jīng)通過合意對違約金的相關(guān)風(fēng)險作出了安排，實體法沒有必要再從外在、客觀的立場加以調(diào)整。畢竟當(dāng)事人的合意并非是“經(jīng)驗”上的合意，而是帶有規(guī)范判斷的，自律與他律因素結(jié)合的合意。如果這樣的觀點成立，針對違約金條款就沒有必要設(shè)置專門的規(guī)范來事后降低其數(shù)額，因此，從立法論上看，我國《合同法》第114條第2款后段的規(guī)定是不必要的，而從解釋論上，應(yīng)將其視為一種“便宜”的表達(dá)。唯有如此，才能使得有關(guān)違約金數(shù)額約定的有效性問題“回歸”其本質(zhì)——“合意拘束力”，從而保持合同法理論的連貫性。

結(jié)語

在法律規(guī)則的發(fā)展過程中，若“實益”與“原理”存在對應(yīng)或者同步變化的關(guān)系，則說明兩者是協(xié)調(diào)的，否則，就意味著“實益”與“原理”的相互背離，即目的性考量偏離了邏輯演繹的軌道。僅從實踐效果層面來看，無論是以實益（實質(zhì)論據(jù)）還是原理（形式論據(jù)）為出發(fā)點，可能都能解釋個別規(guī)范的妥當(dāng)性。但是，對于重視體系性追求的民法來說，內(nèi)部邏輯體系的協(xié)調(diào)與理論整合恐怕具有更強的吸引力。在違約金減額規(guī)范方面，從羅馬法以來的發(fā)展呈現(xiàn)出逐步實質(zhì)化的狀況，我國現(xiàn)行法與司法實務(wù)也采取了類似的立場。但現(xiàn)有規(guī)范與“合同自由”的基本原理是存在抵觸的，而后者是違約金制度本身正當(dāng)性的基礎(chǔ)。應(yīng)當(dāng)立足于“合意拘束力”，重視締約過程的具體樣態(tài)，通過當(dāng)事人合意拘束力的具體界限來判斷違約金條款的效力。若有關(guān)違約金條款的約定屬于“強合意型”，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力；而對于“弱合意型”，則應(yīng)當(dāng)以“違約金條款無效+基于合意的補充解釋”的方式來對違約金數(shù)額做出調(diào)整。同時，一旦回歸當(dāng)事人的“合意”，就意味著實體法上未必一定要規(guī)定違約金減額的具體規(guī)范，對我國未來的民法典來說，也或許是條文資源上的節(jié)約。

經(jīng)典理論把合同視為“當(dāng)事人實現(xiàn)私人計劃、分配未來風(fēng)險以及通過對風(fēng)險的計算或誤算而得到獎懲的手段”。而當(dāng)下的合同法很大程度上被視為調(diào)整過于懸殊的利益格局的工具，其背后隱藏著將合同制度當(dāng)作實現(xiàn)市場資源配置功能的手段的看法——合同法被附加了實現(xiàn)“分配正義”的特定目的。然而，在合同法的“雙極”構(gòu)造中，引入分配正義的考量會妨礙體系的連貫性；分配正義與矯正正義的混合也是“不可能的”。體現(xiàn)各種社會價值的“實益”應(yīng)當(dāng)更多地通過特別法來實現(xiàn)，作為民法核心思想和技術(shù)的集中體現(xiàn)的合同法應(yīng)堅持“合同自由”的基本原理，給予當(dāng)事人的“合意”充分尊重，從原理層面出發(fā)來考慮具體制度的配置與構(gòu)成，從而保持邏輯體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。endprint