楊登峰

摘要：《政府信息公開條例》規(guī)定，醫(yī)療衛(wèi)生等與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位在提供社會(huì)公共服務(wù)過程中制作、獲取的信息的公開，“參照”條例執(zhí)行，但具體如何“參照”卻不清晰。病患醫(yī)療信息的公開所面臨的正是這樣一個(gè)問題。條例中可資“參照”的主要為個(gè)人隱私禁止公開條款?！皡⒄铡痹摋l規(guī)定，雖然并非所有病患醫(yī)療信息都不能公開，但那些依據(jù)公眾普遍認(rèn)知可界定為個(gè)人隱私的病患個(gè)人醫(yī)療信息，是不得公開的。不過，涉及個(gè)人隱私的病患個(gè)人診療信息的不公開并不是絕對(duì)的，或者可基于病患個(gè)人同意而公開，或者可基于重要公共利益或第三人利益的考慮而強(qiáng)制公開。強(qiáng)制公開應(yīng)分別考慮公開的對(duì)象、疾病的危害性和病患的身份等因素，公開程度也可視具體情形而收縮。

關(guān)鍵詞：政府信息 醫(yī)療信息 個(gè)人隱私 強(qiáng)制公開

一、決定醫(yī)療信息公開與否的兩個(gè)問題

隨著政府信息公開工作的推進(jìn)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)等公共企事業(yè)單位的信息公開也成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，并視其為有效緩解或防范醫(yī)患矛盾等社會(huì)問題的有效手段。在醫(yī)患糾紛比較突出的今天，妥善處理好醫(yī)療信息的公開問題，一定程度上可以防患于未然?！吨腥A人民共和國(guó)政府信息公開條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第37條規(guī)定：“教育、醫(yī)療衛(wèi)生、計(jì)劃生育、供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、公共交通等與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位在提供社會(huì)公共服務(wù)過程中制作、獲取的信息的公開，參照本條例執(zhí)行，具體辦法由國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門或者機(jī)構(gòu)制定?！卑创艘?guī)定，醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)，不論公立的還是私立的，都有參照《條例》之有關(guān)規(guī)定公開其制作或獲取的信息的義務(wù)。但是，《條例》第37條所規(guī)定的“參照”的含義是什么，《條例》并沒有做出明確說明。醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)（如各種醫(yī)院）等各種公共企事業(yè)單位畢竟不是政府，它們?cè)谔幚硖峁┕卜?wù)過程中制作或獲取的信息時(shí)該如何“參照”，便是需要認(rèn)真加以澄清的問題。

醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)在運(yùn)營(yíng)過程中所制作或獲取的首要信息為病患個(gè)人醫(yī)療信息。它包括醫(yī)護(hù)人員在診療特定病患過程中制作或獲取的反映病患姓名、性別、年齡、籍貫、病史、病種、病情、診療過程以及康復(fù)狀況的各種處方、病情告知、檢驗(yàn)報(bào)告、病歷、影像資料等。病患個(gè)人醫(yī)療資料屬于醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)過程中制作或獲取的首要信息，但不是唯一信息。除此之外，醫(yī)療資源信息與服務(wù)價(jià)格信息等也是為人們所關(guān)注的重要信息。醫(yī)療資源信息，系指反映醫(yī)療機(jī)構(gòu)所具有的人力、物力資源的信息，如有關(guān)醫(yī)護(hù)人員、行政人員、后勤人員、固定資產(chǎn)、辦公設(shè)備、交通工具、流動(dòng)資金、醫(yī)療器材、醫(yī)用藥品等方面的信息。服務(wù)價(jià)格信息，系指反映醫(yī)療機(jī)構(gòu)以其所有人、財(cái)、物向病患及其陪侍人員提供服務(wù)的價(jià)格信息，如門診就診費(fèi)、檢查檢驗(yàn)費(fèi)、住院床位費(fèi)、手術(shù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)等各方面的醫(yī)療服務(wù)價(jià)格信息。比較而言，病患個(gè)人醫(yī)療信息不僅與特定病患個(gè)人利益相關(guān)，而且往往與社會(huì)大眾公共利益相關(guān)，屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)制作或獲取的信息中比較特殊的一種。

這里可以艾滋病患者個(gè)人醫(yī)療資料來說明。根據(jù)聯(lián)合國(guó)艾滋病規(guī)劃署2014年報(bào)告，截至2013年底，全球現(xiàn)存活HIV/AIDS（艾滋病病毒感染者及艾滋病人）3500多萬人，平均每天新增感染病患6000名。我國(guó)現(xiàn)存艾滋病人數(shù)全球排名第12。國(guó)家疾控中心的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2008年新增的艾滋病感染者和病人是5.6萬，2014年新增的病例則為10.4萬。2008年，青年人因性傳播感染的比例是55.3%，到2014年則上升至94.5%。被感染的青年學(xué)生中，男性傳播比例由2008年的58.5%增加到2014年的81.6%。近幾年，高校學(xué)生成為艾滋病高發(fā)群體。僅就江蘇省高校而言，2014年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在校大學(xué)生占2014年新感染人群的5.22%，達(dá)140多人。面對(duì)這一令人難安的狀況，有高校學(xué)生管理工作者提出，可否向醫(yī)院申請(qǐng)公開本校艾滋病患學(xué)生的信息，甚或醫(yī)院可否主動(dòng)向?qū)W校公開相關(guān)病患信息，以便學(xué)校及時(shí)了解患病學(xué)生情況，以積極采取適當(dāng)措施，防范這種疾病在高校的蔓延？筆者認(rèn)為，病患個(gè)人醫(yī)療信息的公開確實(shí)不同于醫(yī)院資源信息和服務(wù)價(jià)格信息，尤為值得關(guān)注。

各國(guó)政府信息公開法普遍遵循“以公開為常態(tài)，不公開為例外；例外不公開法定”的原則。任何政府信息只要不屬于法定例外不公開的范圍，都是可以公開的。我國(guó)也不例外。盡管《條例》沒有明確提出該原則，但其中關(guān)于政府信息公開范圍的相關(guān)條款還是隱含體現(xiàn)了這一點(diǎn)。尤其是中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳2016年2月印發(fā)的《關(guān)于全面推進(jìn)政務(wù)公開工作的意見》更是明確提出，要“堅(jiān)持以公開為常態(tài)、不公開為例外”的原則；要“建立政務(wù)公開負(fù)面清單”，“細(xì)化明確不予公開范圍”，“負(fù)面清單外的事項(xiàng)原則上都要依法依規(guī)予以公開”。在“以公開為常態(tài)，不公開為例外；例外不公開法定”的政府信息公開原則下，病患個(gè)人醫(yī)療信息公開與否，不僅取決于如何理解“參照”的含義，更取決于病患個(gè)人醫(yī)療信息是否屬于法定的例外不公開的事項(xiàng)范圍。

《條例》就政府信息例外不公開的規(guī)定有二：一是第8條的“保安條款”，即政府信息公開不得危及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定；二是第14條的“保密條款”，即除非權(quán)利人同意或基于公共利益考慮，涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私的政府信息，不得公開。相較之下，與個(gè)人醫(yī)療信息關(guān)聯(lián)最緊密的是“保密條款”中關(guān)于個(gè)人隱私的規(guī)定。這種情形下，包括艾滋病治療在內(nèi)的病患個(gè)人醫(yī)療信息是否為“涉及個(gè)人隱私的信息”，從而原則上不得公開，僅得在權(quán)利人同意或基于公共利益保護(hù)之考量時(shí)方能公開，便是需要進(jìn)一步討論和回答的問題。

基于以上考慮，筆者將以上述兩個(gè)應(yīng)當(dāng)討論的問題為路徑對(duì)病患個(gè)人醫(yī)療信息的公開問題進(jìn)行討論，以期對(duì)《條例》第37條的“參照”規(guī)定做一個(gè)微觀的考察和思考。

二、醫(yī)療信息公開“參照”《條例》之界定

在日常用語中，“參照”的語義并不是很明確。謝暉教授對(duì)此有過較為周詳?shù)目甲C：“什么是‘參照？筆者查了多部辭典，對(duì)其要么未予解釋，要么解釋極為簡(jiǎn)單。如1980年版《辭?！芳捌湓鲅a(bǔ)本都沒有收錄這個(gè)詞，2009年最新版《辭?！穼?duì)參照做出了十分簡(jiǎn)明的解釋：‘參考并仿照。而2005年最新修訂版《現(xiàn)代漢語詞典》也做出了幾乎同樣的解釋：參照，即‘參考并仿照（方法、經(jīng)驗(yàn)等）。再根據(jù)該詞典按圖索驥，進(jìn)一步查閱參考、仿照兩詞，給出的解釋分別是，參考的含義有二：一是‘為了學(xué)習(xí)和研究而查閱有關(guān)資料；二是‘在處理事物時(shí)借鑒、利用有關(guān)資料。仿照則是‘按照已有的方法和式樣去做。再進(jìn)一步查閱，按照該詞典給出的解釋是：‘根據(jù)、依照。”他還說：“我不厭其煩地引述該詞典對(duì)‘參照及其關(guān)聯(lián)詞匯的解釋，目的是想追根溯源，尋求對(duì)‘參照一詞較為準(zhǔn)確的理解?！钡磥恚F(xiàn)代漢語詞典的解釋基本上是同義反復(fù)，他的努力只能以失敗告終。endprint

不過，“參照”一詞在日常用語中語焉不詳，在現(xiàn)代詞典中解釋不清，不等于法律職業(yè)界對(duì)它沒有明確的界定，也不等于我們沒有其他確定其含義的路徑。其實(shí)，在我國(guó)法律文件中，“參照”是一個(gè)被廣泛應(yīng)用的法律概念，對(duì)它的有些應(yīng)用法律界已形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，有些應(yīng)用法學(xué)界已經(jīng)有深入討論。探求它的法律含義雖有一定的難度，但并非沒有可能。

總體來看，“參照”在法律中的應(yīng)用首先可以根據(jù)參照主體分為兩大類：第一類是立法機(jī)關(guān)制定法律規(guī)范時(shí)的參照，可簡(jiǎn)稱為“立法參照”。例如，《規(guī)劃環(huán)境影響評(píng)價(jià)條例》（2009年）第35條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地的實(shí)際情況，要求本行政區(qū)域內(nèi)的縣級(jí)人民政府對(duì)其組織編制的規(guī)劃進(jìn)行環(huán)境影響評(píng)價(jià)。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市參照《中華人民共和國(guó)環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》和本條例的規(guī)定制定?！边@種隋形比較少。第二類是法律適用機(jī)關(guān)或個(gè)人適用法律時(shí)的參照，可簡(jiǎn)稱為“用法參照”。例如，《種子法》（2016年）第93條規(guī)定：“草種、煙草種、中藥材種、食用菌菌種的種質(zhì)資源管理和選育、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、管理等活動(dòng)，參照本法執(zhí)行?！边@一類參照在立法中占據(jù)絕對(duì)多數(shù)，而且是與本文所論的公共企事業(yè)單位公開公用信息時(shí)參照《條例》相關(guān)的。

對(duì)于“用法參照”還可以根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步劃分。首先，“用法參照”可根據(jù)“參照”對(duì)象的不同進(jìn)一步分為“對(duì)指導(dǎo)案例的參照”和“對(duì)法律規(guī)范的參照”兩類。前者如最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！焙笳呷纭段餀?quán)法》第105條規(guī)定：“兩個(gè)以上單位、個(gè)人共同享有用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的，參照本章規(guī)定?！逼浯?，“對(duì)法律規(guī)范的參照”可根據(jù)“參照”含義的不同分為“對(duì)法律規(guī)范的審查性參照”和“對(duì)法律規(guī)范的類比性參照”兩類。本質(zhì)上，“對(duì)指導(dǎo)性案例的參照”也屬于“類比性參照”。上述分類可圖示如下：

其中“對(duì)法律規(guī)范的審查性參照”主要體現(xiàn)為《行政訴訟法》

（2014年）第63條的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。……人民法院審理行政案件，參照規(guī)章?！边@一規(guī)定其實(shí)是對(duì)1989年《行政訴訟法》第53條的繼承。對(duì)此類“參照”之含義，自1989年《行政訴訟法》制定以來，法律界早已達(dá)成共同認(rèn)識(shí)，即：當(dāng)規(guī)章與上位法相一致時(shí)，可以作為人民法院審理行政案件的依據(jù)；反之，當(dāng)規(guī)章與上位法相抵觸時(shí)，則不得作為人民法院審理行政案件的依據(jù)。因此，這種“參照”包含“參”（對(duì)法律規(guī)范的合法性審查）和“照”（依合上位法法律規(guī)范審理行政案件）兩重含義。除了“對(duì)法律規(guī)范的審查性參照”之外，法律界對(duì)其他類型參照的理解還沒有形成共識(shí)，尚處于討論之中。不過，這些討論對(duì)于確定“參照”的一般意義具有重要參考作用。

首先值得關(guān)注的是對(duì)“指導(dǎo)案例的類比性參照”的討論。最高人民法院研究員馮文生曾概括了“對(duì)指導(dǎo)案例的參照”（他稱之為“先例式參照”）的三個(gè)特點(diǎn)：第一，“對(duì)指導(dǎo)案例的參照”的技術(shù)特征是“異同比對(duì)”?！八且褯Q事件與待決事件之間相關(guān)要素的直接比對(duì)，體現(xiàn)了模型或式樣與手頭工作的關(guān)系，通俗地說，就是‘依樣畫葫蘆，其中不存在從具體到抽象、從抽象到具體的歸納與演繹復(fù)雜過程”。第二，此類參照的實(shí)際效果是“歸類取舍”。他認(rèn)為，“例”在本質(zhì)上是作為一種已經(jīng)發(fā)生的事件、一種業(yè)已存在的擬比標(biāo)準(zhǔn)，通過與待決案件事實(shí)特征徑行對(duì)照比較來做出歸類取舍?！啊惻c不類，相與為類。事物只有通過比較，才能鑒別異同，進(jìn)而得出作為‘類的具體結(jié)果，亦即所謂‘等者，同之；差者，異之。近似案情應(yīng)得出類似效果，不同案情應(yīng)作不同處理。這是簡(jiǎn)單類比推理的基本要求?！钡谌?，先例式參照的實(shí)質(zhì)根據(jù)是“裁判理由”。“裁判理由就是結(jié)合待決案件具體事實(shí)，展示如何將這些知識(shí)、價(jià)值與規(guī)范等日常生活資源（常理、常識(shí)、常情）融入對(duì)抽象規(guī)范的理解和適用過程，并通過分析論證，以得出令人信服的具體結(jié)論”。

上述“對(duì)指導(dǎo)案例的類比性參照”的看法應(yīng)該是中肯的，至少有值得肯定的成分?？梢钥闯?，對(duì)指導(dǎo)案例的參照本質(zhì)上是對(duì)平等原則之“相同的同樣處理，不同的差別對(duì)待”要求的遵循和應(yīng)用。相較而言，除了“對(duì)指導(dǎo)案例的類比性參照”的第三個(gè)特點(diǎn)——參照的實(shí)質(zhì)根據(jù)是“裁判理由”，其第一和第二個(gè)特點(diǎn)也應(yīng)該是“對(duì)法律規(guī)范的類比性參照”所具有的。質(zhì)言之，“對(duì)法律規(guī)范的類比性參照”依然是按照平等原則之要求，對(duì)法律問題求同存異的處理方法，采用的主要是類推邏輯，并不包含對(duì)相關(guān)法律規(guī)范合法性審查的意蘊(yùn)。

不過，這里的“同”應(yīng)該包括兩個(gè)方面：一是行為性質(zhì)的類同性；二是法律目的的同一性。例如，《反家庭暴力法》（2015年）本來是針對(duì)家庭成員之間的暴力行為的。該法第2條規(guī)定：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為?！钡?，家庭暴力也可能發(fā)生在家庭成員以外但共同生活在一起的人員之間。就這種生活在一起的非家庭成員之間的暴力行為之處理，《反家庭暴力法》第37條規(guī)定：“家庭成員以外共同生活的人之間實(shí)施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行?！边@里的“參照”的意思應(yīng)當(dāng)是，對(duì)生活在一起的非家庭成員之間暴力行為，如果與家庭暴力性質(zhì)相同，且適用《反家庭暴力法》符合該法的目的，就按《反家庭暴力法》處理；如果性質(zhì)不同，或適用《反家庭暴力法》有悖該法立法目的，則按其他法律處理。這里的“參照”并未賦予法律適用機(jī)關(guān)對(duì)《反家庭暴力法》的合憲性進(jìn)行審查的權(quán)力。

如果把討論的視角回歸到《條例》第37條的規(guī)定，則我們基本可以將其歸入“對(duì)法律規(guī)范的類比性參照”的類型，我們也可以將其含義確定為：包括醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)在內(nèi)的公共企事業(yè)單位，在提供類似于政府服務(wù)性質(zhì)的社會(huì)公共服務(wù)過程中制作或者獲取的信息，如其公開符合《條例》設(shè)定的立法目的，便可以或應(yīng)當(dāng)參照《條例》前36條的有關(guān)規(guī)定并公開相關(guān)信息；反之，則不可以或不能參照《條例》前36條的規(guī)定并公開相關(guān)信息。而且，由于《條例》明文規(guī)定了公共企事業(yè)“參照”《條例》前36條的規(guī)定公開其信息，則這種公開便是一種法定義務(wù)。endprint

從上述意義上說，朱芒教授關(guān)于《條例》第37條“參照”條款的解讀有一定道理。他認(rèn)為：“由于‘條例前36條是該法的主體部分，第37條是該部分在適用范圍上的延展領(lǐng)域。因此，就適用的整體而言，應(yīng)以前36條適用優(yōu)先為原則。這里，所謂前36條適用優(yōu)先意味這樣的基本內(nèi)容：首先，在可能涉及到適用第37條的事項(xiàng)時(shí)，盡可能將有關(guān)的信息解釋至前36條的適用范圍之中去，以便在前36條的管轄范圍中討論相關(guān)信息是否可以予以公開。其次，只有的確無法歸入前36條的適用范圍，且又的確屬于公共企事業(yè)單位作出的行為時(shí)，即在解釋思路上已經(jīng)無法排除出第37條的適用范圍時(shí)，才以該條為根據(jù)判斷相關(guān)信息是否應(yīng)予以公開。”

將上述結(jié)論進(jìn)一步具體到本文所論的病患個(gè)人醫(yī)療信息公開問題上，則說明我們對(duì)于病患個(gè)人醫(yī)療信息公開問題的初步思考是正確的。該問題的回答需要根據(jù)關(guān)聯(lián)最緊密的第14條之個(gè)人隱私不公開條款來分析和判斷。

三、并非所有醫(yī)療信息均涉及個(gè)人隱私

討論病患醫(yī)療信息是否屬于“涉及個(gè)人隱私的信息”，先得從個(gè)人隱私概念說起。

個(gè)人隱私是一個(gè)不算新穎但又有頗多歧義的概念。王利明教授曾將各國(guó)民法判例和學(xué)說中有關(guān)隱私概念的學(xué)說概括為三類：一是“私人領(lǐng)域說”；二是“私人秘密和私人信息說”；三是“生活安寧和秘密說”。私人領(lǐng)域說認(rèn)為：“隱私是一種與公共利益、群體利益無關(guān)的，當(dāng)事人不愿他人知道或他人不便知道的信息，當(dāng)事人不愿他人干涉或他人不便干涉的個(gè)人私事，和當(dāng)事人不愿他人侵入或他人不便侵入的個(gè)人領(lǐng)域”?！八饺嗣孛芑蛩饺诵畔⒄f”認(rèn)為，“隱私實(shí)際上是一種私人秘密和私人信息”?！吧畎矊幒托畔⒚孛苷f”的代表張新寶教授認(rèn)為，“隱私，又稱私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安寧不受他人非法干擾，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開等”。王利明教授也持這一看法，他認(rèn)為：“隱私是指自然人免于外界公開和干擾的私人秘密和私生活安寧的狀態(tài)。此處所說的‘隱，是指私人生活或私人信息所不愿為他人知道，不愿向社會(huì)公開。此處所說的‘私，是指與社會(huì)公共利益或他人利益無關(guān)的私人生活和私人信息，表現(xiàn)為既無害于社會(huì)、也無害于他人的私人生活?！?/p>

結(jié)合上述各種說法并參考各國(guó)隱私與隱私權(quán)概念的發(fā)展過程，筆者認(rèn)為，理解和界定隱私概念應(yīng)注意避免四種可能發(fā)生的錯(cuò)誤傾向：

第一，將隱私與隱私權(quán)兩個(gè)概念混為一談，用隱私權(quán)的概念來界定隱私的概念。上述“生活安寧說”和“信息秘密說”就具有混同這兩個(gè)概念的傾向。他們認(rèn)為，隱私是“私人生活安寧不受他人非法干擾，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開等”。但這并不是隱私的特質(zhì)，而應(yīng)是隱私權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。我們認(rèn)識(shí)到，隱私與隱私權(quán)具有緊密聯(lián)系，界定隱私概念的目的也就是為了明確隱私權(quán)的內(nèi)容或者隱私權(quán)的保護(hù)范圍，但還是要把二者區(qū)別開來。隱私應(yīng)當(dāng)是隱私權(quán)的內(nèi)容或者客體，而不應(yīng)是隱私權(quán)本身。界定隱私概念時(shí)不應(yīng)將隱私權(quán)的內(nèi)容納入其中。

第二，將隱私與公共利益聯(lián)系在一起，認(rèn)為隱私必須與公共利益、群眾利益無關(guān)。前文所述“私人領(lǐng)域說”即是這種錯(cuò)誤觀念的表現(xiàn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，“與公共利益、群體利益無關(guān)的”是個(gè)人隱私的首要特征。應(yīng)該承認(rèn)，個(gè)人隱私的確應(yīng)當(dāng)僅與“私人”有關(guān)，與國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位等“公人”無關(guān)，后者不大可能存在隱私；而且，隱私的確可分為“與公共利益有關(guān)的”和“與公共利益無關(guān)的”兩類。與公共利益有關(guān)的隱私，可能會(huì)基于公共利益的考量予以強(qiáng)制公開，而與公共利益無關(guān)的隱私則無此擔(dān)憂。但是，隱私因公共利益考量而予以強(qiáng)制公開并不等于說它原本就不屬于隱私。正因?yàn)槿绱?，《條例》第14條第4款規(guī)定：“經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，可以予以公開?！币虼耍辽僭谡畔⒐_法領(lǐng)域，與公共利益有關(guān)且因此可能被強(qiáng)制公開的信息，仍然是隱私。

第三，將個(gè)人隱私等同于個(gè)人信息，用個(gè)人信息的范圍來確定個(gè)人隱私的范圍。其實(shí)，個(gè)人隱私與個(gè)人信息應(yīng)該是兩個(gè)相互交叉的概念。個(gè)人隱私包括個(gè)人信息，但不限于個(gè)人信息。通常認(rèn)為，個(gè)人隱私包括三部分，除了個(gè)人隱私信息，還包括個(gè)人的一些特殊活動(dòng)或者經(jīng)歷，以及個(gè)人的一些特殊領(lǐng)域或者空間（如私人住宅、隱秘的身體部位）。反過來講，個(gè)人信息包括個(gè)人隱私信息，但不限于個(gè)人隱私信息。個(gè)人愿意公開和已經(jīng)公開的個(gè)人信息雖然屬于個(gè)人信息，但卻不屬于或者不再屬于個(gè)人隱私，如個(gè)人姓名、肖像等。姓名和肖像照樣受法律保護(hù)，但不屬于隱私權(quán)法規(guī)范保護(hù)的對(duì)象。我們還須注意到，有些國(guó)家的政府信息公開法以個(gè)人隱私為保護(hù)對(duì)象，如美國(guó)《政府信息公開法》；有些國(guó)家的政府信息公開法以個(gè)人信息為保護(hù)對(duì)象，如日本《政府信息公開法》。我國(guó)的《條例》與美國(guó)《政府信息公開法》相似，所保護(hù)的信息限于涉及個(gè)人隱私的信息，而非所有個(gè)人信息。

第四，將個(gè)人隱私等同于完全不曾公開、不為外人或不曾為外人所了解、探知的個(gè)人信息、個(gè)人活動(dòng)（經(jīng)歷、事實(shí)）或者個(gè)人領(lǐng)域（空間）。個(gè)人隱私并非全然不為外人所了解或知悉，也并非全然不曾為外人所了解和知悉。首先，個(gè)人隱私如果已被權(quán)利人公開，或已被他人窺探、泄露，如個(gè)人在公共場(chǎng)所裸體行走，個(gè)人居所或個(gè)人陰私身體部位被他人窺視、偷拍，個(gè)人私密活動(dòng)被他人偷錄，并在網(wǎng)絡(luò)傳播，不等于說該個(gè)人活動(dòng)、個(gè)人領(lǐng)域或者個(gè)人信息不再屬于個(gè)人隱私，可以任由他人繼續(xù)窺視、拍照和錄像，并在網(wǎng)上或通過其他方式傳播。其次，個(gè)人信息是不為公眾所知悉的信息，但并非不為外人所知悉的信息。政府掌握大量個(gè)人信息，對(duì)于信息權(quán)利人而言，政府自然屬于“外人”。醫(yī)院掌握大量病患個(gè)人醫(yī)療信息，對(duì)于病患個(gè)人而言，醫(yī)院及其醫(yī)療人員自然屬于“外人”。如果將個(gè)人隱私界定為不為外人所知悉的信息，則政府信息和醫(yī)院信息中，就不會(huì)有涉及個(gè)人隱私的信息。最后，個(gè)人隱私被公開后，歷經(jīng)滄桑已被公眾遺忘或不再為公眾關(guān)注時(shí)，曾被公開的非個(gè)人隱私可以復(fù)歸為個(gè)人隱私，受到法律的保護(hù)。endprint

除上述幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)之外，界定個(gè)人隱私還須注意把握以下幾點(diǎn)：

第一，如前所述，個(gè)人隱私不僅包括有關(guān)個(gè)人的信息，還包括個(gè)人領(lǐng)域（空間）、個(gè)人活動(dòng)（經(jīng)歷、事實(shí)）。所謂個(gè)人領(lǐng)域（空間）、個(gè)人活動(dòng)（經(jīng)歷、事實(shí)），系指非為音像、文字所記錄、反映、再現(xiàn)的客觀事實(shí)狀態(tài)，如個(gè)人之日常生活、社會(huì)交往、夫妻的兩性生活、婚外戀、婚外性行為、情思、身體器官、個(gè)人居所、旅客行李、書包、口袋等等。如果個(gè)人活動(dòng)或個(gè)人領(lǐng)域已經(jīng)通過文字、照片、符號(hào)、音像等所記錄或再現(xiàn)，則反映這些個(gè)人活動(dòng)或個(gè)人領(lǐng)域的文字、照片、符號(hào)、音像等就可能轉(zhuǎn)化為個(gè)人隱私信息。

第二，個(gè)人隱私必須是有關(guān)特定個(gè)人的信息、活動(dòng)（經(jīng)歷）、領(lǐng)域（空間），而非僅僅是與私人有關(guān)的。如果信息、活動(dòng)（經(jīng)歷）、領(lǐng)域（空間）與私人有關(guān)，但不能透過這些信息、活動(dòng)（經(jīng)歷）、領(lǐng)域（空間）確定與某個(gè)特定個(gè)人有關(guān)，則該等信息、活動(dòng)或領(lǐng)域就不屬于個(gè)人隱私。例如，自然人的生殖器官及其照片、圖像等，如果任何人（包括該器官之所有人或者其他第三人）不能通過姓名、肖像、身份證號(hào)、電話號(hào)碼等其他信息確定為某特定人的生殖器官，便不能成為個(gè)人隱私。一間住宅，如果被主人廢棄成為無主住宅，那就不再屬于個(gè)人隱私領(lǐng)域。因此，“個(gè)人隱私”必定是個(gè)組合體，即“特定個(gè)人”（或其信息）與“某種信息”、“某種活動(dòng)”或“某種領(lǐng)域”相加的組合體。

第三，個(gè)人隱私僅指自然人未加廣泛公開、不愿公開，也不愿被公開、被探知，公眾則不知悉也不便獲悉、不便探知的個(gè)人信息、個(gè)人領(lǐng)域（空間）、個(gè)人活動(dòng)（經(jīng)歷、事實(shí)）。換言之，并不是所有特定個(gè)人的領(lǐng)域（空間）、活動(dòng)（經(jīng)歷、活動(dòng)）和信息都屬于個(gè)人隱私。例如，單純特定個(gè)人的容貌，如果容貌之主人在日常工作和生活中未加遮蓋掩飾，該容貌就不能算是個(gè)人隱私。但如果容貌有所缺陷，或者該容貌在特定場(chǎng)合與其他個(gè)人隱私相聯(lián)接（如出現(xiàn)在販毒、吸毒、賣淫、嫖娼等場(chǎng)所或與該等行為相聯(lián)系），或者基于宗教信仰或民族風(fēng)俗習(xí)慣，容貌之主人在日常工作和生活中或者在特定場(chǎng)合將其容貌加以遮蓋掩飾、不愿為外人知曉時(shí)，則該容貌就屬于個(gè)人隱私。

第四，個(gè)人是否愿意公開或是否愿意被公開、被探知之主觀狀態(tài)，應(yīng)以特定時(shí)空常人之情理加以判斷，而不是完全根據(jù)相關(guān)個(gè)人主觀意思表達(dá)。王利明教授認(rèn)為：“隱私的內(nèi)涵也受到個(gè)人生活的特定區(qū)域、生活習(xí)慣、文化傳統(tǒng)等因素的影響，并隨著這些因素的不同而不同。……何種個(gè)人私生活秘密構(gòu)成隱私權(quán)保護(hù)的隱私，應(yīng)依當(dāng)時(shí)社會(huì)上之一般觀念予以確定。也就是說，對(duì)隱私的侵害常常很難有客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。哪種情況侵害隱私，哪種情況不構(gòu)成侵害隱私，需要根據(jù)社會(huì)習(xí)慣、合理人的標(biāo)準(zhǔn)等因素來判斷。在這點(diǎn)上，侵害隱私與侵害其他人格利益的構(gòu)成要件有所不同?！庇纱藖砜矗匀蝗酥饔^狀態(tài)并非是“隱私”權(quán)利主體的個(gè)人主觀狀態(tài)，而是社會(huì)公眾普遍接受或認(rèn)可的主觀狀態(tài)，即該等個(gè)人信息、個(gè)人活動(dòng)或個(gè)人領(lǐng)域?yàn)樘囟▍^(qū)域社會(huì)公眾普遍不愿公開或不愿被公開、被探知。

根據(jù)上述對(duì)個(gè)人隱私概念的初步剖析或界定來分析病患個(gè)人醫(yī)療信息，則可以有這樣一個(gè)大致判斷，即：并非所有的個(gè)人醫(yī)療活動(dòng)或者醫(yī)療經(jīng)歷都屬于個(gè)人隱私；同樣，并非反映或者涉及個(gè)人醫(yī)療活動(dòng)或經(jīng)歷的信息都屬于涉及個(gè)人隱私的信息。涉及個(gè)人隱私的信息應(yīng)當(dāng)是在社會(huì)公眾看來不愿公開或者被公開的信息。這些信息的公開很可能給病患的工作或者生活帶來某種社會(huì)壓力或不利影響。例如，在我國(guó)大陸，病患一般不會(huì)在意人們知曉他在醫(yī)院診治過感冒或頭痛腦熱一類的小病，這種診療經(jīng)歷不應(yīng)該屬于個(gè)人隱私，反映或涉及這種診療經(jīng)歷的信息應(yīng)該不屬于涉及個(gè)人隱私的醫(yī)療信息。但是，病患都會(huì)刻意掩飾他在醫(yī)院診治傳染性疾病、性器官疾病、性功能障礙性疾病等等的診療經(jīng)歷，則這種診療經(jīng)歷應(yīng)該屬于個(gè)人隱私，反映或涉及這種診療活動(dòng)的信息就屬于涉及個(gè)人隱私的醫(yī)療信息。

參照《條例》第14條的規(guī)定來處理病患個(gè)人醫(yī)療信息的公開問題，則基本的答案是：僅有那些反映個(gè)人隱私或者涉及個(gè)人隱私的病患個(gè)人醫(yī)療信息才可以參照《條例》第14條的規(guī)定不予公開，其他不涉及個(gè)人隱私的病患個(gè)人醫(yī)療信息則是可以公開的，不論是對(duì)于制作這種信息的醫(yī)院，還是獲取這種信息的行政管理機(jī)關(guān)，都是一樣。

四、涉及個(gè)人隱私的醫(yī)療信息的有限公開

不過，從醫(yī)療實(shí)踐來看，即便是涉及個(gè)人隱私的醫(yī)療信息，醫(yī)療機(jī)構(gòu)也不是不向任何人告知；再者，按照《條例》的規(guī)定，涉及個(gè)人隱私的信息并不是絕對(duì)不能公開的，“經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的”，也可以例外公開。這種情形下，在堅(jiān)持不公開原則的前提下，如何處理好涉及個(gè)人隱私的醫(yī)療信息的有限公開問題，便是接續(xù)要討論的，尤其是基于公共利益考慮的強(qiáng)制公開。

在討論涉及病患個(gè)人隱私的醫(yī)療信息是否公開問題時(shí)，需要考慮以下因素：

第一，公開的對(duì)象。醫(yī)療信息公開的對(duì)象不外乎病患本人、病患親屬或者伺陪人員以及處于醫(yī)療關(guān)系之外的其他第三人。這些公開對(duì)象其實(shí)可以分為兩大類：其一是病患本人、病患親屬及其伺陪人員；其二是與醫(yī)患無關(guān)之第三人。醫(yī)療信息公開的對(duì)象不同，所受的限制應(yīng)該不同。具體來講，同樣的診療信息，對(duì)有些人來講，可能不屬于個(gè)人隱私從而不存在限制公開的問題；對(duì)有些人而言，則可能屬于個(gè)人隱私從而存在限制公開的問題。

醫(yī)患關(guān)系之外的第三人原則上沒有了解或獲取涉及病患個(gè)人隱私的醫(yī)療信息的一般性權(quán)利。因此，《條例》第14條規(guī)定的強(qiáng)制公開也主要是針對(duì)處于醫(yī)患關(guān)系之外的第三人。對(duì)他們而言，非得有重要的公共利益考量不得公開。至于病患本人、病患家庭成員及其伺陪人員，則屬于醫(yī)患關(guān)系的一方當(dāng)事人或者“委托代理人”，法律地位明顯不一樣?？傮w上，他們有權(quán)了解本人或其親屬診療的全部信息——不論是涉及個(gè)人隱私的還是不涉及個(gè)人隱私的、是對(duì)醫(yī)患雙方有利的還是不利的、是患者愿意接受還是不愿意接受的，醫(yī)院也有義務(wù)將所有與診療有關(guān)的信息主動(dòng)告知病患本人、病患親屬或其伺陪人員。這是國(guó)內(nèi)學(xué)者的普遍看法。他們認(rèn)為，這是構(gòu)建和諧的醫(yī)患關(guān)系的有效措施之一。不過，這里仍有待討論的是，對(duì)于涉及病患個(gè)人隱私的醫(yī)療信息是否可以向其親屬或者伺陪人員悉數(shù)公開而無任何區(qū)別對(duì)待的余地？endprint

王澤鑒教授認(rèn)為，隱私保護(hù)具有“人之尊嚴(yán)及自主決定”、“情感釋放”、“自我評(píng)估”、“有限度及受保護(hù)的溝通”等價(jià)值。他就其中的“情感釋放”功能認(rèn)為：“隱私保護(hù)使個(gè)人得有背離社會(huì)規(guī)范的行為。假如所有不合社會(huì)規(guī)范的行為皆被揭露，勢(shì)必面臨各種制裁、限制或懲罰。隱私猶如安全瓣，容許個(gè)人得有機(jī)會(huì)對(duì)他人發(fā)泄其怒氣，在關(guān)閉的房間對(duì)他人做可能不公正、輕率、愚蠢、具誹謗性的評(píng)論。又隱私可使吾人能在所遭遇的不幸、震撼、悲傷、焦慮、彷徨不安中得保持安靜，以恢復(fù)身心的寧靜?！本汀白晕以u(píng)估”功能，他指出：“隱私有助于自我評(píng)估，使個(gè)人得回想以往的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)劃未來，檢討舊的思維而有所創(chuàng)新。此種隱私的功能亦包含著重大倫理的層面，即借著良知的操練，使個(gè)人得重獲自己。此種自我評(píng)估，給予個(gè)人有適當(dāng)時(shí)間決定是否或何時(shí)將個(gè)人私的思想、感情公諸于世?！睆碾[私保護(hù)的上述功能來看，即便是在家庭內(nèi)部，保護(hù)個(gè)人的“絕對(duì)隱私”也是必要的。

由上可見，個(gè)人隱私，本質(zhì)上是自然人個(gè)體的隱私，既不是家庭成員共享的，更不是親友共享的。據(jù)此，依據(jù)可公開的對(duì)象范圍，可將涉及個(gè)人隱私的病患醫(yī)療信息分為兩個(gè)層次。其中，有些屬于個(gè)人隱私的病患醫(yī)療信息僅是針對(duì)社會(huì)公眾而言的，即隱私權(quán)利人只是不愿向社會(huì)公眾公開，對(duì)于其家庭成員或親友而言則是愿意公開的，而且實(shí)際上通常也是公開的，如乙肝、燒傷、瘡癤等病患個(gè)人診療信息。這種個(gè)人診療信息可以稱為“可與親友共享的個(gè)人隱私”（也可稱為“相對(duì)的個(gè)人隱私”）。有些屬于個(gè)人隱私的病患醫(yī)療信息則不僅針對(duì)社會(huì)公眾，而且還針對(duì)其家庭成員和親戚朋友。也就是說，即便是對(duì)病患本人的親屬、最親密的朋友，他們也可能不愿意讓其知曉，如性病、婚外孕或人工流產(chǎn)等診療信息，艾滋病診療信息有時(shí)也可能屬于這種信息——如果它的感染與不正常的性生活有關(guān)。這種個(gè)人診療信息可以稱為“不與親友共享的個(gè)人隱私”（也可稱為“絕對(duì)的個(gè)人隱私”）。

如果病患個(gè)人對(duì)其家屬和親友也享有絕對(duì)的隱私權(quán)，則進(jìn)而存在的問題是，其家屬或其親友可否請(qǐng)求強(qiáng)制公開個(gè)人的“絕對(duì)隱私”？如丈夫（或妻子）可否在配偶不同意的前提下，請(qǐng)求醫(yī)院公開其配偶的“絕對(duì)隱私”？這涉及到公民可否基于個(gè)人利益而申請(qǐng)強(qiáng)制公開他人個(gè)人隱私的問題?！稐l例》第14條僅規(guī)定，對(duì)公共利益造成重大影響的可強(qiáng)制公開個(gè)人隱私，但沒有規(guī)定對(duì)第三人之個(gè)人利益造成重大影響的可強(qiáng)制公開個(gè)人隱私。如果嚴(yán)格參照并囿于《條例》第14條的規(guī)定，則病患家屬或其親友不得基于個(gè)人利益之考慮而申請(qǐng)強(qiáng)制公開他人的“絕對(duì)隱私”。這里要注意的是，有些國(guó)家的政府信息公開法規(guī)定，公民可基于個(gè)人利益之考慮請(qǐng)求強(qiáng)制公開他人的個(gè)人隱私。例如，《韓國(guó)政府信息公開法》第7條規(guī)定，“根據(jù)情報(bào)里的姓名，身份證號(hào)碼可以識(shí)別到特定對(duì)象人并牽系到個(gè)人隱私的情報(bào)”不得公開，但是，“所公開的事項(xiàng)有用于公益和個(gè)人權(quán)利救濟(jì)”的除外。因此，這個(gè)問題是將來修法時(shí)需進(jìn)一步研究的。筆者認(rèn)為，如果一種個(gè)人隱私信息涉及到特定第三人的重要權(quán)益，僅在關(guān)涉該第三人的范圍內(nèi)強(qiáng)制地予以公開是必要的。這與疾病危害程度相關(guān)聯(lián)。

第二，疾病的危害程度。前文在討論病患醫(yī)療信息是否屬于涉及個(gè)人隱私的信息時(shí)，其實(shí)有意無意之間已經(jīng)觸及到了疾病的危害性對(duì)于信息公開可能產(chǎn)生的影響。疾病形形色色，可按不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。有些病患對(duì)他人有攻擊性，有些病患對(duì)他人不具有攻擊性；有些疾病具有傳染性，有些疾病不具有傳染性。按照疾病是否具有公共危害性可將其分為不具有公共危害性的疾病和具有公共危害性的疾病兩類。所謂不具有公共危害性的疾病，是指這種疾病僅危及患者本人的身體健康和生命，對(duì)他人的身體健康和生命不會(huì)造成威脅。所謂具有公共危害性的疾病指，是該疾病不僅危害患者的身體健康與生命，還會(huì)危及他人的身體健康和生命。前者如胃炎、牙痛、手腳骨折等；后者如精神分裂、SARS、乙肝、性病等。

疾病是否具有公共危害性與疾病之患有與診治是否屬于個(gè)人隱私不具有當(dāng)然的對(duì)等性。不具有公共危害性的疾病，有些可能不會(huì)被納入隱私的范疇，如胃病、牙病、手腳骨折等；有些則可能屬于個(gè)人隱私，如性功能障礙、生殖器官畸形、潔癖、強(qiáng)迫癥等。對(duì)于不屬于隱私范疇的疾病而言，其診療信息自然就可以公開；對(duì)于屬于隱私范疇的疾病而言，其診療信息自然就不能公開。而且，由于這種疾病不會(huì)危及公共利益、他人人身和財(cái)產(chǎn)安全，也就不可能基于公共利益的考量強(qiáng)制地加以公開。

具有公共危害性的疾病一般都屬于個(gè)人隱私的范疇。這種疾病信息公開后，病患本人或者會(huì)遭受負(fù)面的評(píng)價(jià)，或者可能會(huì)被視為不可接觸者、不可接近者而被孤立，從而使這些病患在生活上和在工作中遇到特別的困難。如乙肝患者、艾滋病患者、精神病患者，不論是在找工作過程中還是日常生活過程中，都會(huì)遇到諸多困難。因此，公共危害性疾病患者總是試圖隱瞞、不愿公開這些信息。這種心理是普遍存在的，也是完全可以理解的。因此，將這類信息歸為個(gè)人隱私的范疇基本上沒有什么問題。按理，只要是涉及個(gè)人隱私的信息原則上就不能公開。但由于這類疾病通常具有社會(huì)公共危害性，與公共利益相關(guān)，是可以基于公共利益的考量強(qiáng)制公開的。

不過，具有公共危害性的疾病，其危害公共利益的方式以及危害公共利益的程度、范圍又有差異。例如，精神疾病患者可能在精神疾病發(fā)作時(shí)，對(duì)其鄰人的健康或生命造成威脅；接觸性傳染疾病只能給與他有接觸可能的人形成危害。這些疾病對(duì)公眾的危害是存在的，但是有限的，可防可控的。然而，有些疾病之傳播是以空氣為媒介的，如霍亂、SARS等，這種疾病對(duì)周圍人群的危害就相當(dāng)大，而且難以防控?；谶@種差異性，即便是基于公共利益考量公開涉及個(gè)人隱私的病患診療信息，也應(yīng)根據(jù)這種疾病危害公共利益的范圍和程度來決定公開的范圍和方式。例如，對(duì)于精神疾病患者的醫(yī)療信息，可在其生活的鄰里之間公開，但公開范圍應(yīng)當(dāng)僅限于這一范圍。對(duì)于霍亂等嚴(yán)重傳染性疾病患者的醫(yī)療信息，則應(yīng)在更廣泛的地域范圍內(nèi)公開，務(wù)必使與患者有過近距離接觸或者可能受到感染區(qū)域的公眾家喻戶曉，以便采取一切必要的防范措施。值得注意的是，有些接觸性傳染性疾病患者的醫(yī)療信息是一個(gè)棘手問題，因?yàn)檫@類患者的接觸范圍既具有確定性又具有不確定性，如乙肝、艾滋病患者，對(duì)這類患者醫(yī)療信息，筆者傾向于適度的公開。

需要交代的是，疾病的危害性是與診療技術(shù)的進(jìn)步成反比的。醫(yī)療技術(shù)越發(fā)達(dá)，對(duì)于某些具有公共危害性疾病的控制和治療能力越強(qiáng)，對(duì)這類疾病的診療信息的強(qiáng)制公開的必要性就越低。因此，對(duì)于具有公共危害性病患的醫(yī)療信息的強(qiáng)制公開，應(yīng)因時(shí)因地而異。

第三，病患的身份。除了疾病的危害性，還需要考慮病患的身份。這是因?yàn)?，同樣的診療信息，對(duì)于不同身份的病患者而言，它的危害性會(huì)不同，社會(huì)的評(píng)價(jià)會(huì)不同。例如，對(duì)于食堂、飯店、酒店的廚師來說，一些傳染性（如乙肝等）疾病具有很大的傳播危險(xiǎn)性。這類診療信息不僅應(yīng)當(dāng)向其供職的單位公開，還應(yīng)當(dāng)向相關(guān)管理機(jī)關(guān)報(bào)送。再如，對(duì)于公務(wù)人員特別是黨政領(lǐng)導(dǎo)干部來說，一些一般通過非正常途徑感染的疾病，特別是如梅毒、濕疣等性傳播疾病，與其職業(yè)倫理具有很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。因此，對(duì)這類信息就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制地予以公開，至少在當(dāng)前中國(guó)大陸公務(wù)人員風(fēng)氣不正的情形下。

總之，不僅個(gè)人隱私的內(nèi)涵是開放的、變化的，認(rèn)定個(gè)人隱私所要考慮的因素也應(yīng)該是開放的、變化的。我們要綜合考慮病患信息本身之特征、信息公開之對(duì)象以及病患本人之身份等因素綜合評(píng)定，不能單純依賴某一方面的因素簡(jiǎn)單地加以“獨(dú)斷”。endprint