家庭暴力下未成年人權(quán)益的法律保護(hù)

胡向陽，段喆斐

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢430073）

家庭暴力下未成年人權(quán)益的法律保護(hù)

胡向陽，段喆斐

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢430073）

我國(guó)未成年人權(quán)益保護(hù)的法律主要針對(duì)外來因素對(duì)青少年的傷害，忽略了家庭暴力對(duì)未成年人造成的傷害。家庭暴力致使家庭教育缺失，對(duì)未成年人產(chǎn)生不良示范作用，造成未成年人嚴(yán)重的心理創(chuàng)傷，影響其個(gè)性成長(zhǎng)和行為方式，應(yīng)該高度重視針對(duì)未成年人的家庭暴力行為。面對(duì)家庭暴力，未成年人權(quán)益的保護(hù)存在事后處罰措施乏力、立法缺乏未成年人視角、強(qiáng)制報(bào)告制度缺失、刑事自訴制度的限制等法律困境。因此，應(yīng)該努力完善未成年人權(quán)益保護(hù)的法律規(guī)定：在《反家庭暴力法》的司法解釋中完善涉及未成年人的相關(guān)法條、構(gòu)建完善的事后處罰體系、建立強(qiáng)制報(bào)告制度、改進(jìn)未成年人家庭暴力案件的訴訟模式。

家庭暴力；未成年人；權(quán)益保護(hù)；法律依據(jù)

在《反家庭暴力法》實(shí)施的背景下，無論是實(shí)務(wù)界還是學(xué)術(shù)界，都將家庭暴力中受侵害婦女的權(quán)益保護(hù)作為重點(diǎn)，而對(duì)于遭受侵害的未成年人，只有媒體報(bào)道才能引起關(guān)注。未成年人的成長(zhǎng)環(huán)境決定了他們?nèi)烁竦乃茉?，作為無行為能力或限制行為能力的未成年人，受自身?xiàng)l件的限制無法及時(shí)維護(hù)自己的權(quán)益，《反家庭暴力法》等法律規(guī)范也忽略了對(duì)這一特殊群體的特殊保護(hù)。因此，應(yīng)在法律層面加強(qiáng)對(duì)未成年人的保護(hù)。

一、家庭暴力案件中未成年人權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀

（一）家庭暴力與虐待的概念辨析

家庭暴力是指家庭成員之間，以毆打等方式對(duì)他人身體、精神等造成傷害的行為。家庭暴力更多的是傷害行為，且這種行為具有故意性，對(duì)他人造成身體或精神上的傷害，包括威懾行為、強(qiáng)制行為和武力行為。虐待是指以殘暴狠毒的方式脅迫控制他人的行為。為區(qū)分這兩個(gè)概念，可對(duì)暴力行為進(jìn)行分類：

1.一般性暴力：通常是指對(duì)婦女、兒童或其他家庭成員實(shí)施粗暴行為，造成輕微傷或其他損傷的行為，包括尋常可見的掌摑、推、擠與拍打等，此行為多被認(rèn)為是配偶之間或父母子女之間的互動(dòng)行為，是一種正常情感的表達(dá)方式，是可以接受的。

2.虐待性暴力：是指對(duì)他人實(shí)施的具有高度危險(xiǎn)性的行為，極易對(duì)他人造成身體和精神傷害。與虐待的解讀基本相同，因此虐待與家庭暴力屬于相互包含的關(guān)系，只是侵害對(duì)象不同。

3.嚴(yán)重暴力：暴力行為人嚴(yán)重侵害他人身體，造成燒燙傷、器官損傷、骨折、皮膚損傷等明顯體外傷；造成他人身體和精神方面嚴(yán)重的痛苦；嚴(yán)重程度包括造成他人住院一周以上、當(dāng)?shù)貗D聯(lián)等有關(guān)部門干預(yù)三次以上、一年施暴三次以上等等。[1]嚴(yán)重暴力與虐待性暴力的區(qū)別在于，嚴(yán)重暴力具有嚴(yán)重程度上的標(biāo)準(zhǔn)，而虐待性暴力并沒有程度上的要求，只是需要表現(xiàn)為身體和精神方面的傷害或者存在產(chǎn)生傷害的威脅。

（二）未成年人遭受家暴的調(diào)查

理清家庭暴力與虐待之間的關(guān)系，有助于全面收集近年來未成年人遭受家暴的數(shù)據(jù)，從南京虐童案到畢節(jié)四名兒童自殺，這些案件引起了媒體和公眾對(duì)未成年人遭受家庭暴力的關(guān)注，根據(jù)有關(guān)部門對(duì)2008—2014年此類案件的收集分析，可以看出未成年人遭受家暴的現(xiàn)狀及特征。[2]

1.施暴主體以親生父母為主

如圖1所示，在調(diào)查所知的所有施暴主體中，父母、生父、生母所實(shí)施的暴力案件達(dá)到521件，所占比重為74.75%（見圖1）。

圖1 施暴主體

2.施暴的主要表現(xiàn)形式

從統(tǒng)計(jì)結(jié)果看，施暴的方式多種多樣，不限于身體暴力，性侵害、遺棄等方式的家庭暴力所占比重也不小，并在不斷增長(zhǎng)。此處所說的出賣行為主要是指無視法律規(guī)定與道德約束，將未成年人尤其是兒童當(dāng)做商品出售的行為（見圖2）。

圖2 施暴主要表現(xiàn)形式

3.家庭暴力造成的后果

父母及家人對(duì)未成年人的拍打等身體暴力行為一般很難認(rèn)定為家庭暴力，通常也不會(huì)認(rèn)為這種行為能夠造成嚴(yán)重后果。據(jù)調(diào)查，被認(rèn)定為家庭暴力的行為造成未成年人死亡的案件有359件，占案件總數(shù)的51.51%；身體、心理受到嚴(yán)重傷害的62件，占8.90%。[3]可見，在所有危害結(jié)果中，造成重傷乃至死亡的嚴(yán)重后果依然占據(jù)主要比重。

（三）家庭暴力對(duì)未成年人的影響

未成年階段是精神、智力、性格的主要形成與培養(yǎng)階段，遭受家庭暴力或在家庭暴力的環(huán)境下成長(zhǎng)的少年兒童，極易受此影響，可能會(huì)出現(xiàn)心理與行為上的偏差，這也是未成年人犯罪的主要因素之一。

1.造成嚴(yán)重的心理創(chuàng)傷

在青少年時(shí)期家庭扮演著重要的角色，家庭因素對(duì)未成年人的影響很重。在諸多家庭因素中，暴力行為會(huì)造成家庭關(guān)系的緊張，甚至導(dǎo)致家庭的破裂。家庭暴力造成的心理創(chuàng)傷分為兩種：一種是家庭成員之間尤其是父母之間的暴力行為，會(huì)使目睹此行為的青少年情緒低落、暴躁，進(jìn)而抑郁，這種不良行為甚至?xí)贿z傳下來；另一種是指父母或家庭成員直接實(shí)施的身體暴力行為，會(huì)對(duì)未成年人造成身體和心理的雙重傷害，身體創(chuàng)傷具有恢復(fù)的可能性，心理傷害隱藏在深處，日積月累，只會(huì)越來越重。近年眾多的病理性研究表明：未成年人心理問題尤其是病理性問題多數(shù)與其幼時(shí)遭受暴力有關(guān)。[4]

2.造成家庭教育的缺失

存在暴力行為的家庭很難給予未成年人良好的家庭教育。首先，有家庭暴力現(xiàn)象的家庭難以給未成年人提供健康的、完善的家庭教育，使其順利成長(zhǎng)為心智成熟的社會(huì)人，因?yàn)楸┝π袨槿菀讓?dǎo)致家庭結(jié)構(gòu)的松散或破碎。其次，借教育之名，直接對(duì)未成年人實(shí)施暴力，并不能取得良好的教育效果?！巴渗P，望子成龍”是中國(guó)父母的普遍思想，“虎媽狼爸”比比皆是，針對(duì)未成年人的暴力行為大部分是因?yàn)榻逃龁栴}。這樣強(qiáng)壓式的傳統(tǒng)教育方式往往使未成年人對(duì)學(xué)習(xí)產(chǎn)生逆反心理，家庭中存在的消極因素會(huì)降低未成年人對(duì)家庭的信任感，弱化家庭教育積極因素的效能。

3.造成不良示范作用

長(zhǎng)期生活在吵鬧、暴力的家庭環(huán)境中，潛移默化地受此影響，傳遞給青少年的家庭教育是厭惡與憎恨而不是愛與包容。未成年人心智還不成熟，喜歡模仿熟悉的人的言行。因此，父母的言傳身教對(duì)未成年人的影響非常大。在此環(huán)境下成長(zhǎng)的未成年人，大多內(nèi)向孤僻，不善言談，缺乏表達(dá)感情的方式，易暴躁，長(zhǎng)此以往，就會(huì)形成以暴制暴的思維方式和行為模式。根據(jù)犯罪學(xué)的學(xué)習(xí)理論，暴力行為方式和暴力犯罪行為可以通過父母的行為表現(xiàn)由子女習(xí)得，父母的暴力行為成為不良的范例，影響子女在處理部分事宜中所選擇的行為方式，使其難以避免地傾向于以暴力方式解決問題。

4.造成青少年的人格缺陷

青少年的人格缺陷主要是個(gè)性發(fā)展的不健全形成的，是指?jìng)€(gè)體人格的某些特征相對(duì)于正常而言的一種邊緣狀態(tài)或亞健康狀態(tài)。人格缺陷沒有標(biāo)準(zhǔn)的行為模式，主要表現(xiàn)為性格偏激、行為異常、情緒控制力差、性格孤僻等。同時(shí)，據(jù)調(diào)查，少溫情關(guān)愛、多控制干涉的父母教養(yǎng)方式、被忽視和被憎惡的受虐經(jīng)歷與未成年人人格缺陷的形成密切相關(guān)。[5]從小缺少父母在生活上的照顧和愛護(hù)，又常常被忽視，加上父母暴力行為的示范作用，使原本孤僻的未成年人更易選擇暴力方式解決問題。

二、家暴案件中未成年人權(quán)益保護(hù)的法律依據(jù)

（一）現(xiàn)有法律依據(jù)

相關(guān)法律兒童權(quán)利公約未成年人保護(hù)法婚姻法刑法治安管理處罰法法條第十九條第一款第十條第三條第二百六十條第四十五條主要內(nèi)容締約國(guó)應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎?、行政、社?huì)和教育措施，保護(hù)兒童在受父母、法定監(jiān)護(hù)人或其他任何負(fù)責(zé)照管兒童的人的照料時(shí)，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括性侵犯。父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造良好、和睦的家庭環(huán)境，依法履行對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)。禁止對(duì)未成年人實(shí)施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人，禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為，不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理。有下列行為之一的，處五日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成員，被虐待人要求處理的；（二）遺棄沒有獨(dú)立生活能力的被扶養(yǎng)人的。

（二）《反家庭暴力法》與未成年人的權(quán)益保護(hù)

其他非專門法對(duì)遭受家庭暴力的未成年人的保護(hù)主要集中在身體暴力方面，給出具有宣示意義的明確禁止條款，但事后處罰乏力。其未對(duì)家庭暴力給出統(tǒng)一的定義，對(duì)遭受家庭暴力的未成年人的保護(hù)措施不足，《反家庭暴力法》在這些方面做出了補(bǔ)充，完善了涉及家庭暴力行為的法律規(guī)范。

1.明確了家庭暴力的概念。家庭暴力的概念在理論界充滿爭(zhēng)議，部分學(xué)者認(rèn)為家庭暴力的概念應(yīng)以《婚姻法》①《婚姻法》的家庭暴力即“行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給家庭成員造成一定傷害后果的行為”。為準(zhǔn)，因?yàn)榧彝ケ┝π袨槎喟l(fā)生在婚姻家庭中，且造成了傷害后果。持異議的學(xué)者認(rèn)為婚姻法的規(guī)定僅限定在身體損害方面，過于狹隘，并對(duì)是否包含精神損害展開討論?！斗醇彝ケ┝Ψā肺樟藘烧叩囊庖姡瑢?duì)家庭暴力給出了權(quán)威性的定義。

2.明確了的處置家庭暴力的原則，并指出應(yīng)給予未成年人特殊保護(hù)。在現(xiàn)有法律中，包括專門的《未成年權(quán)益保護(hù)法》僅僅是明令禁止家庭成員的虐待行為，對(duì)于未成年人與其他遭受家庭暴力的家庭成員的保護(hù)并無明確的區(qū)別。而在《反家庭暴力法》第6條中明確規(guī)定了“預(yù)防為主，教育與懲處相結(jié)合”的處置原則和家庭暴力特殊保護(hù)的對(duì)象。①《反家庭暴力法》第六條“反家庭暴力工作是預(yù)防為主、教育與懲處相結(jié)合的原則?！瓕?duì)遭受家庭暴力侵害的未成年人、老年人、殘疾人、重病患者給予特殊保護(hù)?！?/p>

3.確立了人身安全保護(hù)裁定制度。我國(guó)《反家庭暴力法》為了保護(hù)遭受家庭暴力的被害人，借鑒了英國(guó)的人身保護(hù)令制度，②英國(guó)《1996年家庭法》的第四部分明確規(guī)定在發(fā)生家庭暴力的情況下受害人可向法院申請(qǐng)兩種判令，即禁止騷擾令和居住令（又稱驅(qū)逐令）。規(guī)定了人身安全保護(hù)令的適用范圍、申請(qǐng)條件、申請(qǐng)程序和主要內(nèi)容，這是我國(guó)《反家庭暴力法》的一大亮點(diǎn)。

4.涉及保護(hù)未成年人合法權(quán)益的其他規(guī)定。《反家庭暴力法》不僅明確了家暴的概念、確定了特殊保護(hù)和人身保護(hù)令，同時(shí)對(duì)該法出臺(tái)之前涉及未成年人保護(hù)的監(jiān)護(hù)人職責(zé)、特殊職責(zé)部門的舉報(bào)責(zé)任以及涉及未成年人的通知制度給予了重申。

三、家暴案件中未成年權(quán)益保護(hù)的法律困境

目前涉及家庭暴力中未成年人權(quán)益保護(hù)的相關(guān)規(guī)定從一般法到特殊法，從法條的概括性規(guī)定到具體實(shí)施的意見指導(dǎo)，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院、行政機(jī)關(guān)等都從自身職能出發(fā)保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。但是如此系統(tǒng)的法律規(guī)定和相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)未成年人的保護(hù)，在立法和實(shí)踐中仍然存在難點(diǎn)。

（一）事后處罰措施乏力

《未成年人權(quán)益保護(hù)法》和《婚姻法》規(guī)定“嚴(yán)禁家庭暴力”“虐待和遺棄”，但是并未規(guī)定任何的處罰措施，被稱為“沒有牙齒的法律”。[6]暴力行為對(duì)未成年人僅造成輕傷以下的傷害，可以不處罰或者按照一般違法援引《治安管理處罰法》中的相關(guān)規(guī)定；如果造成輕傷以上乃至重傷結(jié)果，則要以《刑法》的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)追究責(zé)任。僅以禁止性規(guī)定為主要內(nèi)容的《未成年人權(quán)益保護(hù)法》和《婚姻法》抑制家庭暴力行為的作用有限。

增減翻譯策略是常見的翻譯技巧之一。然而，無論是增詞還是減詞，翻譯范疇里強(qiáng)調(diào)的是，在不更改原文語義的基礎(chǔ)上，為了更加符合目的語文本的語言系統(tǒng)規(guī)范，才可以考慮增詞或減詞。若減詞使原文語義在譯文中遭受缺損，不僅違背了忠實(shí)傳達(dá)原文語義的翻譯原則，對(duì)文學(xué)文本而言，還會(huì)降低文本欣賞的完整度，限制譯文讀者的聯(lián)想空間。如：

家庭暴力犯罪在我國(guó)《刑法》中并沒有專門的規(guī)定，因此只能根據(jù)暴力行為的類別分類查找，例如身體暴力與虐待罪、性侵害與猥褻兒童罪或強(qiáng)奸罪等?！缎谭ā逢P(guān)于虐待罪的處罰規(guī)定為“情節(jié)惡劣的處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”但并未對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行具體闡釋。再者，針對(duì)兒童的暴力行為一般是多次反復(fù)實(shí)施，實(shí)施者多是故意為之，但虐待罪的處罰規(guī)定明顯低于故意傷害罪，而且家庭暴力實(shí)施者對(duì)未成年人造成的心理和精神創(chuàng)傷，很難被發(fā)現(xiàn)。因?yàn)闊o法進(jìn)行傷害評(píng)估，法律上目前仍是空白。[7]

（二）立法缺乏未成年人視角

除專門的《反家庭暴力法》之外，并無專門針對(duì)虐待未成年人而制定的未成年人虐待法，大部分關(guān)于未成年人侵害行為的規(guī)定或處罰散見于其他法律。同時(shí)現(xiàn)行法律對(duì)家庭暴力下未成年人保護(hù)缺乏必要的認(rèn)識(shí)和準(zhǔn)確的視角。未成年人是缺乏自我保護(hù)能力的特殊個(gè)體，其與成年人——包括老年人、殘疾人、重病患者有著本質(zhì)區(qū)別。[8]將未成年人的保護(hù)置于成年人的保護(hù)之下，不符合對(duì)特殊群體的特殊保護(hù)和優(yōu)先保護(hù)。以《反家庭暴力法》為例，該法律制定之初主要的關(guān)注點(diǎn)都在婦女權(quán)益保護(hù)，草案意見征集也主要是圍繞該內(nèi)容。

其一，家庭暴力的概念沒有體現(xiàn)出未成年人的特殊性?！斗醇彝ケ┝Ψā冯m然給出了家庭暴力的定義及內(nèi)容，指出家庭暴力包括身體和精神兩方面的傷害，但是沒有規(guī)定家庭暴力的行為方式。籠統(tǒng)的原則性規(guī)定不利于實(shí)踐部門區(qū)分暴力行為與打鬧嬉戲行為，也不利于受害人理解家暴行為。未成年人遭受的家暴行為較特殊，包括體罰、性侵害等，應(yīng)該對(duì)此作出明確規(guī)定。其二，作為《反家暴法》亮點(diǎn)的人身安全保護(hù)裁定未考慮到未成年人的特殊性。《反家暴法》第二十七條第三款規(guī)定受害人無法申請(qǐng)的可由法定代理人、近親屬代為申請(qǐng)，但是在未成年人遭受家庭暴力的案件中，加害人通常就是其父母或近親屬，作為加害人的法定代理人、近親屬又怎么會(huì)去申請(qǐng)人身安全保護(hù)裁定。

（三）強(qiáng)制報(bào)告制度缺失

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)文化中，家庭監(jiān)護(hù)一直是公權(quán)力無法干預(yù)的私密空間，未成年人一直被視為父母的私有財(cái)產(chǎn)，父母如何教育、采取何種形式教育孩子，無需向外界告知，外界也無權(quán)干涉。大部分未成年人遭受家庭暴力的案件是因?yàn)樵斐闪酥貍蛩劳鼋Y(jié)果才被發(fā)現(xiàn)。即使有人制止了暴力行為，未造成嚴(yán)重結(jié)果，但是，長(zhǎng)期與父母共處一室的未成年人是否還會(huì)被繼續(xù)實(shí)施暴力行為，無人監(jiān)督，無人報(bào)告。據(jù)調(diào)查，“兒童遭受家庭暴力次數(shù)達(dá)到5次以上的占93.8%”，[9]未成年人遭受家庭暴力的致死率已經(jīng)超過50%。因此，建立未成年人遭受家庭暴力的干預(yù)和報(bào)告制度刻不容緩。

2015年的《反家庭暴力法》第十三條和第十四條的規(guī)定是我國(guó)力圖建立家庭報(bào)告制度的根據(jù)，但是第十三條使用“有權(quán)”即相關(guān)組織和公民發(fā)現(xiàn)家庭暴力時(shí)，有作為和不作為的選擇，在現(xiàn)有語境中，大多數(shù)公民都會(huì)秉持“多一事不如少一事”的原則，選擇不報(bào)告。第十四條規(guī)定了具體的跟未成年人福利密切相關(guān)的機(jī)關(guān)和組織，法條中雖然使用“應(yīng)該”的確定性語言規(guī)定了三類機(jī)關(guān)的報(bào)告義務(wù)，但并未規(guī)定若不履行該義務(wù)應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。故第十三條、十四條的明示意義或告知意義大于本身的執(zhí)行意義，真正意義上的強(qiáng)制報(bào)告制度在我國(guó)還處于理論研究階段。

（四）刑事自訴制度的限制

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，針對(duì)未成年人的家暴行為中身體暴力占64.28%，[10]主要是使用極端或殘忍手段傷害未成年人并致其傷殘或死亡。在家庭暴力犯罪中對(duì)未成年人造成傷害的主要以虐待罪論罪處罰，但是虐待罪“告訴才處理”，只有造成重傷以上的傷害結(jié)果才會(huì)引起公訴，進(jìn)入司法程序。無行為能力或限制行為能力的未成年人多將父母的暴力行為理解為管教行為，不會(huì)控告自己的父母。雖然規(guī)定近親屬可以代為告訴，但是沿襲親親相隱的傳統(tǒng)，以不愿插手他人家務(wù)事為由，不愿意代為告訴。

根據(jù)《刑法》及其相關(guān)解釋，故意傷害構(gòu)成輕傷以上，才能立案?jìng)刹?，進(jìn)入公訴程序追究加害人的刑事責(zé)任。但是很多家庭暴力案件中的被害人經(jīng)過司法機(jī)關(guān)鑒定之后，并未構(gòu)成輕傷，只是輕微傷，并不符合故意傷害罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，但是針對(duì)未成年人的暴力行為一般是多次的，所造成的傷害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于單純身體暴力所造成的輕微傷。

四、家暴中未成年權(quán)益保護(hù)的完善路徑

（一）在《反家庭暴力法》的司法解釋中完善涉及未成年人的相關(guān)法條

首先，《反家庭暴力法》雖然對(duì)家庭暴力給出了明確定義，但過于籠統(tǒng)，沒有將未成年人遭受暴力的特殊性考慮進(jìn)去?！斗醇彝ケ┝Ψā返诙l應(yīng)該在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對(duì)未成年人遭受暴力的特殊情況，增加“本法所稱的針對(duì)未成年人的家庭暴力包括身體暴力、性侵害、情感虐待、忽視等”。在現(xiàn)有法律中添加新的條款，涉及法律修改程序，實(shí)施的可能性比較小，因此可在《反家庭暴力法》的司法解釋中補(bǔ)充說明針對(duì)未成年人的暴力行為內(nèi)容。

其次，在《反家庭暴力法》規(guī)定的人身保護(hù)令裁定中，因?yàn)槲闯赡耆藢?duì)遭受家庭暴力的情況認(rèn)識(shí)不清，無法明確判斷是否為家庭暴力，也沒有能力申請(qǐng)人身保護(hù)令，而其父母或近親屬出于種種原因，也不會(huì)代為申請(qǐng)；所以應(yīng)該對(duì)人身保護(hù)令做出一定的調(diào)整和修改，擴(kuò)大未成年人人身保護(hù)令的申請(qǐng)范圍，將未成年人保護(hù)令列為強(qiáng)制保護(hù)令，司法機(jī)關(guān)、學(xué)校、醫(yī)院、相關(guān)權(quán)益保護(hù)組織都應(yīng)該成為未成年人保護(hù)令的代為申請(qǐng)主體，使人身保護(hù)令可以發(fā)揮其作用，而不是流于形式。

最后，在《反家庭暴力法》中，明確規(guī)定應(yīng)該給予未成年人以特殊保護(hù)，但是整個(gè)法律完全以婦女權(quán)益保護(hù)為主體。在每個(gè)相關(guān)法條下面都針對(duì)未成年人的特殊情況給予特殊的規(guī)定或追加，可能無法全面涵蓋未成年人遭受家暴的情況，修改或完善過于松散。因此，建議系統(tǒng)化、專業(yè)化地就未成年人遭受家暴的情況進(jìn)行立法，在《反家庭暴力法》現(xiàn)有章節(jié)不變的情況下，以“家庭暴力下未成年人的保護(hù)”為專章進(jìn)行規(guī)定。

（二）建構(gòu)完善的事后處罰體系

根據(jù)違法性原則，家庭暴力行為可以分為一般違法行為和犯罪行為。家暴行為構(gòu)成一般違法，應(yīng)根據(jù)《治安管理處罰法》進(jìn)行處罰；若行為構(gòu)成犯罪，則按照《刑法》的相關(guān)規(guī)定定罪量刑?，F(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)暴力行為的處罰看似無縫銜接，實(shí)際上事后的處罰力度和處罰措施相對(duì)乏力，威懾力不足。

首先，加強(qiáng)《治安管理處罰法》處罰措施的執(zhí)行力度?！吨伟补芾硖幜P法》規(guī)定一般違法行為“處五日以下拘留或者警告”，家庭暴力一般被認(rèn)為是家庭事務(wù)，司法工作人員面對(duì)未造成輕傷以上的家庭暴力行為，一般視而不見，或者僅給予警告，“五日以下的拘留”基本屬于沉睡的規(guī)定。針對(duì)未成年人的家庭暴力行為愈演愈烈，加強(qiáng)治安處罰力度乃基本之策。其一，增加處罰力度，即“五日以下的拘留、警告并罰款”，追加罰款的處罰，提高執(zhí)法積極性，同時(shí)對(duì)加害人造成經(jīng)濟(jì)損失或心理壓力。其二，對(duì)于多次警告仍不聽勸阻的，或者對(duì)被害人造成輕微傷并有繼續(xù)施暴可能性的，應(yīng)該拘留。明確對(duì)加害者實(shí)施拘留的具體條件，有利于執(zhí)法積極性，遏制加害行為。

再者，建議確立虐待兒童罪，以加強(qiáng)對(duì)未成年權(quán)益的特殊保護(hù)?，F(xiàn)有的虐待罪法定刑明顯低于故意傷害罪，針對(duì)未成年人的暴力行為的性質(zhì)與故意傷害行為在犯罪構(gòu)成上無明顯的差異，只是行為相對(duì)人之間是親屬關(guān)系，但不能以此作為酌情量刑的依據(jù)。家庭暴力的侵害行為也不能認(rèn)定為故意傷害罪，因?yàn)楣室鈧ψ镆蟊仨毷禽p傷以上。建議在刑法中增設(shè)獨(dú)立的虐待兒童罪，降低虐待兒童罪的入刑門檻，“對(duì)不滿十八周歲的未成年人實(shí)施身體虐待、情感虐待、性虐待、忽視，以及商業(yè)性或其他形式的剝削行為，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處或單處罰金。虐待兒童，同時(shí)構(gòu)成故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、故意殺人罪等其他罪名的，依照處罰較重的規(guī)定處罰。”[11]

（三）建立強(qiáng)制報(bào)告制度

從“溫嶺”虐童案到畢節(jié)四名兒童因遭受家庭暴力自殺案件，都是因?yàn)殚L(zhǎng)時(shí)間的侵害行為未被發(fā)現(xiàn)而釀成的苦果。我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)文化導(dǎo)致法條中他人“有權(quán)”或“應(yīng)該”代為告訴的，因?yàn)闊o任何懲罰措施，致使第三人往往選擇沉默，以“他人家務(wù)事”作為借口，逃避自己的責(zé)任。根據(jù)相關(guān)調(diào)查，大部分家庭暴力案件如果及時(shí)告知相關(guān)兒童保護(hù)機(jī)關(guān)，進(jìn)行有效干預(yù)，完全可以避免損害結(jié)果的發(fā)生。

我國(guó)應(yīng)該借鑒西方國(guó)家的強(qiáng)制報(bào)告制度。美國(guó)有50多個(gè)州制定了關(guān)于強(qiáng)制報(bào)告的法律，這些法律規(guī)定要求服務(wù)于兒童的專業(yè)工作者發(fā)現(xiàn)兒童有被虐待的跡象要立即報(bào)告。同時(shí)規(guī)定，發(fā)現(xiàn)了虐待行為卻不報(bào)告的人要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任（因其不報(bào)告而給受害人帶來損失）。[12]建構(gòu)我國(guó)的強(qiáng)制報(bào)告制度，主要包括以下三個(gè)方面：一是規(guī)定強(qiáng)制報(bào)告人的范圍。包括未成年人的監(jiān)護(hù)人及其近親屬，學(xué)校、幼兒園及其它教育機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)，居委會(huì)、村委會(huì)，司法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)，有未成年人工作職能的行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織。二是規(guī)定報(bào)告的時(shí)間和接受報(bào)告的部門，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)或?qū)ｉT機(jī)關(guān)報(bào)告，報(bào)告的條件是有理由懷疑或發(fā)現(xiàn)可疑線索。三是規(guī)定報(bào)告義務(wù)人知情不報(bào)的法律責(zé)任。對(duì)未報(bào)告的義務(wù)人可給予警告，導(dǎo)致嚴(yán)重后果的可給予行政處分。

（四）改革未成年人家庭暴力案件的訴訟模式

涉及未成年人的家庭暴力案件罪名多為侮辱罪、遺棄罪、虐待罪、猥褻兒童罪、強(qiáng)奸罪等，前三個(gè)罪名皆為告訴才處理，在家庭暴力犯罪中，加害人多為未成年人的父母、養(yǎng)父母或其他家庭成員，無法及時(shí)實(shí)現(xiàn)自訴。因此，《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》從未成年人的特殊性出發(fā)，規(guī)定檢察院可以代為告訴，改善了之前家庭暴力犯罪相關(guān)罪名只能自訴或者由其法定代理人或近親屬代為告訴的現(xiàn)狀，保護(hù)了未成年人在家庭暴力案件中的自訴權(quán)。同時(shí)建議若侵害人為其監(jiān)護(hù)人或撫養(yǎng)義務(wù)人，可以借鑒公益訴訟的模式，由公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)委托基層群眾自治組織、婦聯(lián)、共青團(tuán)等組織代為告訴。

訴訟模式的改變始于報(bào)案制度的改變，但不能僅限于此，未成年人作為訴訟主體之一，在整個(gè)訴訟過程中，也要體現(xiàn)對(duì)這一特殊主體權(quán)益的保護(hù)，受害人出庭是對(duì)未成年人的二次傷害，尤其是作為父母的加害人被定罪處罰后，對(duì)未成年人的后續(xù)安置應(yīng)該如何安排等問題，與未成年人的權(quán)益保護(hù)密切相關(guān)，改變?cè)V訟模式需要系統(tǒng)化，在處理涉及未成年人遭受家庭暴力的案件中，司法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化保護(hù)未成年人權(quán)益的第一原則并貫穿始終。

[1]Sibert JR,Payne EH,Kemp AM,et al.The incidence of severe physical child abuse in Wales.Child Abuse and Neglect,2002(3):267-276.

[2][3][10]北京青少年法律援助與研究中心.未成年人遭受家庭暴力案件調(diào)查與研究報(bào)告[EB/OL].http://www.chinachild.org/b/rd/7041.html,2016-09-26.

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[5]黃上上,安靜.父母教養(yǎng)、依戀及童年期創(chuàng)傷與大學(xué)生人格障礙傾向的關(guān)系[J].中國(guó)臨床醫(yī)學(xué)雜志,2015(5):923-925.

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[9]陳晨.兒童遭受家庭暴力現(xiàn)狀調(diào)查與干預(yù)對(duì)策[J].早期教育(教科研版),2015(7):46-48.

[11]李寄北.2014年我國(guó)“兒童虐待”研究綜述[J].青年學(xué)報(bào),2015(3):79-81.

[12]張雪梅.缺失的強(qiáng)制報(bào)告制度[EB/OL].http://www.chinachild.org/b/al/6153.html,2016-10-24.

【責(zé)任編校：陶 范】

The Legal Protection of Rights and Interests of Minors under the Domestic Violence

Hu Xiangyang,Duan Zhefei
（Zhongnan University of Economy and Law,Wuhan 430073,China）

The law of our country on protecting the rights and interests of minors mainly aims at the harm to teenagers by external factors,which neglects theharm caused bydomestic violence.The domestic violence leads to the lack offamily education,ithasabaddemonstrationeffectonminors,andcausedbyseriouspsychologicaltraumatothem,atthesametime affect their personality growth and behavior pattern,we should attach great importance to acts of domestic violence to the minors.In theface of domesticviolence,the protection of rights and interests ofminorshas someweak links of punishment measures,lack of legislation in the perspective of minors,lack ofmandatory reporting system,the criminal private prosecution system is limited and so on.Accordingly,we should to improve the legal protection of rights and interests of minors,such as:ameliorate the regulations of minors in the anti-domestic violence law,establish complete punishment system after the event,construct mandatory reporting system,improve the litigation mode of domestic violence cases of minors.

Domestic Violence;Minors;Protection of Rights and Interests;Legislative Authority

D914

A

1673―2391(2017)05―0074―06

2017-04-16

胡向陽（1964—），男，湖北英山人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)閭刹閷W(xué)、物證技術(shù)學(xué)；段喆斐（1987—），女，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2015級(jí)偵查學(xué)博士研究生，研究方向?yàn)閭刹閷W(xué)，刑事法學(xué)。