馮德恒

摘要：確定準(zhǔn)據(jù)法是解決海外投資爭議的基礎(chǔ)。中國海外投資法律適用制度存在量質(zhì)失衡、重內(nèi)輕外、立場保守等問題，滯后于海外利益拓展和國家角色轉(zhuǎn)變。明晰投資法律適用制度的完善路徑，一是需要以實(shí)證性的研究進(jìn)路厘清中國法制的特點(diǎn)與趨向，明晰利益定位與制度短板；二是按照比較法的理論視角考查國際投資準(zhǔn)據(jù)法的更替和演進(jìn)，洞穿經(jīng)濟(jì)全球化與法律趨同化之邏輯。基于國際投資準(zhǔn)據(jù)法在法律淵源、適用路徑、程序規(guī)則等方面平衡互補(bǔ)的新趨勢，中國宜著眼于自身利益需求和制度性權(quán)力，統(tǒng)籌好前瞻性與舒適度、國際化與本土化的關(guān)系，在海外投資法律適用方面進(jìn)行升級與重塑。

關(guān)鍵詞：海外投資準(zhǔn)據(jù)法法律適用法律趨同

中圖分類號：DF97 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）06-0085-08

準(zhǔn)據(jù)法的確定向來為國際投資爭端解決的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，直接影響當(dāng)事方權(quán)責(zé)劃定。一國海外投資法律適用的立場與其國際投資分工中的身份密切相關(guān)。中國自改革開放以來長期作為吸引外資大國，在投資法理論與實(shí)踐中基于資本輸入國和發(fā)展中國家的定位，在對外簽署雙邊投資協(xié)定（BIT）時雖對準(zhǔn)據(jù)法問題有原則性規(guī)定，但主要著眼于對境內(nèi)外資企業(yè)的管理，傾向適用東道國法裁決爭議，對海外投資的法律適用問題關(guān)注不多。近年來，中國由資本輸入大國逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本輸出與輸入雙向大國， ①對外投資進(jìn)入快速上升期， ②海外利益以前所未有的速度和規(guī)模向世界各個角落延伸，面臨的風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)同步上升，如何完善法律適用制度直接關(guān)乎海外投資保障效果，進(jìn)而影響企業(yè)“走出去”步伐和中國國際影響力提升。對此既應(yīng)對中國海外投資法制現(xiàn)狀進(jìn)行實(shí)證分析，又要對全球范圍內(nèi)國際投資法律適用問題的演進(jìn)態(tài)勢開展梳理甄別，把握國內(nèi)法與國際法、雙邊法與多邊法、客觀論與主觀論、實(shí)體法與程序法等法律適用中的核心關(guān)系，最后結(jié)合我國投資法制存在的問題和海外投資利益保障的需求提出完善對策。

一、中國海外投資法律適用制度的現(xiàn)狀考量

海外投資爭議包括投資者與海外合作方的爭議、投資者本國與東道國的爭議、投資者與東道國的爭議三類。第一類屬平等主體間的國際民商事爭議，根據(jù)國際合同法的規(guī)則確定準(zhǔn)據(jù)法。第二類主要圍繞條約解釋和適用、海外機(jī)構(gòu)與僑民保護(hù)等產(chǎn)生的國與國爭議，屬國際公法調(diào)整，或以外交途徑協(xié)商解決，或依據(jù)雙方所簽協(xié)定和雙方都承認(rèn)的國際法原則裁決。從法律關(guān)系的性質(zhì)看，前兩類爭端與其他民商事爭議或條約爭議并無本質(zhì)區(qū)別，未充分反映國際投資爭議特點(diǎn)。相比而言，投資者與東道國的爭議兼具法律關(guān)系公私性、權(quán)屬爭議跨國性、責(zé)任追究關(guān)聯(lián)性等特點(diǎn)，發(fā)生頻率高，解決難度大，準(zhǔn)據(jù)法確定復(fù)雜，應(yīng)成為海外投資法律適用問題的研究重點(diǎn)，也是中國投資法制建設(shè)的重要著力點(diǎn)。

（一）拓展與失衡：中國海外投資法律適用制度靜態(tài)觀察

中國海外投資法包括國內(nèi)法和國際法兩大部分，國內(nèi)法淵源主要由國務(wù)院各部委頒布的行政規(guī)章組成，涉及項(xiàng)目審批、外匯管理、稅收制度、金融制度、投資監(jiān)管等一系列規(guī)定，既無法律適用問題的專門法規(guī)，在各部門規(guī)章中也少有涉及。國際法淵源包括對外簽署的雙邊投資協(xié)定（BIT）和與投資相關(guān)的多邊協(xié)定，相關(guān)BIT對法律適用問題多有規(guī)定。與其他投資大國相比，中國海外投資法律適用制度在涉及國家和協(xié)定范圍上續(xù)有拓展，但立法理念相對保守，規(guī)范水平尚顯不足，存在量質(zhì)失衡的問題。具體特點(diǎn)如下：

一是重視在BIT中規(guī)定法律適用問題。在中國已經(jīng)簽訂且具有法律效力的104個BIT中，其中87個規(guī)定了法律適用問題（含有締約雙方爭議法律適用條款的有80個，含有締約一方投資者與締約另一方爭議法律適用條款的有69個，二者兼?zhèn)涞挠?2個），17個未予規(guī)定。參見中華人民共和國商務(wù)部條約法律司網(wǎng)站：http：//tfsmofcomgovcn/article/Nocategory/201111/20111107819474shtml，最后訪問時間：2017年10月15日。形成反差的是，海外投資先行的歐美大國簽署的大多數(shù)BIT并不包含調(diào)整締約一方投資者與締約另一方之間爭議的法律適用條款，2008年之前美國簽署的40個BIT中無一包含這一類規(guī)定，法國91個生效BIT中僅有12個含有類似條款，英國、德國這一比例分別為91∶6與114∶8。Yas Banifatemi， The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration （Chapter 9）， Arbitration Under International Investment Agreements： A Guide to the Key Issues， Katia Yannaca-Small （ed）， Oxford： Oxford University Press， 2010， p 200

二是缺乏獨(dú)立主張和立法范例。中國海外投資法律適用制度是在循序漸進(jìn)接受國際仲裁管轄權(quán)的過程中發(fā)展的，中國海外投資法在投資爭端解決機(jī)制方面相對保守，在國際仲裁程序之前設(shè)定“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”要求，1998年之前僅同意將“征收賠償數(shù)額”爭議提交仲裁，后來從中國與巴巴多斯BIT開始，規(guī)定投資者在爭議發(fā)生后6個月內(nèi)未獲解決，可將BIT的所有爭議提交國際仲裁。參見Amos Irwin， Crossing the Ocean by Feeling for the BITs： Investor-State Arbitration in Chinas Bilateral Investment Treaties， Global Economic Governance Initiative Working Paper， Boston： Boston University由于欠缺相關(guān)立法與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，2012年平安集團(tuán)訴比利時政府案為中國大陸投資者第一次利用解決國際投資爭端中心（ICSID）機(jī)制維護(hù)自身權(quán)益，雖最后仲裁庭于2015年作出裁決，支持比利時政府的管轄權(quán)異議并駁回平安集團(tuán)訴求，但對我國海外投資者維權(quán)具有風(fēng)向標(biāo)意義。資料來源于ICSID網(wǎng)站：https：//icsidworldbankorg/apps/icsidweb/cases/Pages/casedetailaspx？CaseNo=ARB/12/29，最后訪問時間：2017年10月15日。大多數(shù)中外BIT并沒有法律適用的獨(dú)立主張，主要沿襲《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》（也稱《華盛頓公約》）第42條第1款的規(guī)定，《華盛頓公約》第42條第1款規(guī)定：仲裁庭應(yīng)依照雙方可能同意的法律規(guī)則對爭端作出裁決。如無此協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭端當(dāng)事國的締約國的法律（包括其沖突規(guī)則）以及可以適用的國際法規(guī)范。一般規(guī)定“仲裁庭應(yīng)根據(jù)接受投資締約國一方的法律（包括其沖突法規(guī)則）、本協(xié)定的規(guī)定以及締約國雙方均接受的普遍承認(rèn)的國際法原則作出裁決”，主要區(qū)別是在締約國之前增加了“接受投資”、在國際法原則前增加了“締約國雙方均接受”、“普遍承認(rèn)”等限定語。對于投資者與東道國爭議而言，《華盛頓公約》第42條中 “作為爭端當(dāng)事國的締約國”與中國所簽BIT中“接受投資締約國一方”都指向東道國法，并無實(shí)質(zhì)差別。中國對國際法原則的限定語雖意在限制仲裁庭自由裁量權(quán)，但具體標(biāo)準(zhǔn)不清晰，與公約“可以適用的國際法規(guī)范”實(shí)際效果差別不大。同時，中國所簽BIT就法律適用問題規(guī)定差別較大，既無參照范本，也缺統(tǒng)一模式。endprint

三是立法理念具有內(nèi)向性。中國多年來以資本輸入為主，為維護(hù)本國司法主權(quán)，減少法律適用不確定性，在投資爭端中往往基于境內(nèi)外資管理視角，傾向于適用本國法。中國所簽BIT中大多將適用東道國法作為解決投資爭議（僅指締約一方投資者與締約另一方爭議。下同）的首要法則，中國與斯里蘭卡BIT甚至規(guī)定僅適用東道國法，未預(yù)留適用國際法的空間。中國與斯里蘭卡1986年3月13日所簽BIT第10條規(guī)定：“為避免誤解，茲宣布，全部投資，除受本協(xié)定管轄外，應(yīng)受投資所在地的締約一方領(lǐng)土內(nèi)的有效法律管轄?！绷硪环矫妫袊谶m用國際法方面設(shè)置了門檻，要求以締約雙方接受、普遍承認(rèn)或者公認(rèn)為條件，限制仲裁庭的法律適用自由度，亦為適用東道國法爭取機(jī)會。

（二）變革與調(diào)適：中國海外投資法律適用制度動態(tài)走向

近年來，隨著海外投資快速上升和國際投資法治變革，中國海外投資法律適用制度雖總體上堅(jiān)持原有框架和理念，但亦呈現(xiàn)一些新動向：

一是適用東道國法的立場有所調(diào)整。逐漸改變將其作為“第一黃金法則”的做法，適當(dāng)提高國際法的適用位階。如中國與馬耳他2009年簽訂的BIT中規(guī)定，在解決投資爭議時僅適用本協(xié)定的規(guī)定和被締約雙方接受的國際法原則，未提及東道國法。中國與加拿大BIT為適用東道國法設(shè)置了前置程序和條件，將其作為適用國際法規(guī)則的補(bǔ)充事項(xiàng)。中國與加拿大2012年9月9日所簽BIT第30條“準(zhǔn)據(jù)法”部分第1款規(guī)定：“一、依據(jù)本部分設(shè)立的仲裁庭應(yīng)根據(jù)本協(xié)定、可適用的國際法規(guī)則處理爭端涉及的問題，在適當(dāng)時，仲裁庭應(yīng)考慮東道國締約方的法律。”

二是意思自治因素明顯上升。準(zhǔn)據(jù)法的選擇直接影響權(quán)責(zé)劃分，雙方臨時達(dá)成準(zhǔn)據(jù)法合意相對困難，致使事先選擇法律很難付諸實(shí)施，Yas Banifatemi， The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration （Chapter 9）， p 193但中國近年來基于仲裁的合意性與自治性，在BIT中逐漸改變單純的“客觀論”立場，更加重視引入當(dāng)事方意思自治的“主觀性”條款，在某些方面賦予當(dāng)事方協(xié)議選法的權(quán)利，這在中國與古巴、坦桑尼亞、烏茲別克斯坦、荷蘭等國BIT中均有體現(xiàn)。

三是對仲裁庭的自由裁量權(quán)施加一定限制。近年來國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁庭出現(xiàn)擴(kuò)大管轄權(quán)、濫用解釋權(quán)等問題，出于把握法律適用主動權(quán)考慮，中國在新簽BIT時一方面同意國際仲裁解決爭議，一方面以明確規(guī)定干預(yù)和約束裁決進(jìn)程，如中國與加拿大BIT明確規(guī)定締約雙方關(guān)于協(xié)定條款以及就爭端締約方抗辯問題的解釋對仲裁庭具有約束力，仲裁庭作出的裁決必須與此保持一致等。參見中國與加拿大2012年9月9日所簽BIT第30條“準(zhǔn)據(jù)法”部分第1款第2項(xiàng)規(guī)定。

總體來看，順應(yīng)中國海外投資迅猛發(fā)展的時代潮流，與之相關(guān)的法律適用制度正經(jīng)歷新一輪角色調(diào)適和規(guī)范重塑。但與其他投資大國法制實(shí)踐與中國海外投資法律保障需求相比，中國相關(guān)法制仍顯滯后，具有以下明顯不足：一是內(nèi)外立法失衡，在對外簽訂的BIT中對準(zhǔn)據(jù)法問題多有規(guī)定，但在相關(guān)國內(nèi)立法中卻少有提及，致使履行條約義務(wù)缺乏國內(nèi)法規(guī)支撐，同時我國與不同國家締結(jié)的BIT多有差別，在準(zhǔn)據(jù)法問題上欠缺統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；二是立場定位保守，相關(guān)法律制度主要停留在資本輸入國和東道國立場，偏重適用國內(nèi)法和客觀連結(jié)點(diǎn)，與我國海外投資大發(fā)展現(xiàn)狀不相吻合，不能滿足中國投資者多樣化、靈活性的法律保障需求；三是對法律適用的外延性問題關(guān)注不夠，如對地區(qū)投資實(shí)體性規(guī)范的引導(dǎo)與塑造仍處于起步階段，對國際仲裁機(jī)構(gòu)的程序性規(guī)則參與較少等。

二、趨同化：國際投資準(zhǔn)據(jù)法的演進(jìn)走向

（一）國內(nèi)法與國際法的趨同：從分庭抗禮到交融共生

國際投資準(zhǔn)據(jù)法理論的演進(jìn)是資本輸出國與輸入國利益沖突調(diào)適的過程，也是民族主義與國際主義磨合角力的歷史。尊崇東道國法的傳統(tǒng)理論與青睞國際法規(guī)則的現(xiàn)代理論之爭，一直是各方爭議的焦點(diǎn)，也成為資本輸出國與資本輸入國的立場分野，甚至體現(xiàn)南北國家的深層矛盾。陳安：《國際投資爭端仲裁——“解決投資爭端國際中心”機(jī)制研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版，第148頁。支持優(yōu)先適用東道國法即國內(nèi)法的觀點(diǎn)認(rèn)為，投資者的登記注冊、生產(chǎn)運(yùn)營、經(jīng)營管理等一系列行為均在東道國發(fā)生，無論根據(jù)“法律關(guān)系本座說”，19世紀(jì)德國著名國際私法學(xué)家薩維尼提出，認(rèn)為應(yīng)適用的法律只應(yīng)是各涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)固有的“本座”所在地方的法律。他認(rèn)為，基于行為的發(fā)生（或完成）和行為預(yù)先安排可能分別在不同的地方，要求行為人確切知道行為預(yù)先安排地的法律并在實(shí)際中去依照該法律規(guī)定的方式既不可能，也不合理，因而只應(yīng)適用“場所支配行為”原則，以行為完成地或?qū)嵤┑胤楸咀?。參見[德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍——現(xiàn)代羅馬法體系（第八卷）》，李雙元等譯，法律出版社1999年版。東道國為投資行為的本座，還是根據(jù)最密切聯(lián)系原則，東道國與投資行為有數(shù)量最多的連結(jié)點(diǎn)，適用東道國法似乎天經(jīng)地義，甚至有學(xué)者指出，“外國人和外國財(cái)產(chǎn)一旦進(jìn)入國家境內(nèi)，就立即歸國家的屬地最高權(quán)支配”。[英]勞特派特：《奧本海國際法》（上卷），法律出版社1981年版，第 217頁。適用東道國法有利于維護(hù)東道國的司法主權(quán)，對外資進(jìn)行有效管理和規(guī)制，也能避免適用國際法帶來的不確定性和被動性。這一觀點(diǎn)受到廣大發(fā)展中國家尤其是以資本輸入為主國家的支持。

另一方面，西方學(xué)者和ICSID官員等認(rèn)為應(yīng)優(yōu)先適用國際法，理由是東道國法具有不可預(yù)測性，而包括條約、國際習(xí)慣法、一般法律原則等在內(nèi)的國際法規(guī)則久經(jīng)醞釀和檢驗(yàn)，在全球范圍內(nèi)獲得廣泛公認(rèn)，以其為依據(jù)解決投資爭議科學(xué)合理、整齊劃一。這一觀點(diǎn)受到資本輸出國的追捧，他們往往從本國投資者利益出發(fā)，或出于對東道國法違背投資者利益的憂慮，或出于對東道國作為投資爭端當(dāng)事方立場偏頗的懷疑，往往依據(jù)屬人法的原則希望擴(kuò)大本國法的適用，想方設(shè)法爭取以國際法原則、規(guī)則或慣例作為準(zhǔn)據(jù)法，以實(shí)現(xiàn)排斥依據(jù)東道國法的目的。endprint

隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的推進(jìn)，世界范圍內(nèi)的法律觀念、法律價(jià)值、法律原則、立法表述和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)都在向趨同化、一體化的方向演變，主權(quán)國家各自的國內(nèi)法和國際社會主權(quán)國家之間的國際法界限“正在變得模糊不清”，E Brown Weiss， The New International Legal System， in Nandasiri Jasentuliyana ed， Perspective on International Law， Kluwer Law International， 1995， p77而且二者之間彼此轉(zhuǎn)化、相融相通的趨勢日益突出。這同樣體現(xiàn)在國際投資準(zhǔn)據(jù)法領(lǐng)域，從《華盛頓公約》第42條到美國2012年BIT范本第30條參見美國貿(mào)易代表辦公室網(wǎng)站：https：//ustrgov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meetingpdf，最后訪問時間：2017年10月15日。以及《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）協(xié)議第925條參見美國貿(mào)易代表辦公室網(wǎng)站：https：//ustrgov/sites/default/files/TPP-Final-Text-Investmentpdf，最后訪問時間：2017年10月15日。關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定，再到包括大多數(shù)中外BIT法律適用條款，都采納了將接受投資締約一方法律（即東道國法）和可適用的國際法規(guī)則相結(jié)合的立法模式，國內(nèi)法與國際法正在向理念交融、內(nèi)容趨近、適用互補(bǔ)的方向演進(jìn)。

海外投資行為兼具跨國性、公私性、平等性等多重屬性，國際法與國內(nèi)法的偏好取決于不同的法律視角，堅(jiān)持以平衡投資利益和司法主權(quán)為核心的法治取向是大勢所趨，這要求在締結(jié)國際投資協(xié)議時對東道國的法律體系與通行的國際法規(guī)則進(jìn)行審慎性的對比研究，同時考量締約雙方利益需求，在盡量維護(hù)本國投資治權(quán)的前提下，為維護(hù)和拓展海外投資爭取適當(dāng)?shù)姆蛇m用方案。

（二）雙邊法與多邊法的趨同：從定向?qū)拥絽^(qū)域聯(lián)動

雙邊法與多邊法均屬國際法范疇。海外投資領(lǐng)域最主要的雙邊法律淵源是雙邊投資協(xié)定（BIT），也包括雙邊自貿(mào)協(xié)定、經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定中的投資條款。相比而言，雙邊形式的國際投資法針對特定國家，條款靈活性強(qiáng)且易于達(dá)成，成為解決投資爭議最便捷的法律選項(xiàng)。同時，隨著一國海外投資活動的網(wǎng)絡(luò)化拓展，雙邊法“直線型”對接模式的局限性逐漸凸顯，其主體范圍狹窄、規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)不一、調(diào)整脈絡(luò)交叉等問題日益突出，能夠提供“一攬子解決方案”的多邊投資法應(yīng)勢而生。此外，大國戰(zhàn)略影響力的重要標(biāo)志是對區(qū)域乃至全球經(jīng)貿(mào)規(guī)則的塑造力，因此推動本國主導(dǎo)的多邊投資規(guī)則也被賦予政治和戰(zhàn)略利益的含義。

從美、德、法等投資大國締約實(shí)踐看，國際上大規(guī)模簽署B(yǎng)IT的浪潮始于上世紀(jì)七八十年代，到本世紀(jì)前10年之后趨于降溫，BIT成為這一時期解決海外投資爭議的最主要依據(jù)。在多邊方面，雖然1966年生效的《華盛頓公約》、1988年生效的《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》就解決跨國投資某一方面的問題進(jìn)行了全球性的嘗試和努力，但未形成普遍性實(shí)體法律規(guī)范。自上世紀(jì)90年代以來，以《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的簽署以及經(jīng)濟(jì)合作組織推動促成《多邊投資協(xié)定》為標(biāo)志，多邊投資法浪潮逐漸興起，并形成了北美、歐盟、東盟等地區(qū)性經(jīng)貿(mào)安排，這為解決國際投資爭議提供了更豐富的法律選擇?？傮w來看，盡管目前締結(jié)全球范圍的多邊投資法時機(jī)尚未成熟，但經(jīng)貿(mào)投資規(guī)則制定已超越雙邊法的發(fā)展階段，并逐漸呈現(xiàn)從雙邊到多邊、從小多邊向大多邊過渡的趨勢，例如近年來美國奧巴馬政府力推的TPP、中國推動的亞太自貿(mào)區(qū)進(jìn)程和“區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系”（RCEP），都在某種程度上突破了原有經(jīng)貿(mào)合作的地域限制，力圖達(dá)成更廣范圍的多邊經(jīng)貿(mào)規(guī)則。國際投資規(guī)則的“定向?qū)印币呀?jīng)并且仍在向“區(qū)域聯(lián)動”的方向演進(jìn)。這一轉(zhuǎn)變并不意味著原有雙邊法規(guī)則的終結(jié)，而是各國吸鑒其中的普遍共識和合理成分，將其轉(zhuǎn)化為區(qū)域內(nèi)共同法則，是一種效力和范圍擴(kuò)張式的趨同化。

（三）客觀論與主觀論的趨同：從循規(guī)蹈矩到靈活互補(bǔ)

海外投資既是經(jīng)濟(jì)全球化的產(chǎn)物，亦為經(jīng)濟(jì)全球化的動力。國際投資催生了生產(chǎn)要素的跨國組合，也必然帶來超越以傳統(tǒng)訴訟為渠道、以一國法律體系為依據(jù)的新型爭端解決方式的法律需求，以當(dāng)事人的合意選擇為基礎(chǔ)的國際仲裁備受青睞。仲裁具有生之俱來的主觀色彩，但長久以來這一特性在法律適用問題上并未得到充分體現(xiàn)，而以相對固定的連結(jié)點(diǎn)為導(dǎo)向的客觀論一直占據(jù)法律適用問題的中心角色。以中國改革開放后對外簽署的BIT為例，其中絕大多數(shù)的法律適用條款都規(guī)定整齊劃一的客觀化指引，當(dāng)事方仲裁自主性受到較大限制。

以客觀論為基準(zhǔn)的法律適用模式的優(yōu)勢在于為爭議雙方提供了規(guī)范化、確定性的法律預(yù)期，有利于減少雙方爭議范圍，明確評判尺度，提高爭議解決效率，也有利于平衡爭議雙方法律認(rèn)知差距，保證發(fā)展中國家投資者的法律適用權(quán)利，防范仲裁庭濫用法律適用解釋權(quán)，Justine Dogimont， The Autonomy of the Participants （the Parties and the Arbitrators） in the Choice of the Applicable Law to International Commercial Arbitration， Bucerius/WHU Master of Law and Business Program， 201007但同時具有很大局限性：一是違背了國際投資合同以及國際商事仲裁的意思自治屬性，抹殺了投資人與締約一方爭議、締約雙方之間爭議的公私屬性差別，程序上限制了投資爭議準(zhǔn)據(jù)法范圍，從而間接影響了爭議解決結(jié)果；二是相對擴(kuò)大了東道國法的適用情形，從一定程度上不利于投資者維權(quán)；三是難以適應(yīng)日新月異的投資活動演變，同時堵塞了借用新近簽訂的雙多邊投資法律淵源解決爭端的可能性。相比而言，以主觀論為核心的法律適用方法更具靈活性和適應(yīng)性，有利于提升投資者以法律途徑維護(hù)自身權(quán)益的信心，有利于滿足多樣化的法律調(diào)整需求，也能夠與國際投資法體系保持與時俱進(jìn)。endprint

總體來看，一國海外投資活動準(zhǔn)據(jù)法的主客觀選擇或封閉保守，或開放包容，不僅與本國在國際投資活動中的角色分工密切相關(guān)，而且最終取決于政治、法律和經(jīng)濟(jì)利益的綜合權(quán)衡。盡管如此，從世界主要投資大國的新近法律文件來看，由當(dāng)事人協(xié)商確定的準(zhǔn)據(jù)法優(yōu)先適用的立法模式更加受到歡迎，如美國《2012年BIT范本》第30條第2款規(guī)定：與投資授權(quán)和投資協(xié)議有關(guān)的爭議適用與該投資授權(quán)或者投資協(xié)議相關(guān)的特定法律，或者爭議雙方同意的其他法律，如果無此特定法律或當(dāng)事人合意的法律，則適用仲裁被訴方的法律（包括其沖突法）或者可以適用的國際法規(guī)則。這就將當(dāng)事人合意選擇的法律置于東道國法或可適用的國際法規(guī)則之前。再如我國近年來分別與古巴、烏茲別克斯坦、坦桑尼亞簽訂的BIT協(xié)議中關(guān)于投資者與締約一方之間爭議，都規(guī)定優(yōu)先適用爭議雙方同意的法律規(guī)則。美國奧巴馬政府極力推動的TPP協(xié)議在法律適用問題上也作出了類似規(guī)定。這從某種程度上反映了法律規(guī)則向投資活動商事性本質(zhì)的回歸，也在各種雙多邊經(jīng)貿(mào)或投資協(xié)議日益多樣化的背景下為爭議雙方提供了更寬廣的選擇空間。與此同時，上述法律文件并未忽視對爭議雙方未作法律選擇的補(bǔ)救，一般規(guī)定適用仲裁被訴方的法律（包括其沖突法）或者可以適用的國際法規(guī)則，從而實(shí)現(xiàn)了主客觀法律選擇方法論之間的相互支撐和彼此平衡，避免了法律適用的缺位。也就是說，無論是主觀論還是客觀論，都無法單獨(dú)解決國際投資的法律適用問題，只有做到二者的相互平衡和相互補(bǔ)充，量體裁衣，因時制宜，才能確定國際投資的適當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法。主客觀互補(bǔ)的立法模式已經(jīng)并且繼續(xù)成為國際投資準(zhǔn)據(jù)法趨同化的重要標(biāo)志。

（四）實(shí)體法與程序法的趨同：從涇渭分明到相得益彰

仲裁程序規(guī)則是否完備與合理，直接關(guān)系到仲裁能否順利進(jìn)行，甚至?xí)χ俨媒Y(jié)果的公正性產(chǎn)生影響。根據(jù)中外海外投資法律實(shí)踐來看，一般規(guī)定仲裁庭自行決定其程序，并接受仲裁機(jī)構(gòu)的內(nèi)部規(guī)制，例如，ICSID的仲裁程序受行政理事會通過的《調(diào)節(jié)程序規(guī)則》和《仲裁程序規(guī)則》支配，其中規(guī)定的強(qiáng)行規(guī)則不允許當(dāng)事人協(xié)商或變通。這意味著海外投資爭端解決的程序法遵循與實(shí)體法完全不同的指引路徑，爭議當(dāng)事方選擇了某個仲裁機(jī)構(gòu)也就接受了它的程序規(guī)則。這從某種程度上造成實(shí)體法與程序法的分立，即二者各行其道、并行不悖。從效果上看，盡管仲裁程序法的確定性有利于維護(hù)仲裁庭的權(quán)威和效率，但也因其保密性、隨意性、偏袒投資者等特點(diǎn)引發(fā)的問題受到詬病，被認(rèn)為既有悖民主的原則，也不符合良法善治的時代要求，不能真正代表以市民社會為主體的東道國公共利益。徐崇利：《晚近國際投資爭端解決實(shí)踐之評判：“全球治理”理論的引入》，載《法學(xué)家》2010年第3期。

仲裁程序法與實(shí)體法最終目的都是促使投資爭議得到相對公正合理且易于為雙方當(dāng)事人接受的解決方案，是仲裁順利進(jìn)行的“一體兩面”，二者功能和內(nèi)容雖存在很大差別，但由于內(nèi)在價(jià)值目標(biāo)的一致性導(dǎo)致規(guī)范設(shè)計(jì)日益趨同化。主要表現(xiàn)在：一是透明度要求，近年來許多國際投資協(xié)定都納入了透明度條款，明確要求締約方承擔(dān)公布與投資相關(guān)的法律、法規(guī)、程序等的義務(wù)，提高公眾對投資法律活動的知曉度。國際投資仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁程序規(guī)則方面也不斷提高透明性和允許第三方參與，以解決投資爭端國際中心（ICSID）2006年4月5日新修改的《ICSID仲裁程序規(guī)則》和《ICSID仲裁（附加便利）規(guī)則》為例，其明顯增強(qiáng)了仲裁程序的透明性，如在裁決書內(nèi)容的披露上，將ICSID秘書處“可以”公布裁決書法律規(guī)則的摘要改為“應(yīng)該”“立即”公布裁決書的法律推理部分的摘要。同時，在允許第三方參與口頭辯論的條件由“經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意”改為“除非當(dāng)事人一方反對，否則，經(jīng)過與ICSID秘書長協(xié)商”。透明度要求超越了實(shí)體法與程序法的界限，逐漸成為跨國投資法律適用的重要通則。二是在當(dāng)事方意思自治方面，當(dāng)事方不僅可以在仲裁協(xié)議中通過選擇仲裁機(jī)構(gòu)確定仲裁規(guī)則，而且有些常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)允許當(dāng)事方另外選擇仲裁規(guī)則，這與多國海外投資法中允許當(dāng)事方選擇適用處理爭議的實(shí)體法具有相同的立法取向。三是各國在海外投資立法規(guī)定適用的東道國法一般都包括沖突規(guī)則，而沖突規(guī)則本身兼具實(shí)體法與程序法的雙重性質(zhì)，這種立法模式雖可能造成反致、轉(zhuǎn)致等問題，但保障了確定準(zhǔn)據(jù)法的程序正義，體現(xiàn)了實(shí)體法與程序法的統(tǒng)一。

在海外投資爭議解決過程中，實(shí)體法與程序法相互配合發(fā)揮作用。相較而言，實(shí)體法對決定海外投資爭端當(dāng)事方的利益歸屬影響更加直接，但其發(fā)揮作用很大程度上依賴或受限于程序法，最明顯的例子是用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則和“岔路口條款”，程序規(guī)則的設(shè)定直接決定了后續(xù)爭端解決機(jī)制類型以及準(zhǔn)據(jù)法選擇。鑒此，應(yīng)考量各國海外投資利益的保障需求，優(yōu)先確定適用何種實(shí)體法的核心目標(biāo)，據(jù)此倒推設(shè)計(jì)或選擇相應(yīng)的程序法規(guī)則，做好國內(nèi)外法律淵源程序規(guī)則與實(shí)體規(guī)則的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，最大限度地維護(hù)或拓展本國經(jīng)濟(jì)利益。

三、中國海外投資法律適用制度的完善建議

我國已由單向引資大國向雙向投資大國轉(zhuǎn)變，海外投資利益拓展需要對我國海外投資法律體系進(jìn)行升級與重塑，完善法律適用規(guī)則、提供有效法律指引既是重要先決條件，也是關(guān)鍵保障環(huán)節(jié)。從中國投資法規(guī)范現(xiàn)狀和海外投資發(fā)展趨勢看，完善相關(guān)法律規(guī)則應(yīng)充分吸收借鑒國際投資領(lǐng)域全球法治的先進(jìn)理念，準(zhǔn)確把握經(jīng)濟(jì)全球化帶來的國際投資準(zhǔn)據(jù)法趨同化的演進(jìn)趨勢，著力解決我國重內(nèi)輕外、重雙邊輕多邊、國際法與國內(nèi)法銜接不足等立法缺陷，穩(wěn)步提高海外投資法律適用規(guī)則的靈活性和適應(yīng)性，力爭為海外投資利益保障提供更可靠、更便捷、更高效的法律解決方案。

（一）制定海外投資基本法，統(tǒng)一法律適用程序與標(biāo)準(zhǔn)。中國海外投資國內(nèi)立法分散龐雜、各自為政、層次不高，對法律適用問題少有提及，對外簽署的BIT就此規(guī)定差別較大，在法律實(shí)踐中難以系統(tǒng)掌握和運(yùn)用，因此有必要參考美國制定《對外援助法》美國海外投資相關(guān)國內(nèi)立法主要體現(xiàn)在1961年制定的《對外援助法》及其多次修訂案和1970年《歲入法》之中。參見姚梅鎮(zhèn)：《國際投資法》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第216—217頁。和BIT范本截至目前，美國共制定1982年、1994年、2004年、2012年四個BIT范本，并將其作為對外締約談判的基礎(chǔ)。的做法，結(jié)合國情制定一部海外投資核心法律，對法律適用程序和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確規(guī)定，并隨情勢變化及時更新和修正，以此為據(jù)建構(gòu)我國海外投資的法律適用體系，保證我國相關(guān)立法的統(tǒng)一性和規(guī)范性。endprint

（二）順應(yīng)國內(nèi)外投資法趨同化潮流，適當(dāng)向國際法淵源傾斜。投資全球化推動規(guī)則國際化，法律趨同化消弭國內(nèi)法與國際法的固有界限，跨國投資的法律調(diào)整正從參差不齊的東道國法向普遍公認(rèn)的國際法過渡。中國通過簽署雙多邊投資協(xié)議、推動區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作規(guī)則也在擴(kuò)大以國際法為依托的制度性權(quán)力，應(yīng)繼續(xù)推動海外投資保障的外傾化趨向，為海外利益拓展提供規(guī)范統(tǒng)一的法律保障。值得注意的是，仲裁庭可能用于調(diào)整海外投資的國際法規(guī)則范圍廣泛，為保障我國法律適用的主動權(quán)，須通過聲明保留或投資協(xié)議約定等方式對國際法范圍進(jìn)行適當(dāng)限制。

（三）積極推動地區(qū)多邊投資規(guī)則，爭取法律適用“一攬子”解決方案。當(dāng)前，全球產(chǎn)業(yè)布局在不斷調(diào)整，新的產(chǎn)業(yè)鏈、價(jià)值鏈、供應(yīng)鏈日益形成，而貿(mào)易和投資規(guī)則未能跟上新形勢，機(jī)制封閉化、規(guī)則碎片化十分突出。參見習(xí)近平主席在瑞士達(dá)沃斯世界經(jīng)濟(jì)論壇2017年年會開幕式上的主旨演講。中國作為經(jīng)濟(jì)全球化的積極倡導(dǎo)者，應(yīng)針對當(dāng)前國際投資法治存在的上述問題，在對外廣泛締結(jié)BIT并積累跨國投資管理經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，積極推動亞太自貿(mào)區(qū)、RCEP等地區(qū)經(jīng)貿(mào)一體化安排，更大程度上推廣貿(mào)易和投資自由化，并打造涵蓋廣泛、統(tǒng)一規(guī)范的多邊投資實(shí)體化規(guī)范體系，使我國海外投資者能夠更加便利直接地援引解決爭議的準(zhǔn)據(jù)法，更加安全自信地參與海外投資，開展國際產(chǎn)能合作。

（四）維護(hù)當(dāng)事人意思自治權(quán)利，提高法律適用的主觀性權(quán)重。就海外投資關(guān)系的法律適用路徑而言，傳統(tǒng)的以客觀連結(jié)點(diǎn)為主的單一模式正向主客觀方式互補(bǔ)平衡的新模式轉(zhuǎn)變，更大程度上尊重當(dāng)事方自主選擇準(zhǔn)據(jù)法符合我國海外利益拓展帶來的多樣性法律調(diào)整需求，有利于增加我國海外投資者法律維權(quán)的主動性和選擇性，提高在法治欠發(fā)達(dá)國家運(yùn)用非東道國法解決爭議的機(jī)率，突破大多數(shù)情況下投資爭議僅適用東道國法的局限性和僵硬性。有鑒于此，應(yīng)在制定或締結(jié)新的海外投資法律淵源時將當(dāng)事方協(xié)商選擇準(zhǔn)據(jù)法放在突出位置，推廣與烏茲別克斯坦、坦桑尼亞等國締結(jié)的BIT中法律適用問題的有關(guān)規(guī)定，將爭議雙方協(xié)議選法作為適用東道國法或其他國際法規(guī)則的前置條件，為我國海外投資者維權(quán)爭取更多的法律武器。

（五）加大對程序規(guī)則的影響力，完善國內(nèi)外法的銜接與配合。程序規(guī)則直接關(guān)系裁判進(jìn)程與結(jié)果，對維護(hù)我國海外投資利益具有重要影響。應(yīng)順應(yīng)并推動當(dāng)前國際仲裁機(jī)構(gòu)在程序規(guī)則方面增強(qiáng)透明度和民主性等發(fā)展潮流，積極影響和參與程序規(guī)則制定和實(shí)施過程，鼓勵我國海外投資者與東道國自行約定程序規(guī)則，防止仲裁機(jī)構(gòu)恣意運(yùn)用程序規(guī)則侵害投資者合法權(quán)利。此外，我國國內(nèi)法中對反致、轉(zhuǎn)致等問題規(guī)定不明確，而在對外簽訂的BIT中多規(guī)定適用爭端締約方的法律應(yīng)包括沖突規(guī)范，這導(dǎo)致國內(nèi)外法律淵源的沖突與矛盾，應(yīng)在未來制定的海外投資基本法或相關(guān)涉外投資法律淵源中對該問題予以解決，促使二者的和諧統(tǒng)一。

（六）平衡雙向投資法律保障需求，統(tǒng)籌維護(hù)司法主權(quán)與海外利益。今后一段時期，中國吸引外資有望迎來新一輪熱潮，根據(jù)2017年1月17日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于擴(kuò)大對外開放積極利用外資若干措施的通知》，中國將進(jìn)一步加大利用外資力度，放開或放寬多個領(lǐng)域外資準(zhǔn)入限制。這必然要求進(jìn)一步提高境內(nèi)外資法制服務(wù)和管理水平，法律適用問題是其中重要方面。應(yīng)統(tǒng)合我國雙向投資立法的協(xié)同發(fā)展，既要堅(jiān)持內(nèi)外有別、以我為主，堅(jiān)定維護(hù)國家司法主權(quán)，積極爭取適用東道國法和用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，更應(yīng)著眼國際投資法的立法趨同化、選法自治化、爭端仲裁化的發(fā)展趨勢，從雙向投資利益保障的大局出發(fā)，增強(qiáng)參與國際投資爭端域外解決的信心與能力，促進(jìn)國內(nèi)外投資法律規(guī)則的融合統(tǒng)一，推動海內(nèi)外投資爭議均能獲得相對公正合理的解決。

Research on the Empirical Analysis and Perfect Path of Chinas

Overseas Investment Law Application System—From the Perspective of

Convergence of Applicable Laws of International Investment

FENG De-heng

Abstract：The determination of the applicable law is the basis for the settlement of overseas investment disputes. Problems exist in Chinas overseas investment law application system like the lack of quantitative balance， too much emphasize on the domestic market than the international one make us lag behind the expansion of overseas interests due to the conservative position and the changes of national role. To clarify the path of the applicable system of investment law needs two aspects， firstly， it is necessary to clarify the characteristics and trends of Chinas legal system with an empirical research approach， and clarify the orientation of interests and the system of short boards； secondly， according to the theoretical perspective of comparative law， examine the change and evolution of the law of international investment， and the logic of economic globalization and the assimilation of law. Based on the new trend of applicable law of international investment， namely balancing and complementation in the sources of law and the applicable path and the rules of procedure， China should focus on its own interests， needs and institutional power， and coordinate the relationship between foresight and comfort， internationalization and localization and finally upgrade and reshape the applicable law of overseas investment.

Key words：overseas investmentapplicable lawapplication of lawlegal convergence

2017年第6期法律融貫論辨析

*本文系深圳大學(xué)青年扶持項(xiàng)目“法哲學(xué)視域下的法律可廢止性和不可廢止性研究”（2017QNFC66）和國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“全面推進(jìn)依法治國的邏輯理性根基研究”（13AXZ0017）的研究成果。

[作者簡介]陳曦，深圳大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

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