張 源

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108）

孤兒作品在全球范圍內(nèi)是普遍存在的，據(jù)統(tǒng)計美國圖書館中大約有250萬到500萬的孤兒作品，歐盟至少有300萬冊書籍和12.9萬部電影是孤兒作品。而我國也不例外，基于社會環(huán)境及制度等原因我國也產(chǎn)生了大量的孤兒作品。孤兒作品本身具有較大的利用價值，因此，亟需尋求一種合理的孤兒作品應(yīng)用機制。

一、明確孤兒作品的界定

從孤兒作品立法的本質(zhì)上來說是要生成一種針對著作權(quán)人身份無法確定，或者雖能確定卻無法聯(lián)系到的一類受著作權(quán)法保護的作品如何使用的解決機制，在實踐中，有些具有較高利用價值并享有著作權(quán)保護的作品出于一些緣由無法找到作者或相關(guān)的權(quán)利人，對于這類作品的使用令人糾結(jié)，若擅自利用則需要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)索賠風(fēng)險，但將其束之高閣又可惜了作品本身的價值。如何在充分發(fā)揮作品的社會效益的同時又能保護作品權(quán)利人的合法權(quán)益則是孤兒作品合理使用的關(guān)鍵。雖然我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法實施條例》、《著作權(quán)法》和《繼承法》等對孤兒作品均有所涉及，但是目前針對孤兒作品適用的制度構(gòu)建并不完善，其一就體現(xiàn)在對孤兒作品沒有一個具體明確的界定。

參考國外有關(guān)孤兒作品的定義，加拿大在《版權(quán)法》中規(guī)定，經(jīng)過合理努力查找卻仍然無法找到已出版作品的作者或權(quán)利人的，申請人可以通過向版權(quán)委員會申請獲得使用許可。英國1988年的《版權(quán)法案》對孤兒作品也有著類似規(guī)定，即孤兒作品是經(jīng)過合理的調(diào)查依舊不能確定作品作者或權(quán)利人身份的作品，能夠聯(lián)系到著作權(quán)人的作品都不是孤兒作品。有一些國際組織機構(gòu)對孤兒作品作出一些相關(guān)解釋，認(rèn)為孤兒作品是指那些使用者有意使用但需要獲得版權(quán)許可，同時無法與該作品的原合法持有人取得聯(lián)系，也無法進行確認(rèn)或進行尋找的作品。[1]美國版權(quán)局2006年在關(guān)于孤兒作品報告中，對孤兒作品給出的說法是指作品使用者希望以取得作品所有人權(quán)利的方式利用作品，然而作品權(quán)利人信息不明或者無法找到。[2]2008年美國在《孤兒作品法案》中規(guī)定，如果原作品權(quán)利人無法被希望使用作品的人確認(rèn)及找到, 從而致使利用人無法獲得授權(quán)許可,那么此類作品就被稱為孤兒作品。

結(jié)合國外對孤兒作品的定義和解釋，本文認(rèn)為孤兒作品具有以下幾點較為明顯的特征：其一，孤兒作品的范圍限定在客觀事實上無法聯(lián)系到作者或權(quán)利人的作品；其二，孤兒作品應(yīng)享有著作權(quán)保護；其三，申請人對孤兒作品的使用以其對作品的作者和權(quán)利人的勤勉查找為前提。

明確基本特征后，則需要劃定孤兒作品的具體范圍，例如作品是否以發(fā)表為要件，我國《著作權(quán)法實施條例》第13條中提到的“作者身份不明”又包含哪幾種情況，都是需要我們?nèi)ゾ唧w明確的。本文認(rèn)為，孤兒作品應(yīng)該限定在已出版或已發(fā)表的作品范圍內(nèi)，雖然從一定程度上來說限制了文化資源的充分利用，但從法律的層面來說更有利于保護作者的合法權(quán)益，防止作品被肆意濫用。至于《著作權(quán)法實施條例》中所規(guī)定的“作者身份不明”，本文認(rèn)為包括以下幾種情形：第一種是在經(jīng)過勤勉查找后仍聯(lián)系不到的前提下由于假名、匿名或筆名等原因造成的作者或有關(guān)權(quán)利人身份不明；第二種是擁有作者或權(quán)利人明確的身份信息但因作者或權(quán)利人自身下落不明而無法獲得聯(lián)系的情況；第三種則是作者或權(quán)利人死亡且無權(quán)利繼受人。

綜上所述，本文所定義的孤兒作品為已發(fā)表且享有著作權(quán)保護但經(jīng)過合理勤勉查詢后作者或權(quán)利人身份仍舊不明的作品。

二、勤勉查詢的制度完善

勤勉查詢是合法使用孤兒作品的前提，即使用孤兒作品之前使用人必須經(jīng)過合理努力的查找，在仍舊無法找到作品的著作權(quán)人情況下才能依法使用作品，而合理努力要求使用人竭盡一切可行的尋找途徑，并且勤勉查詢義務(wù)在舉證責(zé)任上要求義務(wù)承擔(dān)人證明自己曾經(jīng)在使用作品前經(jīng)過合理努力的尋找，否則在未來的侵權(quán)訴訟中，使用人將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，目前并沒有一套有關(guān)勤勉查找義務(wù)完整具體的標(biāo)準(zhǔn)和流程，這就導(dǎo)致使用人查找途徑不一、查詢效果各異且舉證困難，使用作品的積極性減退，不利于文化資源社會效益的充分發(fā)揮。

完善勤勉查詢義務(wù)相關(guān)制度就要求有關(guān)部門要使勤勉查詢義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和程序具體化，由此確保同等情況同等結(jié)果。本文認(rèn)為，確定標(biāo)準(zhǔn)和流程的前提要提供官方、權(quán)威的查詢途徑，獲取的查詢結(jié)果才具有說服力。數(shù)字化時代帶來的是信息獲取途徑的多樣化，公眾媒體、互聯(lián)網(wǎng)等是當(dāng)今查詢信息的主力渠道，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫信息更新的及時性對使用者抑或著作權(quán)人的權(quán)益保護都至關(guān)重要，我們可以參考?xì)W盟的ARROW項目，①ARROW項目成立于2008年，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌圖書館和權(quán)利管理機構(gòu)公布作品版權(quán)所有人細(xì)節(jié)方面的情況。該項目設(shè)想通過在ARROW中進行一次搜索便可確定產(chǎn)品的版權(quán)狀態(tài)，這無疑可以使得孤兒作品的查詢變得方便而快捷。[3]

我國也可以嘗試建立一個官方版權(quán)綜合信息數(shù)據(jù)庫，內(nèi)容可以包括作品名、作者真實身份信息、作品權(quán)利人信息、作品創(chuàng)作時間等，還可以延伸至其他相關(guān)的信息，如版權(quán)許可、版權(quán)變更等情況。建立版權(quán)綜合信息庫能夠為勤勉查詢義務(wù)提供高效快捷的途徑，節(jié)約使用者及有關(guān)管理部門的時間成本和金錢成本，申請使用者通過向官方機構(gòu)支付一定費用的方式來利用綜合信息數(shù)據(jù)庫進行查詢，在查詢無果后官方給予查詢無結(jié)果的憑證。此外，官方機構(gòu)可以與民間組織加強合作，通過向民間機構(gòu)支付一定費用的形式共享其數(shù)據(jù)庫信息，有些版權(quán)民間登記組織積累了大量的版權(quán)信息，并以其享有的信息在各自領(lǐng)域內(nèi)為使用者提供信息服務(wù)，其信息的完整度和廣泛度可以彌補官方數(shù)據(jù)庫信息的短缺；其次，民間組織所建立的數(shù)據(jù)庫可能運用到其獨有先進的身份識別技術(shù)等，在更大層面上保障了數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性和真實性，官方機構(gòu)與民間機構(gòu)的通融合作、優(yōu)劣互補很大程度上提高了孤兒作品的查詢效率，也提高了各組織完善其信息完整度的積極性，實現(xiàn)互利共贏。

其次，勤勉查詢義務(wù)可以設(shè)立公示制度，并設(shè)立一定的公示期間，在數(shù)據(jù)庫查無著作權(quán)人信息后，申請使用者向版權(quán)管理機構(gòu)申請公示，公示期間過后仍聯(lián)系不到作者，版權(quán)管理機構(gòu)可以出示證明。

本文認(rèn)為，勤勉查詢應(yīng)當(dāng)將各項程序集中辦理，形成“一條龍”式的服務(wù)流程，縮短查詢時間，提高查詢效率，明確官方查詢機構(gòu)，申請人通過支付一定費用的方式進行查詢，從而獲得機構(gòu)提供的查詢結(jié)果憑證。然而，是否合理而勤勉地查詢要設(shè)立時間標(biāo)準(zhǔn)，申請使用人查找著作權(quán)人的時間應(yīng)該在使用作品前的一段合理期間內(nèi)，若查找時間過短，也視為未盡到努力查找義務(wù)。

三、孤兒作品的使用制度完善

（一）完善孤兒作品強制許可使用費提存制度

對于孤兒作品的使用模式，我國目前采用的是強制許可模式，②強制許可模式是指由使用者在向特定組織或機關(guān)提出使用作品的申請后，由該組織或機關(guān)對使用者進行合法使用授權(quán)的模式。采用相同模式的國家主要有日、韓以及加拿大等。加拿大法律規(guī)定對于經(jīng)過合理勤勉努力仍無法找到版權(quán)人的使用者，可以向版權(quán)委員會提出使用許可申請，經(jīng)審查確認(rèn)后可獲得使用許可，[4]但在許可使用期限屆滿前的5年內(nèi)要支付版稅；日本的《著作權(quán)法》也有相類似的規(guī)定，在合法的前提下，屬于公眾可以獲取范圍內(nèi)的作品文化委員會對其有進行強制授權(quán)的權(quán)利，但需收取一定的經(jīng)濟補償，韓國也有支付補償金額的相關(guān)規(guī)定。我國《著作權(quán)法》中規(guī)定著作權(quán)保護期未滿的作品使用者可以向著作權(quán)行政管理部門申請?zhí)岽媸褂觅M后使用作品。[5]本文是贊同我國采取強制許可模式的，由行政管理部門作為作者和使用者之間的媒介，對使用人授予許可并決定使用期限和方式，由行政管理部門授予使用許可使得程序更為方便快捷，同時也減少了相關(guān)不必要的糾紛，例如作品被使用后原權(quán)利人才出現(xiàn)等情況。雖然采用強制許可會導(dǎo)致作者對作品所享有的權(quán)利有所削弱，但其著作財產(chǎn)權(quán)會得到保障，在保證著作權(quán)人獲得合理賠償?shù)耐瑫r又滿足了社會對孤兒作品的需求。但我國有關(guān)孤兒作品的使用費用模式及費用歸屬尚不明確，諸如提存強制許可使用費用機關(guān)的確定，提存費用在不同情形下的處置使用都亟需相關(guān)具體可行的規(guī)定。

關(guān)于提存強制許可使用費用，本文認(rèn)為該費用依法歸屬國家是可行的，但費用應(yīng)由擁有許可權(quán)的部門以外的第三方機構(gòu)收取較為妥當(dāng)，使用者可以向相關(guān)的版權(quán)管理機構(gòu)交納，許可部門和收費機構(gòu)相互分離既能節(jié)約行政支出成本也能避免許可部門濫用權(quán)力的現(xiàn)象出現(xiàn)。若日后著作權(quán)人復(fù)出主張權(quán)利，可以直接向收費機構(gòu)主張?zhí)崛≠M用，至于費用具體標(biāo)準(zhǔn)的劃定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的情況結(jié)合市場類似作品的許可費用標(biāo)準(zhǔn)來確定。若使用者使用孤兒作品中構(gòu)成侵權(quán)，權(quán)利人在追究侵權(quán)責(zé)任時除了主張?zhí)岽娴馁M用外，還可依法請求相應(yīng)的賠償。

同時本文認(rèn)為提存費用制度存在例外，即以公益性為目的的使用免責(zé)，如若是以公益為目的的教育機構(gòu)、公共圖書館、免費開放的博物館或其他以非營利為目的的機構(gòu)，并且有證據(jù)證明其對作品的使用具有公益、教育或宗教性質(zhì)，可以免除其在權(quán)利人復(fù)出后主張的侵權(quán)賠償責(zé)任，并且，使用費用的支付只涉及著作權(quán)人出現(xiàn)后的使用費。若是以商業(yè)目的使用作品，則使用費用不僅包括權(quán)利人出現(xiàn)后的費用，權(quán)利人出現(xiàn)前的使用費用也囊括在內(nèi)。

強制許可使用費提存依舊需要公示制度予以輔助，使用者在獲許使用孤兒作品后，有關(guān)管理部門需要將該作品的使用狀態(tài)、使用期限、使用方式以及許可時間等信息在官方網(wǎng)站上進行公示，在最大程度上保障孤兒作品使用的透明和公開，利于作者或權(quán)利人及時主張權(quán)利。

（二）完善孤兒作品著作權(quán)集體管理制度

我國的著作權(quán)集體管理制度①著作權(quán)集體管理是指著作權(quán)集體管理組織經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，集中行使權(quán)利人的有關(guān)權(quán)利并以自己的名義從事包括：授權(quán)作品需求者使用作品、對其發(fā)放作品使用許可證、向著作權(quán)人分配使用費及以組織名義向侵權(quán)者提起訴訟、進行索賠等在內(nèi)的一系列活動，是保護著作權(quán)的一種有效手段。還處于發(fā)展期，還不完善，現(xiàn)階段不足以對孤兒作品進行有效全面的管理，但是著作權(quán)集體管理制度具有巨大的發(fā)展空間，其管理下的民間性質(zhì)的組織不僅僅是比官方機構(gòu)更有靈活性和專業(yè)性，其優(yōu)越性也體現(xiàn)在低成本高效率上。待著作權(quán)集體管理制度發(fā)展成熟具備一定規(guī)模后，可以代替有關(guān)行政管理機關(guān)行使部分職能，例如強制許可授權(quán)及使用費提存等。就如何完善著作權(quán)集體管理制度，本文認(rèn)為應(yīng)從兩方面入手，其一是與政府管理部門之間保持既獨立又合作的關(guān)系。著作權(quán)集體管理組織應(yīng)是獨立的，不受政府管理部門領(lǐng)導(dǎo)但是受有關(guān)部門監(jiān)管，只有保持集體管理組織的獨立性才能最大程度保持其自身靈活性、專業(yè)性、高效性及低成本的特點，但集體管理組織并不是完全游離于行政管理部門之外的，加強二者之間的合作更有利于孤兒作品版權(quán)信息管理的全面性；其二，著作權(quán)集體管理組織要順應(yīng)時代的潮流，管理形式多元化，尤其是進行數(shù)字化改革，增強信息技術(shù)的運用，充分利用現(xiàn)代化技術(shù)對著作權(quán)信息進行監(jiān)管，防范著作權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生，實現(xiàn)管理方式信息化。

（三）構(gòu)建孤兒作品權(quán)利主張時效制度

本文認(rèn)為應(yīng)該對著作權(quán)人主張權(quán)利設(shè)定一個時間限制，構(gòu)建孤兒作品權(quán)利主張時效制度，加拿大有類似的規(guī)定，著作權(quán)人應(yīng)在作品使用期結(jié)束后的五年內(nèi)行使權(quán)利，主張許可費，否則提存費用歸著作權(quán)集體管理組織所有。

本文主張的權(quán)利主張時效制度以強制許可制度為基礎(chǔ)，使用人獲得行政管理部門許可后系統(tǒng)自動進行備案登記并自獲得許可之日起算時效期限。該制度主要是為了解決使用期限與著作權(quán)保護期限相沖突時費用的處置。主要包括以下幾種情形：

第一，著作權(quán)人或其權(quán)利繼受人在著作權(quán)保護期內(nèi)出現(xiàn)并主張權(quán)利，無論是否過了主張權(quán)利時效，依照我國《著作權(quán)法實施條例》第13條的規(guī)定，待身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)，提存的使用費由著作權(quán)人享有。

第二，著作權(quán)人或其權(quán)利繼受人在著作權(quán)保護期限外但在主張權(quán)利時效期限內(nèi)出現(xiàn)并主張權(quán)利，應(yīng)只能按照一定的比例享有部分的提存費用，余下費用歸屬國有。

第三，著作權(quán)人或其權(quán)利繼受人在著作權(quán)保護期限外并且已經(jīng)過了主張權(quán)利時效期限后主張權(quán)利，除非有充分證據(jù)證明其由于不可抗因素或其他客觀原因無法獲知作品被許可使用的信息，否則提存費用一律歸屬國有。

四、結(jié)語

盡管本文對孤兒作品的界定、查詢機制和使用的相關(guān)制度進行了分析，提出建立版權(quán)綜合信息數(shù)據(jù)庫、設(shè)立公示制度、完善強制許可提存費用制度、完善著作權(quán)集體管理制度和構(gòu)建權(quán)利主張時效制度等建議，但是孤兒作品保護方面的問題隨著社會的發(fā)展會愈加多樣化和復(fù)雜化，所以對此問題提出制度建議應(yīng)該具有前瞻性，在今后的研究中仍需進一步鉆研孤兒作品相關(guān)制度的立法規(guī)定，進行合理的分析與歸納，以期提供更加合理和科學(xué)的理論支撐。