韓 煦

（華東政法大學(xué)，上海 200333）

《合同法》第48條第1款規(guī)定了無權(quán)代理行為的效力，同時規(guī)定，該無權(quán)代理行為由行為人也就是無權(quán)代理人來承擔(dān)責(zé)任。但是對具體的責(zé)任性質(zhì)并沒有明確進(jìn)行區(qū)分?！睹穹倓t》第171條第3款和第4款在《合同法》第48條第1款的基礎(chǔ)上對無權(quán)代理人的責(zé)任進(jìn)行了更為細(xì)致的規(guī)定，但是依然沒有具體進(jìn)行區(qū)分。因此，學(xué)界在無權(quán)代理人的責(zé)任方面進(jìn)行了探討。對無權(quán)代理人責(zé)任的探討不僅僅是對無權(quán)代理人責(zé)任的明確，進(jìn)而影響著相對人所得到的賠償利益，對于相對人的保護(hù)具有很大意義。

一、代理人與傳達(dá)人之區(qū)分

確立無權(quán)代理人責(zé)任的前提是構(gòu)成無權(quán)代理，因此，首先就要確定該行為是否構(gòu)成無權(quán)代理，進(jìn)而就要對行為人的身份進(jìn)行區(qū)分。代理人應(yīng)具有代理的外觀，該“外觀”應(yīng)能使得相對人認(rèn)為行為人是代理人而不是其他人。如果行為人不具有能使得相對人信服的代理外觀的話，不能將該行為人認(rèn)定為是代理人，只能將其認(rèn)定為傳達(dá)人或者其他相關(guān)的人。

該外觀表現(xiàn)為被代理人的授權(quán)、被代理人的委托等與被代理人有因的行為，并且相對人經(jīng)過該外觀進(jìn)而判定行為人是被代理人的代理人。但是，若行為人并不具有此外觀，則相對人無理由相信該行為人是他人的代理人，即使行為人的行為與相關(guān)事實有關(guān)，其也只能被認(rèn)為是他人的傳達(dá)人。

另外，代理人與傳達(dá)人的區(qū)分還在于自由決定權(quán)方面。對于代理人而言，其可以在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)自由決定代理事宜，其自主性相對而言較大；但是傳達(dá)人只能按照被傳達(dá)人的想法實施，自己并沒有自主決定權(quán)。

代理人與傳達(dá)人的區(qū)分對行為人實施的行為效力具有重要的影響。若認(rèn)定行為人屬于代理人，則行為人實施的行為屬于代理行為，并進(jìn)而對代理的行為性質(zhì)和效力進(jìn)行判斷。若認(rèn)定行為人不屬于代理人而屬于傳達(dá)人等，則行為人實施的行為完全屬于他人的意思表示，應(yīng)推定為該行為是他人的真實意思表示，并進(jìn)而對第三人而言為有效的行為。故，在判斷狹義無權(quán)代理行為中無權(quán)代理人的責(zé)任時，應(yīng)首先確定實施該行為的行為人是否屬于無權(quán)代理人。

二、表見代理的排除

判斷屬于無權(quán)代理行為后，應(yīng)進(jìn)而對無權(quán)代理行為的具體類型進(jìn)行區(qū)分。無權(quán)代理行為分為狹義的無權(quán)代理和表見代理兩種，雖都屬于無權(quán)代理，但是兩者的行為效果有很大區(qū)別。狹義的無權(quán)代理中若無權(quán)代理行為得到了被代理人的追認(rèn)，則屬于自始有效；若被代理人拒絕追認(rèn)，則自始無效。但是作為另一種無權(quán)代理行為的表見代理，若行為滿足表見代理的構(gòu)成要件，則該行為有效，不受被代理人是否追認(rèn)的影響。因此，在討論無權(quán)代理人的責(zé)任時，還應(yīng)該討論一下是否構(gòu)成表見代理，若構(gòu)成表見代理，該無權(quán)代理行為在被代理人和相對人之間為有效，此時無權(quán)代理人只用向被代理人承擔(dān)責(zé)任，而并不需要對相對人承擔(dān)責(zé)任，因此，就不會發(fā)生后續(xù)責(zé)任性質(zhì)的討論。

表見代理和狹義無權(quán)代理的不同主要體現(xiàn)在構(gòu)成要件上，表見代理在滿足狹義的無權(quán)代理的要件之外，還有其他特定要件，該特定要件是區(qū)分兩者的標(biāo)準(zhǔn)。表見代理的核心在于“表見”二字，因此，符合表見代理時一定要有能讓相對人信服的 “權(quán)利外觀”，并且該權(quán)利外觀必須是可歸責(zé)于被表見代理人，“權(quán)利外觀”可能是未及時收回的授權(quán)文件或者是公司印章等等。同時作為相對人而言，需要是對表見代理的情形是善意且無過失的，只有如此，其才能成為表見代理所保護(hù)的對象，法律才會給予其優(yōu)于被代理人的保護(hù)。

由于兩者的法律后果不盡相同，因此需要在無權(quán)代理之下進(jìn)一步區(qū)分，從而能夠更準(zhǔn)確地判斷代理人的責(zé)任，給予該保護(hù)之人最大限度的保護(hù)。

三、被代理人行為對無權(quán)代理行為效力的影響

排除表見代理后的無權(quán)代理行為便屬于狹義的無權(quán)代理，該行為的效力取決于被代理人的后續(xù)反應(yīng)。被代理人的后續(xù)反應(yīng)主要體現(xiàn)為三種形式：未作表示，追認(rèn)和拒絕追認(rèn)。

其中，未作表示的效力屬于“未決的不生效”[1]，未決的不生效并不等于無效，無效屬于確定的狀態(tài)，而“未決的不生效”的狀態(tài)并不確定，屬于效力待定。未作表示可以將其理解為沉默，但是沉默除了法律規(guī)定或者是交易習(xí)慣，并不屬于意思表示的形式。法律規(guī)定的情況包括《民法通則》第66條第1款的規(guī)定①《民法通則》第66條第1款：……本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。。同時，還有一些當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣使得沉默可以被認(rèn)為是意思表示的形式，除此以外，沉默并不認(rèn)為是意思表示的形式，所以，除了法律規(guī)定的情形和交易習(xí)慣外，若被代理人無任何表示的話，應(yīng)該認(rèn)為該無權(quán)代理行為對被代理人不發(fā)生效力，處于“未決的不生效”?！拔礇Q的不生效”畢竟屬于不確定的狀態(tài)，相對人若想打破這種不確定便需要進(jìn)行積極的行動。行動之一便是催告，相對人可以對被代理人進(jìn)行催告，催告的結(jié)果也有三種形式：追認(rèn)，拒絕追認(rèn)和未作表示，但此時若被代理人一個月內(nèi)未作表示，則被法律擬制為拒絕追認(rèn)，因此，“未決的不生效”進(jìn)而轉(zhuǎn)化為兩種形式：追認(rèn)和拒絕追認(rèn)。此外，針對善意的相對人，法律還賦予了第二種結(jié)束“未決”的形式：撤銷權(quán)。其規(guī)定在“未決的不生效”期間，善意的相對人對該無權(quán)代理行為享有撤銷權(quán)，行使之后，無權(quán)代理行為的效力得到確定，也終結(jié)了“未決”的狀態(tài)。

另外一種便是追認(rèn)，追認(rèn)是被代理人對于無權(quán)代理行為的一種表示，表示對于無權(quán)代理行為的肯定。被代理人追認(rèn)后，該行為屬于自始有效，由被代理人承擔(dān)法律后果。追認(rèn)的形式包括明示和默示，其中明示屬于被代理人明確表示同意，而默示則是通過行為來表明。

被代理人對于無權(quán)代理行為的態(tài)度還有一種方式——拒絕追認(rèn)。但現(xiàn)行法律規(guī)范中并未對拒絕追認(rèn)的具體形式進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，僅在《合同法》第48條第2款和《民法總則》第171條第2款中將相對人實施催告權(quán)后被代理人的未作表示視為拒絕追認(rèn)。拒絕追認(rèn)作為意思表示的一種，其既可以以明示的方式表明，也可以從被代理人的行為中進(jìn)行推斷。[2]如在法院中對相對人或者無權(quán)代理人的起訴行為等均可以認(rèn)為屬于拒絕追認(rèn)。

因此，在區(qū)分無權(quán)代理人責(zé)任的性質(zhì)之前，還要對被代理人得知無權(quán)代理行為后的表示做出判斷。在上述分析后我們可以得出，未作表示最后可以通過相對人的積極行動得到被代理人的回應(yīng)。因而實際上，無權(quán)代理行為的效果最后會歸結(jié)于兩種：追認(rèn)和拒絕追認(rèn)，善意相對人行使撤銷權(quán)可以等同于拒絕追認(rèn)的效果。因此，若被代理人追認(rèn)，無權(quán)代理人對相對人不承擔(dān)責(zé)任；反之，則無權(quán)代理人需要對相對人承擔(dān)責(zé)任。

四、無權(quán)代理人責(zé)任的性質(zhì)

對于無權(quán)代理人的責(zé)任，《合同法》第48條第1款僅規(guī)定由行為人負(fù)責(zé)，但是并沒有具體說明責(zé)任的性質(zhì)。同時，《民法總則》第171條第3款和第4款也對無權(quán)代理人的責(zé)任進(jìn)行了更加細(xì)致的規(guī)定，但是也屬于根據(jù)相對人對無權(quán)代理行為的認(rèn)知情況進(jìn)行的分析，并沒有進(jìn)而說明責(zé)任的性質(zhì)問題。因此，對于該責(zé)任的性質(zhì)需要進(jìn)一步分析。

對此，學(xué)界就該責(zé)任性質(zhì)進(jìn)行了討論。大概有以下五種學(xué)說：合同責(zé)任說、締約過失責(zé)任說、侵權(quán)責(zé)任說、默示擔(dān)保契約說和法定特別責(zé)任說。

（一）合同責(zé)任說

合同責(zé)任說主要的觀點在于因無權(quán)代理所簽訂的合同被被代理人拒絕追認(rèn)而無效后，無權(quán)代理人進(jìn)而上升為該合同的當(dāng)事人，對相對人承擔(dān)繼續(xù)履行或者違約責(zé)任。但是，該說存在一定的問題。有學(xué)者認(rèn)為：合同相對人期望訂立合同的對象和信賴的對象都是被代理人而非代理人，因此代理人也只是暫時代替被代理人來訂立合同，并不應(yīng)該被視為合同的當(dāng)事人。[3]另外，從締約關(guān)系角度來看，無權(quán)代理人是以被代理人的名義與合同相對人訂立合同，他與相對人之間本質(zhì)上并不存在締約關(guān)系。[4]

因此，可以看出，就無權(quán)代理人與相對人之間的關(guān)系來看，對于相對人而言，無權(quán)代理人并不屬于合同的締約當(dāng)事人，讓其承擔(dān)合同責(zé)任有失偏頗。

（二）締約過失責(zé)任說

締約過失責(zé)任說由德國學(xué)者耶林提出，其認(rèn)為：在與相對人訂立合同時，無權(quán)代理人便因無權(quán)代理行為而存在過失。同時，無權(quán)代理人從事無權(quán)代理行為違反了誠信原則，并在一定情況下會對相對人造成損失，符合締約過失的構(gòu)成要件。另外，若無權(quán)代理合同最后因被代理人拒絕追認(rèn)而歸為無效，相對人所受的損失為信賴?yán)娴膿p失，對此有過失的無權(quán)代理人需要承擔(dān)責(zé)任，該責(zé)任就是一種締約過失責(zé)任。[5]

締約過失責(zé)任說是把無權(quán)代理人放在一個締約過失的角度中，將其責(zé)任固定在先合同義務(wù)中，同時，把對被代理人的主張進(jìn)而以締約過失的方式要求無權(quán)代理人來承擔(dān)。該學(xué)說有一定的積極意義，但是，在確定時也要進(jìn)一步考慮其適用的前提。首先要無權(quán)代理人存在過失，其次是相對人因為無權(quán)代理人的過失而受有損失，只有滿足以上前提，對于相對人而言，才可以要求無權(quán)代理人來承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（三）侵權(quán)責(zé)任說

侵權(quán)責(zé)任說是薩維尼等人提出，主張無權(quán)代理人應(yīng)對善意的相對人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任存在一定的前提。前提之一便是代理人存在過錯，這也就意味著如果相對人不能證明代理人存在過錯或者代理人通過舉證證明自己不存在過錯，那無權(quán)代理人就會因此而免責(zé)，這種情況下，善意相對人受到的損失便不會得到保護(hù)。其次，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提是相對人必須是善意的，否則也不存在無權(quán)代理人侵權(quán)的問題。另外，對于侵權(quán)而言，侵權(quán)的客體是絕對權(quán)，而無權(quán)代理中所保護(hù)的權(quán)利并非絕對權(quán)。[6]

因此，對于侵權(quán)責(zé)任說我們要根據(jù)該說的條件進(jìn)行細(xì)致分析。將具體案件事實與該說的條件相匹配進(jìn)而判斷。若該事實的前提和條件與侵權(quán)責(zé)任說相匹配，進(jìn)而可以主張侵權(quán)責(zé)任說，若不匹配，則無法適用侵權(quán)責(zé)任說。

（四）默示擔(dān)保契約說

該說認(rèn)為在無權(quán)代理行為中無權(quán)代理人既以被代理人名義與相對人訂立了合同，又以自己名義與相對人訂立了擔(dān)保合同履行的從契約（默示契約）。[7]該說將無權(quán)代理人對相對人的責(zé)任歸結(jié)于默示擔(dān)保契約責(zé)任，但是仍存在一定的問題?！皬钠跫s”純粹是法律抽象之?dāng)M制，過于擬制化，不完全符合當(dāng)事人的真實意志。同時，從契約具有從屬性，其以主契約的存在為前提。若主契約由于被代理人拒絕追認(rèn)而歸于無效，那從契約也不可能會獨立存在。[8]

因此，作為默示擔(dān)保契約的從契約是以主契約的存在為前提的，主契約都不存在，那從契約實際上也沒有存在的意義。

（五）法定特別責(zé)任說

該說是目前學(xué)界的通說，主要觀點是在狹義無權(quán)代理中無權(quán)代理人對相對人承擔(dān)的責(zé)任屬于法律特別規(guī)定的責(zé)任。該說存在一定的優(yōu)勢，即不以無權(quán)代理人的過錯作為其對相對人承擔(dān)責(zé)任的前提，對相對人而言是一種很大程度的保護(hù)。同時，由于無權(quán)代理人承擔(dān)的責(zé)任屬于法律的特別規(guī)定，因此對其的要求更為嚴(yán)格，無權(quán)代理人在此種情況下會更加謹(jǐn)慎地審視自己的行為，對自己的代理行為負(fù)責(zé)。但是，該說也會存在一定的問題。實際上，法律上的任何問題都能以法律規(guī)定的方式進(jìn)行規(guī)定，法律責(zé)任的概念過于寬泛。同時，該法律特別責(zé)任的具體法律依據(jù)并不明確。[9]

因此，雖然法定特別責(zé)任說屬于目前的通說，但是并不是十分完善，仍然存在一定的解釋空間。

綜上可知，針對無權(quán)代理人對相對人的責(zé)任而言，雖然存在五種學(xué)說，但是該五種學(xué)說中的一些學(xué)說有自己的優(yōu)勢，同時也會存在一定的不足。對于無權(quán)代理人對相對人責(zé)任的選擇，我認(rèn)為屬于學(xué)理爭議，并不影響無權(quán)代理人對責(zé)任的承擔(dān)。同時無論采取何種學(xué)說，都要根據(jù)具體案件事實，而不能僅僅依據(jù)學(xué)理觀點來判斷。

五、相對人所獲賠償之內(nèi)容

上述的學(xué)說爭議僅僅是學(xué)理分析，實際上對于相對人的保護(hù)而言意義甚微。對于相對人而言，對其最大力度的保護(hù)應(yīng)是損害賠償。但是我國《合同法》第48條第1款并沒有規(guī)定應(yīng)對相對人進(jìn)行何種賠償，同時《民法總則》第171條第3款和第4款也對于無權(quán)代理人的賠償內(nèi)容規(guī)定的不是十分明確，因此，需要具體討論一下在狹義無權(quán)代理中，無權(quán)代理人對相對人賠償?shù)膬?nèi)容，從而更好地保護(hù)相對人的利益。

對于無權(quán)代理人對相對人的賠償，應(yīng)根據(jù)具體情形進(jìn)行分析，從相對人和無權(quán)代理人兩方的角度，平衡雙方的利益。對于損害賠償?shù)膬?nèi)容，目前存在四種主張，第一，履行利益，指相對人在無權(quán)代理行為有效時，其根據(jù)合同可以獲得的利益；第二，信賴?yán)?，指相對人因相信無權(quán)代理行為有效而因此受到的消極利益損失；第三，相對人對于信賴?yán)婧吐男欣鎯烧呔芍鲝垼渌鲝埖男刨嚴(yán)娌坏么笥诼男欣?；第四，根?jù)無權(quán)代理人對無權(quán)代理行為的主觀認(rèn)知情況具體分析，若無權(quán)代理人對無權(quán)代理行為是不知道且不應(yīng)當(dāng)知道的，那么其僅賠償相對人信賴?yán)婕纯?；但若其對無權(quán)代理行為是明知或者應(yīng)當(dāng)知道的，則要賠償相對人履行利益。[10]

對于以上的主張，我更贊同第四種。第四種根據(jù)無權(quán)代理人對無權(quán)代理行為的主觀狀態(tài)不同進(jìn)行區(qū)分，從而確定不同的賠償內(nèi)容。既保障了相對人的利益，同時又在一定程度上對于無權(quán)代理人有了一定的保護(hù)，平衡了無權(quán)代理行為中雙方的共同利益，更好地符合了無權(quán)代理行為下利益保護(hù)的目的。

六、對《民法總則》第171條第3款、第4款之解釋

根據(jù)對以上內(nèi)容的分析，我們可以得知，在無權(quán)代理中，無權(quán)代理人對相對人賠償?shù)膬?nèi)容應(yīng)該兼顧無權(quán)代理人和相對人雙方的利益，應(yīng)該考慮雙方對無權(quán)代理行為的主觀認(rèn)知狀態(tài)。但是《民法總則》第171條第3款和第4款對于無權(quán)代理人的賠償內(nèi)容而言，并不明確。對于第3款而言，僅規(guī)定對于善意的相對人，其可以要求無權(quán)代理人履行債務(wù)或者就受到的損失主張賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益。該規(guī)定前半句是要求無權(quán)代理人履行合同上的責(zé)任，履行債務(wù)即承受的是履行利益的賠償，但是后半句在主張賠償時，卻規(guī)定賠償范圍不得超過追認(rèn)時相對人所能獲得的利益，這又體現(xiàn)了賠償?shù)膬?nèi)容是信賴?yán)?。因此，對于無權(quán)代理人對相對人的賠償內(nèi)容，《民法總則》現(xiàn)行規(guī)定并不是十分明確，需要進(jìn)一步進(jìn)行解釋。

通過上述對賠償內(nèi)容的分析，我認(rèn)為，在對于《民法總則》第171條第3款和第4款的解釋中，也要分別區(qū)分無權(quán)代理人和相對人雙方對于無權(quán)代理行為的主觀認(rèn)知程度。第171條第3款是相對人對無權(quán)代理行為主觀上為善意的情形，而第4款則是相對人主觀對無權(quán)代理行為并非善意的情形。既然已經(jīng)對相對人的主觀情形進(jìn)行了區(qū)分，那接下來就要進(jìn)而對無權(quán)代理人的主觀狀態(tài)進(jìn)行區(qū)分。

對于《民法總則》第171條第3款，前提是相對人為善意，因此，要進(jìn)而對無權(quán)代理人對無權(quán)代理行為的認(rèn)知程度進(jìn)行區(qū)分。若無權(quán)代理人對無權(quán)代理行為是明知或者應(yīng)知的，則其對相對人承擔(dān)的責(zé)任就應(yīng)該屬于履行利益損失，從而盡可能得保護(hù)善意相對人的利益；但是若無權(quán)代理人對于無權(quán)代理行為是不知的，他在此行為中便不存在可歸責(zé)性，因而在這種情況下，仍然讓其承擔(dān)履行利益賠償有失公允，因此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)而轉(zhuǎn)為信賴?yán)娴馁r償，賠償善意相對人因信賴將來可能發(fā)生的合同行為而造成的損失。

而對于第171條第4款，是在相對人并非善意的前提下無權(quán)代理人對相對人賠償?shù)某袚?dān)。在此情形下，該款規(guī)定要按照雙方的過錯程度來承擔(dān)責(zé)任。實際上，該款不需要再對無權(quán)代理人的主觀狀態(tài)進(jìn)行區(qū)分，按照過錯承擔(dān)責(zé)任已經(jīng)包含了無權(quán)代理人對無權(quán)代理行為主觀認(rèn)知的判斷。若無權(quán)代理人是善意的，那么他在此條款中的過錯為零，因此，應(yīng)由惡意的相對人承擔(dān)全部責(zé)任；若無權(quán)代理人自身也非善意，則要按照過錯程度與惡意的相對人共同承擔(dān)責(zé)任。

七、結(jié)語

對于無權(quán)代理人而言，其對相對人承擔(dān)的責(zé)任要根據(jù)不同情形具體區(qū)分。首先，承擔(dān)責(zé)任的前提應(yīng)該構(gòu)成代理，要根據(jù)代理的特征去進(jìn)行判斷，排除傳達(dá)的可能。其次，由于無權(quán)代理兩種形式的法律后果不同，因此在確定無權(quán)代理人的責(zé)任時還應(yīng)該先排除表見代理。與此同時，構(gòu)成無權(quán)代理行為后，被代理人對于無權(quán)代理行為的反應(yīng)對該行為的效力有很大的影響，因此應(yīng)該準(zhǔn)確分析被代理人是否追認(rèn)，同時根據(jù)具體事實判斷行為的形式，既考慮明示也要考慮默示。同時，即使學(xué)界對無權(quán)代理人對相對人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)存在很大爭議，但是責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)該依據(jù)具體事實進(jìn)行判斷，并且，對責(zé)任性質(zhì)的爭議并不會影響到無權(quán)代理人對相對人責(zé)任的承擔(dān)，但是對于賠償?shù)膬?nèi)容要同時兼顧無權(quán)代理人和相對人雙方的利益，在現(xiàn)今《民法總則》第171條已經(jīng)對相對人主觀狀態(tài)進(jìn)行區(qū)分的前提下，再依據(jù)善意相對人的情形對無權(quán)代理人的主觀狀態(tài)進(jìn)行區(qū)分，從而更好地維護(hù)雙方的利益。