王文韜

(安徽大學， 安徽 合肥 230601）

司法救濟途徑進入高校治理在我國經歷了一個曲折漫長的過程。在過去，由于我國深受特別權力關系理論的影響，司法救濟途徑一直被隔離在高校治理之外，高校學生的受教育權也無法得到有效的司法保護。隨著我國法制觀念的深入，這一情況得到了明顯的改觀。但是，理論界對高校治理中是否應當有司法介入，以及司法介入的限度、范圍仍然存在爭議。不同法院在對高校學生管理糾紛案件是否進行審查，審查的具體限度等問題上所持的態(tài)度也不盡相同。當前，迫切需要以特別權力關系理論為落腳點，來研究高校治理過程中司法介入的發(fā)展與突破，使得我國高校學生的受教育權能夠獲得充分的司法保護。

一、特別權力關系理論之歷史沿革

根據(jù)行政主體在對行政相對人實施行政活動時是否憑借權力手段，可將行政法律關系分為權力關系與非權力關系。權力關系由兩種關系共同構成，其一為一般權力關系；其二為特別權力關系。按照目前學界的通說理論，特別權力關系是指行政主體因為特別的法律原因，為了實現(xiàn)特殊的行政目標，在一定范圍內對行政相對人具有概括的命令強制權力，而行政相對人負有服從義務的行政法律關系。從特別權力關系理論的誕生以及發(fā)展來看，其最初源自于19世紀末期。當時，該理論率先在德國萌芽，隨后被日本以及中國臺灣地區(qū)引入自身立法?？梢哉f，特別權力關系理論不管在理論層面還是實踐方面，對行政法的發(fā)展均存在著廣泛的影響。我國雖然沒有在法律制度中明確規(guī)定特別權力關系理論，但是由于我國自身的歷史背景、法律體系等諸多原因，特別權力關系理論仍然對我國法治發(fā)展的進程中有著不可磨滅的影響。在特別權力關系中也將教育關系涵蓋在內。因此，特權權力關系理論與我國高校治理中司法介入的發(fā)展具有非常密切的聯(lián)系。

（一）特別權力關系理論的起源與發(fā)展

特別權力關系產生于19世紀后期的德國，當時德國行政法的發(fā)展處于“警察國時期”，強調國內的行政權均須由中央領導掌握。德國19世紀后期著名的法學家保爾·拉班德（Paul Laband）首次提出“特別權力關系”這一概念，借此來解釋和說明當時封建領主與雇員之間的關系。德國學者奧托·邁耶（Otto Maye）為特別權力關系理論的集大成者。拉班德只是從官吏與國家的角度來構建特別權力關系理論，而奧托·邁耶則是以更為寬廣的視野來論述和分析，使該理論的適用范圍得以有效擴大。依照奧托·邁耶的觀點，特別權力關系主要指的是，“基于特別的原因（法律規(guī)定或本人同意等），為了公共管理的特定需要，為所有在這些特別的相互關系之中的人所創(chuàng)設的”。在這一階段，特別權力關系理論已不僅僅適用于官吏與國家之間，它同時也在學校同受教育者兩者間適用，上述兩者間存在的此類特別權力關系之所以產生，歸根結底是由于相對人（學生）的自愿加入。特別權力關系不適用法律保留原則，特別權力關系主體（如學校）享有在一定領域、一定范圍內的概括性的強制命令權，相對人對此只能容忍和接受，對所產生的相關爭議不得尋求司法救濟。

（二）特別權力關系理論的興盛

在德國率先誕生的特別權力關系理論在被引入日本立法實踐后得到了有效的發(fā)展，其覆蓋領域得以進一步擴大，將公立學校與學生之間的在學關系也納入特別權力關系理論的適用范圍。我國國民政府時期，對日本的特別權力關系理論幾乎是全盤引進，并應用于國內各個領域的行政關系中。

（三）特別權力關系理論的修正與完善

二戰(zhàn)后，由于德國、日本等國的集權主義給世界帶來了巨大的災難，社會各界開始對此進行反思，法治原則開始適用于社會的各個角落。與此同時，特別權力關系理論也在司法實踐中得到了修正與完善。上世紀40年代末，《德國聯(lián)邦基本法》正式出臺，其中明確規(guī)定，無論是何人，只要其合法權利遭受來自于國家公權力的侵害，其都享有起訴的權利。它強調了對國家的所有領域均須用法治的原則來進行約束。德國的學者烏勒建立了著名的“基礎關系與管理關系理論”，從而縮小了特別權力關系的適用范圍。這一理論得到了法院判例的支持。在這一理論中，公立學校學生身份資格的取得以及學校不授予學生學位、學校開除學生學籍等事項均屬于基礎關系；公立學校對學生的住宿管理、學業(yè)考核等事項，都應當歸為管理關系的范疇。在基礎關系中，行政主體所做的行為視為行政處分，在發(fā)生糾紛時相對人可以采取以訴訟為代表的司法救濟途徑實現(xiàn)救濟。就管理關系而言，行政主體所作出的行為依舊被認定為是一種內部行為，而不是行政處分，依然適用特別權力關系理論。此時在德國高校的治理過程中，司法便有了一定的介入空間。1976年黑森州高級行政法院在判決中認定文化部長的教育改革措施違法，并確定如下觀點：基本法規(guī)定的法治國家原則和議會民主原則要求立法機關自行做出有關教育領域的重要決定，而不能放任給教育行政機關。同期，德國法院作出了一系列審判，并基于此確立了“重要性理論”，認為不管是給付行政還是干涉行政，只要是影響到人民基本權利實現(xiàn)的重要事項，都需要在法律中加以明確規(guī)定。由于受到德國的影響，二戰(zhàn)后日本也在不斷地修正完善其傳統(tǒng)理論，但不可否認，特別權力關系理論依舊對日本產生了顯著的作用和影響。

二、特別權力關系理論對中國高校治理的影響

針對特別權力關系理論對我國高校治理工作所產生的作用與影響，當前學界并沒有達成統(tǒng)一意見，主流意見有兩種：其一表示，我國內地的高校治理過程中并沒有受到來自于特別權力關系理論的作用影響。部分學者還立足于高校與學生彼此間的關系這一角度專門就特別權力關系理論進行研究，認為中國無須引入特別權力關系理論，因為該理論同中國法治精神的要求是背道而馳的。其二表示，盡管中國內地并未在現(xiàn)行的法律制度中特別規(guī)定高校與學生之間適用特別權力關系理論，然而在高校治理時不可避免的受到來自于特別權力關系理論的作用和影響。主張這一觀點的學者表示，大學同學生彼此間所具有的法律關系是復雜的，其中不僅涉及隸屬型法律關系，同時也涵蓋平權型法律關系。我國法律對于高校自主管理權利的確認和維護，可以理解為法律對于高校作為一種公法人內部“特別權力關系”的確認和肯定。

依照筆者的觀點，我國高校的治理不管是在理論上還是在實踐中，都有著特別權力關系理論的影子。在我國關于高校治理的立法和司法中，特別權力關系理論均有著很多體現(xiàn)。立法方面，1995年《中華人民共和國教育法》的出臺，并沒有使得司法途徑真正成為高校學生管理糾紛的解決途徑，也沒有使得法學界、教育學界等眾多研究者對特別權力關系理論進行進一步地思考和質疑。《行政訴訟法》中對此也沒有相應的規(guī)定，沒有將高校在實際管理過程中同學生間所產生的涉及管理方面的矛盾與糾紛納入行政訴訟的范疇予以受理。就司法實踐來看，不少法院常常將其視為特別權力關系，以此將此類教育行政案件的起訴拒之門外。如2003年的“重郵案”，重慶郵電大學向自己學校的一位女同學作出勒令退學的決定，原因是由于該女同學在校期間談戀愛懷孕。該女生向重慶市南岸區(qū)法院提起訴訟，法院以該決定屬于高校內部的管理行為而作出駁回起訴的裁定。再如2002年5月，北京某所大學的在校學生嚴某由于在考試中作弊，因而該高校勒令其退學。嚴某對學校給出的處分決定表示不服，進而提起訴訟。法院以這一糾紛不屬于法院直接受理行政案件的范圍，裁定不予受理。由此可見，特別權力關系理論與我國高校治理的司法介入及其限度間有著密不可分的關系，是司法救濟途徑無法較為全面介入高校治理中的主要原因。

三、特別權力關系理論在我國司法介入高校治理方面的突破

（一）在立法方面的突破

在高校治理過程中，從立法方面對司法介入進行規(guī)定經歷了從無到有的過程。主要可以分為三個階段。

第一個階段，法律中沒有規(guī)定對于高校學生管理糾紛案件能夠提起行政訴訟。上世紀80年代，試行版的民訴法中規(guī)定，“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定?！比欢?，該法中并未提及對高校能夠提起有關高校學生管理糾紛的訴訟。因此在這個時期，特別權力關系理論在我國高校與學生之間的關系有著很強的影響力。

第二個階段，行政訴訟保護的范圍得到了擴大。1989年4月4日全國人民代表大會公布的《行政訴訟法》通過概括和列舉并行的方式明確了行政訴訟的案件受理范圍。該法規(guī)定除了具體列舉的人民法院受理的行政訴訟案件類型，人民法院還受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。在1989年頒布的《行政訴訟法》中列舉的人民法院受理的具體行政訴訟案件類型中并沒有高校學生管理糾紛案件。換言之，學生如果想采取司法救濟的途徑來保障自己的受教育權等權利，那么要看在其他法律、法規(guī)中有沒有規(guī)定。在當時的法律法規(guī)中，如1980年《學位條例》、1986年《義務教育法》對此均無規(guī)定，直到1995年3月《教育法》頒布后，才對受教育權的司法救濟途徑進行了相關規(guī)定?！督逃ā分刑貏e提到，對于受教育者而言，其享有以下諸多權利：一是申訴權，當學校對受教育者進行處分，受教育者不服的，可向有關部門就此提起申訴；二是針對學校、教師對其人身或財產等方面的合法權益加以侵犯的情況，受教育者可據(jù)此提起申訴，或是依照相關法律的規(guī)定向人民法院起訴。該法出臺后，在高校治理過程中的司法介入有了相關法律的支持，高校學生的“受教育權”被推定進入行政訴訟的受案范圍。

第三個階段，通過一系列的立法，更加明確了可以通過司法介入的途徑來解決高校學生管理糾紛案件。1994年全國人民代表大會頒布的《行政復議法》增加了受教育權保護的條款，1999年，最高院為確保行政訴訟法更好地在司法實踐中貫徹實施，出臺了司法解釋，再一次擴大了行政訴訟案件的受理范圍。其中不再強調學生只有在被學校侵犯人身權、財產權的情況下，才能采用司法途徑進行救濟。

經過上述的三個階段，我國對高校治理過程中的司法介入在立法上從無到有，并且高校治理過程中的受教育權也加入了行政訴訟的受案范圍，這是立法上對特別權利關系理論的巨大突破。但是，有關高校治理的司法介入的具體規(guī)定及其確切的范圍、限度在《行政訴訟法》中并未明確規(guī)定。不管是理論研究方面還是司法實踐過程中，依舊出現(xiàn)許多矛盾和爭議之處。不同法院由于對高校治理的司法介入的范圍、限度認識不同，因而經常對于同一類案件作出不同的判決，使得司法救濟不能成為高校學生維護自己權益的有力保障途徑。

來到巫溪縣城，龔正銀走了好幾家移動營業(yè)廳，都不好意思開口。當他走到恒翔移動營業(yè)廳時，見一個女營業(yè)員很和氣。龔正銀想：這個姐姐面善，也許能幫助我。于是，他鼓起勇氣，低聲對這個女營業(yè)員說：“姐姐，您可以賒我30元話費嗎？”營業(yè)員陳艷愣住了，問清原因后，她真的給龔正銀充了30元話費。

（二）在司法方面的突破

由前文的分析可知，學生和大學彼此間的關系屬于特別權力關系傳統(tǒng)領域的范疇，我國立法就學校對學生合法權益加以不法侵害這一行為并沒有通過司法救濟途徑來解決的明確規(guī)定。

1997年，劉燕文對北京大學不授予其博士學位的行為提起行政訴訟，法院便以“尚無此法條為由”不予受理。一直到1998年的“田永訴北京科技大學案”，使得司法救濟途徑開始進入到高校治理中。在該案中，法院將高校視為行政訴訟法中法律法規(guī)授權組織，使其具有行政主體資格，將其公共管理行為認定為行政行為，從而實現(xiàn)司法救濟在高校管理領域中的適用。盡管這只是法院通過法律解釋的方式來使得高校具有被告資格，但這確實是特別權力關系理論在我國高校治理過程中的一大突破，自此法院主動開啟了吸收外國法治經驗的大門。隨后，“劉燕文訴北京大學不授予博士學位案”等引起人們廣泛關注的案件相繼出現(xiàn)，高校在特定的情況下作為被告已經得到了社會各界的廣泛接受。在此后，新行政訴訟法將傳統(tǒng)的立案審查制修改為立案登記制，擴大了行政訴訟的受案范圍，為訴訟等司法解決途徑介入高校治理這一傳統(tǒng)特別權力關系領域提供了又一新的有效工具。

四、特別權力關系理論的發(fā)展趨勢與我國高校治理中司法介入的未來

（一）特別權力關系理論的發(fā)展趨勢

從前文對特別行政關系理論在德國、日本、臺灣等國的發(fā)展過程的梳理，以及結合特別權力關系理論對中國法律制度產生的影響，不難看出，特別權力關系理論有如下兩個方面的發(fā)展趨勢。

1.特別權力關系理論的適用范圍在不斷縮小

在奧托·邁耶構建的完整的特別權力關系理論中，特別權力關系理論的適用范圍非常大，對社會中的許多方面都有著很強影響。在當代，類似于醫(yī)院、圖書館、博物館等公共營造物與其使用者之間的關系已經轉變?yōu)槠胀ǖ拿袷禄蛐姓P系，而不再適用特別權力關系理論。即使目前在我國高校與學生之間，仍然有很多方面均適用特別權力關系理論，但是隨著中國特色社會主義法律體系的健全與完善，特別權力關系理論在我國高校治理司法介入方面也不斷取得突破。

2.特別權力關系中相對一方基本權利的限制應當有法律依據(jù)

（二）我國高校治理中司法介入的未來

盡管特別權力關系理論在我國高校治理過程中的立法、司法方面都逐漸得到突破，越來越多的高校學生管理糾紛案件得到法院的受理和較為公正的判決，使得高校學生所應當獲得的受教育權得到切實的保障。但是，基于《行政訴訟法》對高校治理中的司法介入并沒有明確的規(guī)定，全國各地不同法院的法官對法律規(guī)定有著不同的理解和解讀。很多法院對于高校學生管理糾紛案件仍然以“屬于高校內部的管理行為”、“不屬于法院直接受理案件的范圍”、“法律中尚沒有有關高校治理中司法介入的規(guī)定”等理由不予受理或者是駁回起訴。因此，有必要加強對特別權力關系理論的研究，切實促進我國司法介入高校治理在立法和司法上的進一步突破。

1.通過立法來進行完善

首先，我國的立法機關應當進一步對《行政訴訟法》進行修改和完善，來解決包括高校管理糾紛在內的特別權力關系領域的受案范圍問題，尤其是在高校治理過程中與學生受教育權息息相關的事項。在世界層面上，《世界人權宣言》等國際法文件都確定了受教育權作為人類重要的基本權利的地位；在中國層面上，我國利用憲法保障的方式同樣明確了教育權的法律地位以及重要性。因此，從全面貫徹實施憲法的角度來看，應當在《行政訴訟法》中對高校治理過程中與學生發(fā)生的有關受教育權的糾紛作出明確規(guī)定，以保障公民的基本權利。依照我國不少學者的觀點，目前我國所采用的《行政訴訟法》的相關規(guī)定已經有點不合時宜，應當對其進行必要的修改，并將涉及學生受教育權保護的相關內容納入其中。馬懷德認為，當前，我國行政訴訟法中存在著一個重要問題，就是將私法上的權利覆蓋了全部基本權利，這種做法既不全面、也不科學，同時對行政相對人的利益保護來說是不盡如人意的。最高院副院長江必新表示，應當明確將人身權、財產權以外的其他行政行為納入行政訴訟的受案范圍。

2.明確界定司法介入高校管理糾紛的具體范圍

其次，必須有效劃定司法介入高校管理糾紛的具體范圍。根據(jù)我國《憲法》的相關規(guī)定，我國公民享有下述自由：一是科學研究；二是文學藝術創(chuàng)作；三是其余文化活動。由此可見，高校是具有一定自治性的組織，其自治性主要包括辦學自治、行政管理自治及學術研究自治。高校的這一特點在其他法律如《高等教育法》、《教育法》中也均有條文規(guī)定予以體現(xiàn)。因此對高校治理過程的司法介入肯定不能等同于對其他行政機關的審查。高校在治理的過程中與學生發(fā)生的糾紛，涉及到很多層面，不能全部只由司法途徑來解決。如果將因學校對學生的服裝管理，課業(yè)成績評定、以及課程安排等事項發(fā)生的糾紛，均納入法院的受理范圍，那么一方面，會使得學校內部的紀律無法實施，形同虛設，影響高校自身的科研、教育和管理；另一方面會大大增加法院審理案件的負擔，使得法院現(xiàn)有的資源難以勝任。因此，在這一方面，我們可以借鑒吸收德國、日本已有的經驗，將一部分的具體事項通過列舉的方式在立法中明確規(guī)定出來，例如學籍處理類行為、招生考錄類行為、學位管理類行為、學位證書管理類行為等。