論董事自我交易中的公平檢驗法

成亞梅

摘 要： 公平檢驗法（Fairness Test）是美國在Weinberger v.UOP一案中發(fā)展出來的針對董事忠實義務(wù)的司法審查標準，該標準要求從機會交易公平和價格公平的角度，全方位檢視董事自我交易是否存在侵害公司利益的可能。我國當(dāng)前的立法和司法實務(wù)都有引入該標準的必要，但在引入時，應(yīng)注意從交易是否已充分告知非利害關(guān)系人或經(jīng)其同意的縱向角度，以及不同交易類型的橫向角度，有區(qū)別地采取不同的適用方法。

關(guān)鍵詞： 董事;自我交易;忠實義務(wù);公平檢驗法

中圖分類號：D922.291.91???? ?文獻標識碼：A????? 文章編號：1008-4428（2018）10-0155-02

股份有限公司通過關(guān)系企業(yè)持股以增加自身控制權(quán)為我國之常態(tài)，關(guān)系企業(yè)董事同時對兩家以上公司負有忠實義務(wù)的情形早已屢見不鮮。例如，在常見的以“兩步走”的方式實現(xiàn)的公司合并中，并購公司會先取得目標公司的控制性持股或董事席位，之后再利用其對目標公司的董事會、股東會的影響力作出兩家公司合并的決議;然而，在合并的過程中，并購公司為維護自身利益，可能通過影響程序或者實體的價格制定，而損害目標公司的股東權(quán)益。這時，在類似的母子公司合并案中，司法審查該怎樣介入，是很值得研究的問題。

從利害沖突的角度而言，在母子公司合并案中，兼任兩家公司的董事會產(chǎn)生某種狀態(tài)的利益沖突，因為董事對并購公司及標的公司同時負有忠實義務(wù)。換言之，對于兩家公司來說，這些董事都是利害關(guān)系人，因而可能會基于不同的立場，產(chǎn)生利益權(quán)衡和選擇的問題，此時，兼任的董事實際上處于自我交易的狀態(tài)中。在子公司以董事不履行忠實義務(wù)而要求追究董事侵權(quán)責(zé)任時，如何判斷兼任董事是否做到同時向兩家公司合理履行忠實義務(wù)，避免侵害任何一方面的股東利益成為解決問題的關(guān)鍵。美國著名的Weinberger v.UOP一案中，法官運用的公平檢驗法（Fairness Test），或許能提供很好的經(jīng)驗。

一、 用怎樣的標準來審查董事自我交易才是合適的？

一個好的審查標準，應(yīng)該既符合立法政策目的，同時又在實踐上具有較強的可操作性。另外，好的審查標準還應(yīng)具有較高的效率，即適用所帶來的成本不應(yīng)高過公平性所能帶來的收益。美國學(xué)者Anderson認為，對于規(guī)制董事自我交易而言，無論采用何種標準，都希望能夠達成以下目的：一是降低自我交易中董事產(chǎn)生謀取私利，損害公司或股東利益的動機的概率;二是能促進對社會有利的自我交易，而不是導(dǎo)致對社會整體有利的自我交易因嚴苛的司法審查標準而不能達成。在此基礎(chǔ)上，筆者認為，在審查處理董事自我交易是否合理時所采用的標準，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

（一）符合公司法的立法目的，做到既能夠促使董事以此標準為基點做出符合公司和股東利益的行為，又不過度干預(yù)公司的內(nèi)部自治，從而影響董事做出有利于社會的交易。

（二）能夠為法官提供一個系統(tǒng)且符合邏輯的框架，來判斷董事在特定交易中，是否已盡到忠實義務(wù);并且，當(dāng)董事沒有盡到其義務(wù)時，該標準還可用來判斷董事的賠償責(zé)任。

（三）能夠避免處理案件時程序的效率低下，并且能將案件成功解決的可能性維持在較高水平。

二、 我國相關(guān)立法現(xiàn)狀和存在的問題

（一）我國的立法現(xiàn)狀

在《公司法》中，第148條是對董事忠實義務(wù)的原則性規(guī)范，該條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！倍鴮Χ伦晕医灰椎母爬ㄐ砸?guī)定體現(xiàn)在第21條：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！本唧w規(guī)制則體現(xiàn)在第149條第1款：“董事、高級管理人員不得有下列行為：……‘違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。”另外，《上市公司章程指引》第97條也有類似規(guī)定。

《上市公司收購管理辦法》第八條和《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》針對在上市公司收購和重大資產(chǎn)重組這兩種特定交易中，概括性地規(guī)定了董事的忠實義務(wù)，其內(nèi)容也可以作為針對董事自我交易的規(guī)范。

（二）我國現(xiàn)行立法存在的問題

筆者認為，我國現(xiàn)行立法對于規(guī)范董事自我交易而言，至少存在兩大問題：

1. 現(xiàn)行立法所規(guī)制到的董事自我交易類型有限

首先，《公司法》第148條和第21條雖明文表示公司的負責(zé)人應(yīng)盡到忠實義務(wù)，但并未就可能產(chǎn)生利益沖突的交易類型加以規(guī)范，只有在第149條隱含了董事自我交易的批準程序，但對董事披露義務(wù)以及對自我交易的審查方法，卻都不置一詞。其次，即便在規(guī)定最為細致的滬深兩地交易所上市規(guī)則中，雖然明確了關(guān)聯(lián)董事的范圍，實際上擴大了董事自我交易規(guī)范的適用對象，然而實際上，該規(guī)則只是程序性規(guī)定，并未對這些關(guān)聯(lián)董事進行交易時應(yīng)負何種具體的義務(wù)以及違反時的法律責(zé)任加以規(guī)范。

在這種范圍相當(dāng)狹窄的規(guī)定里，不僅對董事自我交易的內(nèi)涵沒有詳細的說明，導(dǎo)致難以認定對哪些董事的行為應(yīng)納入董事自我交易;并且，現(xiàn)有的規(guī)制基本上只集中在交易表決這個環(huán)節(jié)。這些直接造成現(xiàn)行立法所能規(guī)制到的董事自我交易類型極為有限。

2. 針對董事自我交易的司法審查標準缺失

美國公司法學(xué)家艾森伯格將法律所設(shè)定的標準從功能面分為兩種：一種是行為標準，指規(guī)范行為人在特定活動中應(yīng)如何行為或如何扮演其角色;另一種為審查標準，是司法機關(guān)用以審查行為人是否依行為標準為之，以決定是否要行為人承擔(dān)法律責(zé)任的標準。之所以要對同一行為采用兩種不同法律標準，主要原因在于：我們生活在一個信息不完全的世界，在許多的法律領(lǐng)域中，這兩個標準處于重合的狀態(tài);但在商事活動及相關(guān)法律領(lǐng)域中，因為決策所需要的信息和決策者所能取得的信息常常有差距，加上外部環(huán)境的快速變化。如果司法機關(guān)以一種“事后諸葛”的態(tài)度，用和行為標準相同的標準去這些決策，就可能對決策者產(chǎn)生不公，也將使他們因害怕法律責(zé)任，而采納風(fēng)險最小、但未必對股東最有利的決策。因此在公司法中，“董事的行為標準”和“司法機關(guān)審查該行為的標準”并不完全相同。

雖然這種區(qū)分方法的必要性還有待研究，但我國現(xiàn)有立法確實對如何檢驗董事在自我交易時是否已履行忠實義務(wù)以及帶來的結(jié)果公平與否缺乏明確的審查標準，進而使法律中關(guān)于董事忠實義務(wù)以及規(guī)制董事自我交易的規(guī)范之實用性大為降低。也許有人認為，公平檢驗法本事美國司法實務(wù)發(fā)展的結(jié)果，因此應(yīng)通過國內(nèi)司法自行發(fā)展審查原則，而不必在立法上加以規(guī)范。然而，我國司法向來處于被動，如法律中未明確說明具體的審查標準和方法，則鮮有法官敢貿(mào)然適用。

（三）我國相關(guān)案件的實務(wù)操作情況

在司法實務(wù)中，依照“誰主張、誰舉證”的舉證原則，原告倘若主張董事的自我交易缺乏公平，給公司和自身造成損失，則必須承擔(dān)舉證責(zé)任。但由于在此類糾紛中，原告通常處于被動地位，董事占據(jù)著信息、資料、人際關(guān)系等方面的優(yōu)勢，所以原告很難勝訴。而一旦適用公平檢驗法后，如果董事的自我交易存在違反忠實義務(wù)的可能，那么被告就必須自行舉證交易符合公平性的一般要求。因此，在我國控股股東及其董事過于強勢和自利，損害小股東利益的事件頻發(fā)的大環(huán)境下，公平檢驗法的適用無疑將有助于保護中小股東的利益。

此外，筆者尚未發(fā)現(xiàn)國內(nèi)有以公平檢驗法來判斷判定董事是否違反忠實義務(wù)的案例。因此，如果能參考UOP案中關(guān)于交易是否是公平的考量標準，則可以為我國司法實務(wù)提供判斷忠實義務(wù)的明確標準。但是，值得說明的是，該方法的重點是對整體公平性的審查，并非只是指公平性標準可截然區(qū)分為交易公平和價格公平而已。

（四）小結(jié)——我國有必要引入公平檢驗法

如前所述，我國現(xiàn)行立法所能規(guī)制到的董事自我交易類型極為有限，對于多數(shù)類型，只能通過關(guān)于董事忠實義務(wù)以及規(guī)制自我交易的總括性規(guī)定來處理。但是，面對這樣的總括性規(guī)定，已有人提出應(yīng)當(dāng)建立公平性審查，但建立一項審查制度就必須有審查方法的存在。

從程序上講，公平檢驗法的適用，不但可充實審查忠實義務(wù)的標準，更可令法官在依《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條調(diào)整舉證責(zé)任分配時，有明確具體的調(diào)整基礎(chǔ)。引入該標準所達到的效果，將是“由于利益沖突的關(guān)系，公司的受任人無法保護股東的利益，因而法院提供一個補充的保護程式，使對股東負有義務(wù)的受任人一個嚴格的負擔(dān)，證明其行為已達到適當(dāng)”，從而轉(zhuǎn)移原告的舉證責(zé)任，減輕其負擔(dān)。

三、 總結(jié)

綜合上述，在審查董事自我交易的案件中引入公平檢驗法無論對我國立法還是司法實務(wù)都有重要意義。而為配合該標準的引入，應(yīng)將對董事自我交易的規(guī)范分為訴前適用的和訴訟適用的。訴訟前，除要求披露相關(guān)信息，并禁止未經(jīng)程序的自我代理外，在類似并購等控制權(quán)轉(zhuǎn)移的交易里，更應(yīng)強制要求非利害關(guān)系人事前同意;訴訟時，不能斷然因董事違反了訴前的行為要求而認定交易不當(dāng)，進而認定構(gòu)成董事侵權(quán)責(zé)任，而是運用公平檢驗法來審查，并在一般情況下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，但如果交易已充分告知非利害關(guān)系人或經(jīng)其同意，則由原告舉證。

公平檢驗法在美國的運用已有時日，而我國仍尚未起步。美國的公司制度和資本市場特征與我國多有不同，所以唯有通過實務(wù)上的進一步摸索，才能將這一“舶來品”徹底消化，不至于造成“南橘北枳”的尷尬。

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