摘要：各領(lǐng)域科學(xué)技術(shù)的蓬勃發(fā)展使得當(dāng)今現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展步伐也越來(lái)越快，伴隨著科學(xué)技術(shù)的不斷更新，及其在各領(lǐng)域應(yīng)用的多元化，由科學(xué)技術(shù)應(yīng)用產(chǎn)生的新技術(shù)、新行業(yè)也更離不開法律的保駕護(hù)航。其中，醫(yī)學(xué)作為人類自我探索和自我治療的重要科學(xué)，其所產(chǎn)生的各項(xiàng)新技術(shù)在給人類帶來(lái)各項(xiàng)福音的同時(shí)，也引發(fā)了道德、倫理和法律等諸多問(wèn)題，而代孕作為一種新興輔助生殖技術(shù)，一直以來(lái)也飽受爭(zhēng)議。本文旨在通過(guò)對(duì)于代孕問(wèn)題的法律認(rèn)定的法律問(wèn)題進(jìn)行探討，希望為代孕這項(xiàng)技術(shù)的未來(lái)發(fā)展提供有效的借鑒。

關(guān)鍵詞：代孕 代孕合同 法律問(wèn)題

關(guān)于人類的誕生，從中國(guó)的女媧西方的亞當(dāng)夏娃到達(dá)爾文進(jìn)化論的出現(xiàn)，這已經(jīng)不再是個(gè)迷題。進(jìn)入了21世紀(jì)，科學(xué)技術(shù)正在蓬勃發(fā)展，也讓生育方式不再唯一，試管嬰兒成了許多家庭的福音，代孕也不可避免地進(jìn)入了人們的視野。

一、代孕發(fā)展現(xiàn)狀

在21世紀(jì)這個(gè)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的時(shí)代，代孕已經(jīng)成為一種處于法律邊緣的行業(yè)。自上世紀(jì)90年代初，泰國(guó)代孕產(chǎn)業(yè)就已存在。具統(tǒng)計(jì)顯示，2014年度，可以進(jìn)行代孕手術(shù)的泰國(guó)醫(yī)院（包含公立和私立醫(yī)院），已有45家之多，其內(nèi)共有240名執(zhí)業(yè)醫(yī)生。然而，其法律法規(guī)對(duì)產(chǎn)業(yè)的規(guī)范確極度缺乏。近年來(lái)，隨著泰國(guó)政府嚴(yán)打代孕產(chǎn)業(yè)，曾經(jīng)欣欣向榮的泰國(guó)代孕自此一蹶不振。而代孕在歐盟國(guó)家是明令禁止的，在美國(guó)僅有個(gè)別州合法。因此，去美國(guó)代孕成了很多家庭的出路，代價(jià)則是一筆十分昂貴的代孕費(fèi)用。而看中國(guó)，代孕雖是一種明令禁止的行為，但仍有一些不法分子從這個(gè)渠道獲得很多好處。在這背后，黑色產(chǎn)業(yè)鏈悄然形成。區(qū)別于走私和拐賣兒童，代孕中介機(jī)構(gòu)將自己包裝成為造福萬(wàn)千不孕不育家庭的“救世主”，不斷利用法律、制度的漏洞和缺陷獲得巨額利潤(rùn)，利潤(rùn)之大堪比毒品販賣，而且這一現(xiàn)象還可能誘發(fā)其他形勢(shì)的犯罪。

二、代孕現(xiàn)象產(chǎn)生的緣由

首先，社會(huì)節(jié)奏的不斷加快使得人們都生育觀念發(fā)生著改變，從傳統(tǒng)的多子多福到現(xiàn)代的少生優(yōu)生。在全面放開二孩政策的國(guó)家背景下，許多90后表示自己并不愿意生小孩，因?yàn)閺膽言械脚惆楹⒆映砷L(zhǎng)都需要大量的時(shí)間與精力，以及現(xiàn)在很多公司都沒(méi)有帶薪產(chǎn)假，那么孩子出生了由誰(shuí)來(lái)養(yǎng)呢？也有人表示，我連自己都生活都掌握不了，又怎么可能再帶一個(gè)孩子呢？這種情況下，代孕就成了有一定經(jīng)濟(jì)能力的家庭的選擇。其次，使用代孕技術(shù)的另一部分，則是LGBT群體，社會(huì)的發(fā)展使得對(duì)于人們的性取向問(wèn)題變得不再禁忌，多數(shù)地區(qū)的同性婚姻合法，使得他們擁有了尋找自己幸福的權(quán)力，而代孕就成為了他們的不二之選。再者，代孕的巨額利潤(rùn)使得不法分子覬覦，為了獲得利益，不少不法分子選擇鋌而走險(xiǎn)。在泰國(guó)，越南等地不少婦女被非法監(jiān)禁，被迫進(jìn)行代孕。生育觀念的改變，LGBT群體的需要，代孕背后的暴利都是使得代孕現(xiàn)象迅速發(fā)展的緣由。

三、代孕背后的法律問(wèn)題分析

（一）代孕機(jī)構(gòu)是否合法

首先，代孕機(jī)構(gòu)在我國(guó)是非法機(jī)構(gòu)。代孕這一項(xiàng)技術(shù)在我國(guó)是明令禁止的.而代孕之所以游走于地下產(chǎn)業(yè)也是基于這一點(diǎn)。關(guān)于這一點(diǎn)，可以參照《人類輔助生殖技術(shù)管理頒發(fā)》第二十二條：開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬(wàn)元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（二）實(shí)施代孕技術(shù)的；（三）使用不具有《人類精子庫(kù)批準(zhǔn)證書》機(jī)構(gòu)提供的精子的；（六）經(jīng)指定技術(shù)評(píng)估機(jī)構(gòu)檢查技術(shù)質(zhì)量不合格的；（七）其他違反本辦法規(guī)定的行為。那么由此便可獲悉，代孕這一技術(shù)在我國(guó)是非法的，使用這種技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)則顯然也是非法的。

（二）代孕合同是否具有法律效力

那么，在代孕這項(xiàng)技術(shù)都已經(jīng)被明令禁止的情況下，代孕合同又是否具有法律效力呢？答案是很明顯的，代孕合同不具備任何法律效力。根據(jù)《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無(wú)效：（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的。在代孕既然屬于違法行為的前提下，以此構(gòu)建的代孕合同即使聽上去十分正式但它依舊是一紙空文不具備任何法律效力，只不過(guò)是徒有其表而已。

（三）代孕家庭遺棄孩子后，代孕母親是否擁有撫養(yǎng)孩子的義務(wù)

如果在代孕這一項(xiàng)活動(dòng)正式完成后，代孕母親已將孩子移交給代孕家庭的情況下，代孕家庭因?yàn)橐恍┰蜻z棄了這個(gè)孩子，那代孕母親又是否擁有撫養(yǎng)這個(gè)孩子的義務(wù)呢？首先，子女贍養(yǎng)的定義是父母有責(zé)任和義務(wù)撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)子女，是父母對(duì)子女行使的一項(xiàng)個(gè)人權(quán)利。撫養(yǎng)具有婚生撫養(yǎng)與非婚生撫養(yǎng)之分，在代孕家庭遺棄這個(gè)孩子后，根據(jù)沒(méi)有法律效力的合同，代孕家庭與孩子并沒(méi)有構(gòu)成收養(yǎng)關(guān)系，代孕家庭也并不需要實(shí)行撫養(yǎng)子女的義務(wù)。同時(shí)根據(jù)《收養(yǎng)法》第二十三條：從收養(yǎng)關(guān)系采用之日起，父母與子女的權(quán)利義務(wù)、父母與子女關(guān)系的法律規(guī)定、養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于子女與父母的近親屬關(guān)系的規(guī)定。養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，領(lǐng)養(yǎng)子女與父母及其近親之間的權(quán)利義務(wù)由建立領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系消除?？梢钥闯觯优c代孕家庭沒(méi)有收養(yǎng)關(guān)系。從法律上親生母親依然有著撫養(yǎng)孩子的義務(wù)。所以在代孕家庭遺棄了孩子后，代孕母親依然具有撫養(yǎng)孩子的義務(wù)，并不能夠獨(dú)善其身。

（四）代孕過(guò)程中，代孕母親違約代孕家庭是否能夠索要賠償

如果在代孕過(guò)程中，代孕母親因?yàn)榉N種原因單方面違約，不愿意將這個(gè)孩子還給代孕家庭，破壞了他們所簽訂的代孕合同。根據(jù)《合同法》第一百零八條當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。但是，由于代孕合同是不具備法律效力的，那么代孕家庭便不能以此來(lái)為依據(jù)。如果在代孕家庭與孩子形成收養(yǎng)或撫養(yǎng)關(guān)系的情況下，代孕家庭便可以以賠償權(quán)利人的身份，向代孕母親索要賠償。關(guān)于賠償權(quán)利人其定義為：賠償權(quán)利人是指因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受損害的受害人、依法由受害人承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的被撫養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬。而對(duì)于其中的間接受害人，指的是撫養(yǎng)來(lái)源受到損害的人，是死者生前扶養(yǎng)的人。顯然，代孕家庭和子女構(gòu)成了這一法律關(guān)系。如果在代孕家庭能夠與孩子形成收養(yǎng)或者撫養(yǎng)關(guān)系的前提下代孕母親違約，代孕家庭是可以對(duì)其索要賠償。但如果沒(méi)有形成與之合法的撫養(yǎng)或收養(yǎng)關(guān)系的情況下，代孕家庭是不能夠索要賠償?shù)摹?/p>

（五）代孕孩子的法律地位

在孩子出生后，孩子的法律地位在現(xiàn)實(shí)中就出現(xiàn)了“血統(tǒng)說(shuō)”、“分娩說(shuō)”、“撫養(yǎng)說(shuō)”、“子女最佳利益說(shuō)”等多種不同的意見。依據(jù)國(guó)外已有的法律規(guī)定，嬰兒與精子的提供者或者之間代孕母親不存在關(guān)系，但由于在我國(guó)，受到儒家思想中的“孝”的影響深遠(yuǎn)，所以在對(duì)確定父母子女關(guān)系體現(xiàn)的首先是撫養(yǎng)關(guān)系，而并非是生育關(guān)系。所以焦點(diǎn)便集中于孩子是否與代孕父母構(gòu)成合法的撫養(yǎng)關(guān)系。首先，孩子因沒(méi)有合法的法律程序與機(jī)構(gòu)認(rèn)定，故無(wú)法與代孕家庭構(gòu)成非婚生子女的關(guān)系。同時(shí)，根據(jù)婚姻法的規(guī)定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。那么，很明顯孩子無(wú)法享有婚生子女的種種權(quán)利。因?yàn)橹挥挟?dāng)孩子有了合法的收養(yǎng)關(guān)系時(shí)，親生母親與孩子間的子女關(guān)系才能消除。所以，即使親生母親自愿放棄與孩子的子女關(guān)系，但在法律上依然擁有與孩子的撫養(yǎng)關(guān)系。

四、法律問(wèn)題的解決途徑

首先，從國(guó)家層面來(lái)看立法無(wú)疑是最為關(guān)鍵的。在中國(guó)現(xiàn)行法律中，僅在衛(wèi)生部發(fā)布的《人類輔助生殖管理法》中提到過(guò)，但僅規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員禁止代孕，對(duì)于代孕各方當(dāng)事人的權(quán)利糾紛和代孕孩子的法律地位確認(rèn)等問(wèn)題沒(méi)有相關(guān)規(guī)定。[1]而在《婚姻法》以及《人口與計(jì)劃生育法》中對(duì)于這一方面的相關(guān)規(guī)定也是空缺的。那么，對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，沒(méi)有一部法律對(duì)于代孕問(wèn)題進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，這就使得不法分子有機(jī)可乘。所以，出臺(tái)一部完整的對(duì)于代孕行為進(jìn)行了明確規(guī)定的法律刻不容緩。對(duì)于代孕機(jī)構(gòu)，代孕程序，代孕當(dāng)事人等一系列問(wèn)題需要有著詳細(xì)規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)代孕的種類劃分采取不同的身份確認(rèn)方法，注重保護(hù)代孕當(dāng)事人的利益，更要著重保護(hù)代孕母親的合法權(quán)益。以追求社會(huì)效益，權(quán)利平等與義務(wù)并行，隱私保密與非商業(yè)化為原則。而非商業(yè)化則尤為重要，代孕技術(shù)的運(yùn)用，其目的是為了更好地實(shí)現(xiàn)人的生育權(quán)，保護(hù)和尊重人權(quán)，而不是為了牟取暴利。由于代孕這項(xiàng)技術(shù)關(guān)系到社會(huì)、倫理、科學(xué)、法律問(wèn)題，它的商業(yè)化將嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定和法律規(guī)制。[2]

而且，從社會(huì)層面看，代孕不僅是當(dāng)事人之間的民事行為，而且是一種受國(guó)家行政權(quán)力干預(yù)的社會(huì)行為。因此，為了嚴(yán)格控制代孕技術(shù)的合理使用，國(guó)家應(yīng)建立統(tǒng)一的、專門的行政機(jī)關(guān)，對(duì)相關(guān)行政機(jī)構(gòu)的代孕技術(shù)的使用進(jìn)行審查、批準(zhǔn)和監(jiān)督。該行政機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍主要應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：首先，保證代孕技術(shù)操作的壟斷。我國(guó)應(yīng)建立專門機(jī)構(gòu)提供的代孕服務(wù)資格審查制度，由專門行政機(jī)關(guān)依照法定程序授權(quán)，只能由通過(guò)授權(quán)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)，并對(duì)操作人員進(jìn)行系統(tǒng)的完善的技術(shù)培訓(xùn)考核，同時(shí)通過(guò)其他方式考察他們的職業(yè)道德，并給予通過(guò)者許可證書。在此之外，其他任何醫(yī)療單位和醫(yī)療機(jī)構(gòu)從業(yè)人員均不得以任何形式提供與代孕相關(guān)聯(lián)的服務(wù)。其次，審核代孕雙方的主體資格也是必要的。需要建立特別的行政審查機(jī)關(guān)嚴(yán)格審查代孕母親與代孕家庭是否擁有符合法律所規(guī)定的主體資格。通過(guò)審查保障代孕雙方合法利益的實(shí)現(xiàn)，使代孕行為具有規(guī)范性。最后，審核代孕協(xié)議，確保代孕非商業(yè)化，只有經(jīng)特別行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)厚，才具有法律效力[3]。

經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，代孕成為一種公開的秘密。截至目前，代孕在我國(guó)依然屬于非法狀態(tài)，在代孕的背后蘊(yùn)含諸多法律問(wèn)題值得探究，代孕孩子的法律地位，代孕者與被代孕者之合同效力問(wèn)題，兩者之間的糾紛處理問(wèn)題，代孕孩子的撫養(yǎng)問(wèn)題，倫理法律問(wèn)題，社會(huì)影響問(wèn)題等等，都需要我們直視，去處理。而在這之中，最重要的是使其與我國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀相適應(yīng)，使代孕這一技術(shù)能夠取得它應(yīng)有的社會(huì)收益。

參考文獻(xiàn)：

[1]魏瑋.代孕現(xiàn)象引發(fā)的民事法律問(wèn)題及其解決[D].海南大學(xué)，2015.

[2]劉余香.論代孕的合理使用與法律調(diào)控[J].時(shí)代法學(xué)，2011，（03）：65-70.

[3]許麗琴.代孕生育合理控制與使用的法律規(guī)制[J].河北法學(xué)，2009，（07）：150-152.

（作者簡(jiǎn)介：張?zhí)煊?，學(xué)校：烏魯木齊市第一中學(xué)。）