黃玉燁 何 蓉

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心,湖北 武漢 430073)

一、問題的提出

隨著數(shù)字時代的到來,為滿足日益加快的社會節(jié)奏和日益旺盛的社會需求,越來越多的作品以數(shù)字形式在網(wǎng)絡(luò)上進行交易和傳播。我國的數(shù)字作品產(chǎn)業(yè)已經(jīng)具有相當大的規(guī)模,數(shù)字作品的交易方式和使用方式也將逐漸向多元化方向發(fā)展①根據(jù)《2016中國音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告》,2015年我國數(shù)字音樂的市場規(guī)模達到498.18億元,互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商2015年的營收規(guī)模接近3 000億元,2016年接近4 000億元,詳見http：//www.chinambn.com/show-3949.html,2017年5月 10日。根據(jù)《2016年中國互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)全景數(shù)據(jù)解讀》,2012—2014年期間,我國網(wǎng)絡(luò)文學(xué)市場規(guī)模由27.7億元增長至70億元,增幅達到 252.71%,詳見 http：//www.tisi.org/4903,2017年 6月 1日。。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展在促進作品自由流通的同時,也伴隨著著作權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險。但是對著作權(quán)給予過強的保護,又將影響數(shù)字版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和作品的傳播。能否在數(shù)字環(huán)境中適用針對傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)的限制制度——首次銷售原則,成為二手數(shù)字作品市場生存和發(fā)展所必須解決的問題。我國著作權(quán)法沒有對發(fā)行權(quán)首次銷售原則做出明確規(guī)定,更沒有對數(shù)字作品轉(zhuǎn)售進行規(guī)制。美國與歐盟法院就此議題在各自判決中均表達了立場,或認為數(shù)字作品轉(zhuǎn)售因侵犯了復(fù)制權(quán)而不應(yīng)使用首次銷售原則②Capitol Records LLC v.ReDigi Inc.,No.12-cv-95(RJS),F.Supp.2d 640-661(S.D.N.Y.March 30,2013).;或認為無須區(qū)分傳統(tǒng)有形載體和數(shù)字無形載體的傳播,同樣適用首次銷售原則③CJEU,3 juillet 2012,UsedSoft v.Oracle,C128/11.。

為控制作品在數(shù)字環(huán)境中的傳播,美國司法實踐大多選擇在復(fù)制權(quán)上做文章。早在2005年的BMG音樂公司訴岡薩雷斯(BMG Music v.Gonzalez)案①BMG Music v.Gonzalez,430 F.3d 888(7th Cir.2005).中,美國聯(lián)邦上訴法院判處被告未經(jīng)允許在網(wǎng)絡(luò)上下載受著作權(quán)保護的音樂作品的行為侵犯了作者的復(fù)制權(quán),法官并未將首次銷售原則延伸適用于數(shù)字環(huán)境中。在2013年的美國國會唱片公司訴瑞迪基公司(Capitol Records v.ReDigi)案②Capitol Records LLC v.ReDigi Inc.,No.12-cv-95(RJS),F.Supp.2d 640-661(S.D.N.Y.March 30,2013).中,法院重申了這一立場。瑞迪基公司為用戶提供數(shù)字音樂作品文件轉(zhuǎn)售的交易平臺,并通過“上傳＋刪除”的技術(shù)將出讓人儲存設(shè)備中的數(shù)字音樂作品文件永久刪除。原告美國國會唱片公司認為被告瑞迪基公司的行為侵犯了其發(fā)行權(quán),被告以首次銷售原則的適用提出抗辯,美國聯(lián)邦地區(qū)法院最終做出判決否定了被告的抗辯理由。法院認為,從出賣人上傳數(shù)字作品復(fù)制件到被告的服務(wù)器,以及買受人從被告的服務(wù)器下載數(shù)字作品復(fù)制件到個人儲存設(shè)備,這兩個行為實際上導(dǎo)致了一個新的復(fù)制件的產(chǎn)生,而原始文件仍然存在于出賣人的儲存設(shè)備之中,被告并不是使用戶獲得特定的物質(zhì)載體,而是使用戶獲得了對作品進行復(fù)制的權(quán)利。因此,數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的行為侵犯了原告的復(fù)制權(quán),首次銷售原則不能適用于數(shù)字環(huán)境。

但歐盟的甲骨文公司訴用軟公司(UsedSoft v.Oracle)案③CJEU,3 Juillet 2012,UsedSoft v.Oracle,C128/11.的判決結(jié)果卻與此截然相反。在該案中,用戶與甲骨文公司簽訂許可合同后便可在其網(wǎng)站上下載計算機程序復(fù)制件。許可合同中涉及的使用權(quán)包括在服務(wù)器上永久儲存程序復(fù)制件,并使一定數(shù)量的用戶(最多25名)進入到服務(wù)器下載程序復(fù)制件到個人工作站的記憶庫中。2005年10月起,用軟公司的網(wǎng)站推出一款名為“甲骨文公司特價”的商品,販賣從甲骨文公司用戶手中取得的超出其個人需求的計算機程序復(fù)制件的多余用戶名額。甲骨文公司因此向慕尼黑第一中級法院提起起訴,請求判令用軟公司停止上述行為,法院支持了原告的主張。用軟公司向慕尼黑高級法院提起上訴,上訴請求被駁回。上訴法院認為,用軟公司的行為侵犯了甲骨文公司依據(jù)《歐盟2009/24/EC號計算機軟件保護指令》第4條第 1款④Article 4 alinéa 1,Directive 2009/24/EC du Parlement Européen et du Conseil du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur.所享有的獨占性復(fù)制權(quán)。隨后用軟公司向德國聯(lián)邦最高法院提出再審請求,德國聯(lián)邦最高法院將本案提交歐盟法院請求釋明。歐盟法院于2012年7月3日做出裁決給予答復(fù)。歐盟法院從“銷售”的界定出發(fā),指出甲骨文公司將計算機程序復(fù)制件投入流通和簽訂使用許可合同旨在使其客戶在支付價款后可以永久地使用復(fù)制件,以上兩個行為應(yīng)該被視作一個整體,構(gòu)成首次銷售,最終導(dǎo)致了所涉計算機程序復(fù)制件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,而計算機程序復(fù)制件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移導(dǎo)致其發(fā)行權(quán)窮竭。計算機程序復(fù)制件的轉(zhuǎn)售也意味著使用許可的轉(zhuǎn)售。據(jù)此,二手買家及之后的所有買家均被視為計算機程序復(fù)制件的合法受讓人,都可以主張發(fā)行權(quán)窮竭。根據(jù)歐盟法院的回復(fù),德國聯(lián)邦最高法院于2013年7月20日做出判決⑤BGH.Urteil v.20.07.2013,Az.I ZR 129/08 UsedsoftⅡ.,支持了用軟公司的請求。

由上可見,對數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則的適用,美國和歐盟做出了不同的判斷。目前,我國正在進行著作權(quán)法的再次修訂,二手數(shù)字作品交易的興起將對數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生重大且深遠的影響,深入討論該問題具有重要的理論價值和實踐意義。首次銷售原則能否適用于數(shù)字環(huán)境,數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為的性質(zhì)為何,數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為是否合法,如何促進數(shù)字環(huán)境下作品的傳播,都是值得我們深入研究并且從立法上予以解決的問題。

二、數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則的適用困境

使有用的知識在社會中得到持續(xù)的傳播僅僅是制定首次銷售原則所期待達到的法效果,而非制定該項法律規(guī)則的根本原因。在法效果的背后,隱藏著一個定義或一種類型描述[1]。因此,要解決首次銷售原則能否在數(shù)字環(huán)境中適用的疑問,必須要厘清首次銷售原則的法理基礎(chǔ)和產(chǎn)生原因。

(一)首次銷售原則僅適用于傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)

著作權(quán)法最初的保護內(nèi)容是作品的印制權(quán)和重印權(quán),著作權(quán)的起源與發(fā)展有賴于對作品附著于有形物質(zhì)載體的呈現(xiàn)。1710年生效的英國《安娜法令》作為世界上第一部保護作者權(quán)益的法律,旨在授予作者及購買者對已印刷成冊的圖書在一定時期內(nèi)之權(quán)利,從而鼓勵知識產(chǎn)品創(chuàng)造[2,9-13]。傳統(tǒng)著作權(quán)法關(guān)注的核心是復(fù)制權(quán),體現(xiàn)了“復(fù)制權(quán)中心主義”,著作權(quán)其他權(quán)項的設(shè)置都圍繞復(fù)制展開,發(fā)行權(quán)的設(shè)立也是基于復(fù)制權(quán)而產(chǎn)生?！侗Ｗo文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》也并未明確設(shè)定發(fā)行權(quán),而是以“出版”概念一并規(guī)制了復(fù)制與發(fā)行行為①《伯爾尼公約》第3條規(guī)定,出版是以復(fù)制件的制作方式向公眾傳播作品,并且復(fù)制件的發(fā)行在數(shù)量和方式上必須滿足公眾的合理需要。?；诖?許多國家未明確對發(fā)行權(quán)進行規(guī)定,或是選擇將復(fù)權(quán)制和發(fā)行權(quán)合并進行規(guī)定,或是將發(fā)行權(quán)隱含在復(fù)制權(quán)之中。究其原因,在傳統(tǒng)的復(fù)制技術(shù)條件下,作品權(quán)利人授權(quán)出版商將作品呈現(xiàn)在物質(zhì)載體上并復(fù)制一定的數(shù)量,這一系列行為本身是為發(fā)行作品而為,復(fù)制和發(fā)行往往一并發(fā)生,僅僅制作作品復(fù)制件而不發(fā)行是毫無意義的。

然而僅設(shè)復(fù)制權(quán),不對發(fā)行權(quán)進行規(guī)定,將會產(chǎn)生另一種困境。設(shè)立傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)的最初設(shè)想是,作者復(fù)制作品必定是為了發(fā)行,這兩個行為具有牽連性。因此作者授權(quán)出版作品則表示其本身具有發(fā)行作品復(fù)制件的意愿。如果將復(fù)制和發(fā)行分離來看,作者許可他人制作若干復(fù)制件單純只為個人收藏,并沒有發(fā)行該復(fù)制件的意思表示,他人在獲得作者授權(quán)復(fù)制卻沒有授權(quán)發(fā)行的情況下將作品復(fù)制件對外出售,那么作者該如何尋求法律上的救濟?此時要解決的問題是,該如何規(guī)制他人未取得權(quán)利人同意將作品復(fù)制件投入流通并損害了后者經(jīng)濟利益的行為。為此,法律設(shè)立“發(fā)行權(quán)”以解決該問題,一方面對復(fù)制權(quán)的行使給予補充,另一方面對著作權(quán)人提供更加充分的保護。這樣一來新的問題又出現(xiàn)了,在取得著作權(quán)人許可將作品復(fù)制件投入市場后,如果作者對復(fù)制件后續(xù)的轉(zhuǎn)售仍然主張其發(fā)行權(quán),則偏離了發(fā)行權(quán)的設(shè)立是對復(fù)制權(quán)的補充這一初衷,最終演變?yōu)橹鳈?quán)人對買受人作品復(fù)制件所有權(quán)和有形財產(chǎn)合法流通的干涉,引發(fā)發(fā)行權(quán)與所有權(quán)之間的沖突。為了對發(fā)行權(quán)的行使進行補充,法律又設(shè)置“首次銷售原則”,在保證了著作權(quán)人從其作品復(fù)制件的發(fā)行中獲得合理對價后,使其不得再干涉復(fù)制件之后的轉(zhuǎn)售行為,發(fā)行權(quán)窮竭的問題只涉及對作品原作或復(fù)制品的不斷銷售的監(jiān)督[3]。具言之,首次銷售原則實質(zhì)上是對作品原件和復(fù)制件所有權(quán)的確認,是對發(fā)行權(quán)和所有權(quán)沖突問題的處理,它并不是著作權(quán)法一種獨立的限制制度,而是針對發(fā)行權(quán)的行使做出的必要補充和合理解釋。

(二)數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為的性質(zhì)不屬于發(fā)行行為

數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為是否屬于傳統(tǒng)意義上的作品發(fā)行行為,學(xué)界觀點不一?？隙ǖ挠^點有“買賣交易說”“下載說”和“所有權(quán)轉(zhuǎn)讓說”?！百I賣交易說”認為,數(shù)字作品提供商將著作權(quán)人的數(shù)字作品放置于服務(wù)器平臺供用戶付費下載,用戶在支付對價后,將數(shù)字作品從提供商的服務(wù)器下載至個人存儲設(shè)備中,這一過程的結(jié)束即表示買賣交易的完成。依此看來,信息網(wǎng)絡(luò)傳輸行為與傳統(tǒng)的發(fā)行行為并無實質(zhì)差別,完全可以確定數(shù)字轉(zhuǎn)售行為仍然屬于著作權(quán)法意義上的發(fā)行行為[4]?！跋螺d說”將數(shù)字作品的傳輸方式分為“在線不下載”和“下載”,指出只有在“下載”的情況下才產(chǎn)生作品的數(shù)字復(fù)制件,因此只有在“下載”的情況下才適用首次銷售原則[5]?！八袡?quán)轉(zhuǎn)讓說”認為,發(fā)行權(quán)的核心特征在于作品原件或復(fù)制件的“所有權(quán)轉(zhuǎn)讓”,無關(guān)乎作品載體是有形還是無形,數(shù)字環(huán)境中的發(fā)行必然含有轉(zhuǎn)讓作品復(fù)制件所有權(quán)的意思,這表示其受眾可以通過取得復(fù)制件來無限期地自主享受作品內(nèi)容,因此數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為受發(fā)行權(quán)調(diào)整[6]。我們認為,以上三種觀點均在一定程度上忽略了信息傳輸行為的技術(shù)屬性,以及數(shù)字作品的傳輸、下載與傳統(tǒng)意義上作品復(fù)制件所有權(quán)轉(zhuǎn)移之間存在的本質(zhì)技術(shù)性差別。認為數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為不屬于傳統(tǒng)發(fā)行行為的觀點則更加注重對信息網(wǎng)絡(luò)傳輸行為技術(shù)細節(jié)的細致辨析。例如,有學(xué)者指出下載行為所引起的作品傳輸方式是單一且終極的,即該行為只能導(dǎo)致下載者一人獲得作品復(fù)制件,而并不是服務(wù)器的控制者面向公眾進行的主動復(fù)制[7];凡數(shù)字作品的傳輸必然首先涉及復(fù)制,一旦數(shù)字文件開始傳輸,數(shù)據(jù)就從原先的儲存設(shè)備復(fù)制到另一儲存設(shè)備中,最終受讓人得到的復(fù)制件并非原始服務(wù)器中的特定件[8]。因此,網(wǎng)絡(luò)傳播行為與傳統(tǒng)的發(fā)行行為有顯著差別,不可將二者等同視之,數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售不屬于發(fā)行權(quán)調(diào)整的范圍。

對于發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之間的關(guān)系,各國立法持有不同立場。美國版權(quán)法未對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為進行單獨立法,而是通過發(fā)行權(quán)和司法判例來彌補這種立法缺失[9]。歐盟與世界知識產(chǎn)權(quán)組織持不同意見,根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》(以下簡稱《版權(quán)公約》)第 6條①Articles 6,WIPO Copyright Treaty.和《歐盟信息社會版權(quán)指令》“重述”第28條的規(guī)定②Le 28e considérant de la directive de 2001 sur la société de 'linformation.《歐盟信息社會版權(quán)指令》“重述”第 28 條指出,本指令所實施的著作權(quán)保護包括控制被納入物質(zhì)載體的作品之發(fā)行的獨占性權(quán)利,實際上這是一種對作品有形復(fù)制件的發(fā)行的專有控制權(quán)。,發(fā)行權(quán)只適用于有形載體;“重述”第 33條指出,發(fā)行權(quán)權(quán)利窮竭不適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。歐盟國家的判例也表明,發(fā)行權(quán)只涉及以書籍、唱片、磁帶、CD盤等有形樣本呈現(xiàn)的作品③Pour la mise en ligne de fichiers musicaux TGI Paris,3e ch.,23 mai 2001：Gaz.Pal.2002,2,somm.p.1661,obs.Noguier.,權(quán)利窮竭只針對發(fā)行權(quán),復(fù)制權(quán)不可窮竭④TGI Paris,3e ch.,30 juin 2009：Propr.Intell.2009,p.373,obs.A.Lucas/CA Douai,6e ch.,26 janv.2009,préc.Note 237.?；谶@一前提,數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳播不屬于發(fā)行權(quán)的調(diào)整范疇,法律未明確將數(shù)字發(fā)行納入發(fā)行權(quán)的定義之中[10]。那么,數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售是否符合發(fā)行的構(gòu)成要素?發(fā)行權(quán)又能否適用于數(shù)字環(huán)境?回答這些問題還需澄清和闡明發(fā)行權(quán)的內(nèi)涵與外延。

根據(jù)《版權(quán)公約》第6條的規(guī)定⑤《版權(quán)公約》第6條規(guī)定,發(fā)行權(quán)指文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有授權(quán)通過銷售或其他所有權(quán)轉(zhuǎn)讓形式向公眾提供其作品原件或復(fù)制品的專有權(quán)。,發(fā)行權(quán)是指著作權(quán)人向公眾提供作品原件或復(fù)制件的權(quán)利。發(fā)行權(quán)的要件包括：(1)發(fā)行權(quán)的客體為作品原件或復(fù)制件,通常要求在物理上是有形的;(2)發(fā)行行為的提供方式要求公眾轉(zhuǎn)移該原件或復(fù)制件的物理載體的所有權(quán);(3)發(fā)行行為不包括復(fù)制行為,發(fā)行權(quán)和復(fù)制權(quán)是兩個獨立的概念。

針對發(fā)行權(quán)之“原件和復(fù)制件”的解釋,1976年《美國版權(quán)法》第102條第1款指出,版權(quán)保護的條件之一是作品被固定在有形表達載體之上⑥Paragraph 1 of article 102,Copyright Law of the United States.?！栋鏅?quán)公約》第6條和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》第8條分別對作者、表演者和錄音制品制作者的發(fā)行權(quán)做出了規(guī)定,并在條約所附的聲明中指出,條文中“原件和復(fù)制件”專指可作為有形物品投放流通的固定的原件和復(fù)制品⑦Agreed statement concerning Articles 2(e),8,9,12,and 13,WIPO Performances and Phonograms Treaty/Agreed statements concerning Articles 6 and 7,WIPO Copyright Treaty.?？梢?“固定”和“有形載體”均為判斷是否構(gòu)成發(fā)行權(quán)中復(fù)制件的要件?；谝陨弦?guī)定,對“固定”和“有形載體”的解釋,學(xué)界主要持兩種觀點：一種觀點認為發(fā)行權(quán)中所指的“固定”,其對象為有形物體,只能是有形的復(fù)制件,通過互聯(lián)網(wǎng)來傳輸?shù)臋?quán)利屬于著作權(quán)人的另一項獨立權(quán)利,不能納入發(fā)行權(quán)之列[11]。依此觀點,“固定”和“有形載體”應(yīng)結(jié)合起來,缺一不可。另一種觀點認為“固定”是指作品可以以穩(wěn)定的方式在一段持續(xù)的時間范圍內(nèi)被呈現(xiàn)、復(fù)制和傳輸,只要作品被固定,有形的復(fù)制件就已形成,“有形物”不一定僅指復(fù)制件必須從物理形態(tài)上具有形狀或體積,而是指復(fù)制件滿足了“固定”的要求。據(jù)此,網(wǎng)絡(luò)傳輸可以被包括在發(fā)行權(quán)之中[12]。該觀點將“固定”看作“有形載體”的構(gòu)成要件,認為如何解釋“固定”才是“有形”存在的前提。事實上,“固定”與“有形載體”都是對發(fā)行權(quán)客體“復(fù)制件”的修飾,該觀點割裂了“有形載體”和“復(fù)制件”這兩個概念之間的關(guān)系。

我們認為,數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售不屬于發(fā)行權(quán)的范疇,將發(fā)行權(quán)擴大用于數(shù)字環(huán)境中的信息傳輸是不恰當?shù)?理由如下：

第一,從語義上來看,《版權(quán)條約》對第6條和第7條所附的聲明原文中所用的“fixed copies”應(yīng)理解為固定件或特定件,這里的“fixed”應(yīng)作形容詞“固定的”或“特定的”理解,而非動詞“固定”理解。聲明中所述“固定的”和“有形的”均是對流通媒介的修飾,將“固定”的對象限于有形物體更符合條文的原意,而將“固定”和“有形載體”理解為補充關(guān)系是不恰當?shù)?“固定”并不是“有形載體”的修飾,兩者之間應(yīng)是“和(and)”的關(guān)系。“圖書”不是著作權(quán)法保護的原創(chuàng)作品,它只是原創(chuàng)作品得以表達和呈現(xiàn)的載體或復(fù)制品,作者創(chuàng)造出具有獨創(chuàng)性的作品,然后通過各種形式的有形載體或復(fù)制品將作品表達出來,并投入流通,可利用的復(fù)制品形式包括圖書、磁帶、微縮膠片、CD盤等。有的原創(chuàng)作品可能沒有能夠體現(xiàn)它的復(fù)制品,有的復(fù)制品體現(xiàn)的也可能不是原創(chuàng)作品。因此,獨創(chuàng)性作品和有形載體必須通過固定的方式融合在一起,才能形成發(fā)行權(quán)中所述的“原件或復(fù)制件”這一客體。由此看來,將“固定”理解為是對“有形載體”的修飾,認為只要作品被固定,有形的復(fù)制件就已形成,從而將信息傳輸納入發(fā)行權(quán)的內(nèi)容是不成立的。

第二,從歷史上看,版權(quán)法中設(shè)立“固定”的要件旨在保護信息的穩(wěn)定長久交流。根據(jù)美國的版權(quán)保護制度,作品的固定是一個必要條件。最初的版權(quán)法所提及的“固定作品的物質(zhì)載體”使人聯(lián)想到作者與受眾之間相對直接交流的傳播媒介[13]。根據(jù)這一觀點,沒有直接的交流材料則不受版權(quán)法的保護,因此,只有當作品固定在一定的有形物上,并可以普遍地被公眾感知的情形下,作品才受到版權(quán)法的保護。針對“固定”這一概念,最早的系統(tǒng)性闡釋見于1908年美國最高法院“懷特史密斯”案的判決,美國最高法院基于對“復(fù)制品”的狹義理解,認為“固定”僅限于人可以感知或閱讀的復(fù)制品[14,255-258]。直到1976年,《美國版權(quán)法》才對“作品的固定”有了更加明確和完整的規(guī)定?！睹绹鏅?quán)法》第102條第1款規(guī)定,受保護的作品必須是固定在有形表達載體之上的作品,該載體可以是“已知的或以后發(fā)明的”,只要該作品“能夠被感覺、復(fù)制或借助機器、裝備傳播”,就可以被認定為“固定”。作品的固定主要包括兩種形式,分別為復(fù)制品和唱片。針對“復(fù)制品”的解釋,《美國版權(quán)法》第101條將其定義為“固定作品的物質(zhì)載體”,“唱片”指固定錄音的有形物質(zhì)①Copyright Law of the United States,Article 101.。通過這些有形物質(zhì)載體,無形的作品才得以呈現(xiàn)和表達,才可以直接或間接借助機器、設(shè)備而被感知、復(fù)制或者傳達。因此,根據(jù)1976年《美國版權(quán)法》的規(guī)定,發(fā)行權(quán)只適用于固定在有形物質(zhì)載體上的作品。

第三,從法律解釋學(xué)的角度來看,對“有形”的解讀并非局限于傳統(tǒng)認識上的占有一定物理三維空間即長、寬、高的物體,還包括由數(shù)字技術(shù)生成,被固定在網(wǎng)絡(luò)空間里,并從時間維度上看被穩(wěn)定地提供使用的形式,這是對法律文本中“固定”一詞做出的擴張解釋。然而,擴張解釋必須在可能文義的范圍內(nèi),法條含義的擴張也應(yīng)當受到一定的限制,即在文義的射程范圍之內(nèi),如果逾越了可能文義的范圍,就不再屬于狹義法律解釋方法,而進入漏洞填補范疇[15]。進一步分析何為“有形”,根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》(第7版),“有形”是指“感官能感覺到的”。根據(jù)《漢英大詞典》(第三版),“有形”的解釋包括tangible(可觸碰的)、visible(可見的)、material(物質(zhì)的)。由此看來,事物的存在能否被人的眼、耳等感覺器官所感知,是無形與有形的區(qū)別：能被感覺器官感知即是有形,不能即是無形。無形可以是客觀存在的物質(zhì),可以是意識層面的非物質(zhì),也可以是以能量等形式存在的概念或意識形態(tài)等。因此,有形的解釋并不能延伸至無法被感覺器官所感知的虛擬網(wǎng)絡(luò)環(huán)境,只針對有形物質(zhì)載體的發(fā)行權(quán)不能適用于數(shù)字環(huán)境。

第四,從所有權(quán)轉(zhuǎn)移的角度來看,不能把發(fā)行這一概念理解為對作品內(nèi)容的再現(xiàn),而應(yīng)當理解為對有形的作品附著物進行的傳播[16]228230,發(fā)行行為的實質(zhì)是作品原件或復(fù)制件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。學(xué)界一般認為,所有權(quán)的權(quán)能包括占有、使用、收益和處分,所有權(quán)賦予所有權(quán)人占有該物的權(quán)利,基于占有的可能性,所有權(quán)的客體主要體現(xiàn)為有形物[17-19]。就網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)膶嵸|(zhì)來看,在作品輸出發(fā)生后,該信息仍存在于輸出計算機或儲存設(shè)備之中,并未發(fā)生有形載體的實際轉(zhuǎn)移,尤其是數(shù)字作品傳播具有易于高品質(zhì)復(fù)制的特性,即使數(shù)字作品復(fù)制件交付完成,出讓人對原儲存在其數(shù)據(jù)設(shè)備中的數(shù)字作品仍未喪失支配能力。當出讓人開始將數(shù)字作品通過網(wǎng)絡(luò)傳輸給買受人的同時,數(shù)字作品的數(shù)據(jù)即開始復(fù)制,當交付完成之時,即產(chǎn)生了一個全新的數(shù)字作品復(fù)制件,出讓人出讓的并非原來儲存在其設(shè)備中的特定原始復(fù)制件,而是通過數(shù)字技術(shù)生成的一個新的高品質(zhì)復(fù)制件。換句話說,數(shù)字網(wǎng)絡(luò)是一個主要以復(fù)制品形式傳輸信息的系統(tǒng),數(shù)字環(huán)境的信息傳輸完全建立在復(fù)制基礎(chǔ)上[20]。這不僅包含傳統(tǒng)意義上的發(fā)行行為,還是發(fā)行行為和復(fù)制行為的集合,傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)概念很難涵蓋信息網(wǎng)絡(luò)傳輸。

綜上,“發(fā)行”不能延伸至虛擬的數(shù)字環(huán)境,數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售不屬于發(fā)行行為的范疇,不能適用傳統(tǒng)的首次銷售原則。

三、數(shù)字環(huán)境下改良適用首次銷售原則的必要性分析

盡管上文已證,首次銷售原則是針對傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)的行使所做的必要補充,不能適用于數(shù)字環(huán)境,但在數(shù)字時代,仍然需要一個平衡數(shù)字作品各方權(quán)利人之間利益的機制,以滿足數(shù)字作品消費者權(quán)益保護及二手數(shù)字作品產(chǎn)業(yè)的生存和發(fā)展之需求。

(一)維護著作權(quán)人、使用者和消費者利益平衡之需要

每個社會人的能動作用的發(fā)揮都需要一定的條件和空間支持,相互獨立的社會單位的利益之間必定會產(chǎn)生碰撞和沖突。社會中的利益沖突形式是多樣的,對法律起支配作用的根本要素是利益,利益往往通過權(quán)利沖突和權(quán)利協(xié)調(diào)的方式表現(xiàn)出來。自我生存和自我維護是整個生物界的最高法則,人類區(qū)別于動物的重要意義不僅關(guān)乎自然之生命,還關(guān)乎其道德存在,人類用權(quán)利來占有和捍衛(wèi)其道德的生存條件,人類自我存在的條件之一是主張權(quán)利。由此可見,利益是本質(zhì),權(quán)利是表象[21]。利益的衡量是知識產(chǎn)權(quán)保護的法律基礎(chǔ)[22],著作權(quán)法的核心是利益平衡[16]228-230。在著作權(quán)法的設(shè)計過程中,通過設(shè)置權(quán)利和權(quán)利限制制度來兼顧權(quán)利人與公眾之間的利益。著作權(quán)法的基本功能之一是調(diào)整著作權(quán)人行使專有權(quán)利與促進文化知識傳播之間的矛盾,協(xié)調(diào)權(quán)利人基于其智力成果之上的壟斷權(quán)利與社會公眾接觸先進文化知識的權(quán)利之間的沖突[23]?；诖?著作權(quán)法從未賦予著作權(quán)人一般性的或全面性的控制權(quán),而是有選擇地給予權(quán)利人部分控制的權(quán)利,使其只能對其作品有條件地行使專有權(quán)。為了避免對某一行為做出過于寬泛的解釋,從而導(dǎo)致權(quán)利人的控制權(quán)過甚,法律必須嚴格定義每一項權(quán)利的內(nèi)容與外延,從而使權(quán)利人在權(quán)利范圍內(nèi)行使有限的控制權(quán)[24]。

如前所述,首次銷售原則作為發(fā)行權(quán)的必要補充和合理解釋,調(diào)和了作者之著作權(quán)保護和復(fù)制件所有人之物權(quán)保護之間的矛盾,使著作權(quán)與物權(quán)二者的價值得以平衡地體現(xiàn)。然而,首次銷售原則乃是根據(jù)傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)的性質(zhì)特征制定的發(fā)行權(quán)之限制機制,在數(shù)字環(huán)境中并不能適用。承認首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境中的不可適用性,并不代表數(shù)字環(huán)境中不需要一個平衡數(shù)字作品各方權(quán)利人之間利益的機制。在數(shù)字作品轉(zhuǎn)售問題上,設(shè)立信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)權(quán)利限制制度所要解決的問題是如何既不妨礙買受人對數(shù)字作品復(fù)制件的自由處分權(quán),又不侵害著作權(quán)人的利益。

對著作權(quán)人而言,數(shù)字技術(shù)給他們帶來了更加便捷的作品傳播途徑,同時使他們面臨著作品更容易被非法復(fù)制的風(fēng)險。傳統(tǒng)的著作權(quán)法通過復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)控制有形復(fù)制件的流通,在數(shù)字環(huán)境下,有形媒介的消失賦予了作品一種全新的形式,而信息網(wǎng)絡(luò)傳播使得作品能夠更容易地擴散到世界各個角落。數(shù)字作品復(fù)制件所涉及的傳輸有別于傳統(tǒng)物質(zhì)載體復(fù)制件的單純交付,由于數(shù)字環(huán)境下無形載體的普遍應(yīng)用,數(shù)字作品的傳輸還伴隨著復(fù)制。實質(zhì)上,數(shù)字作品的每一次傳輸都導(dǎo)致一個全新的復(fù)制件產(chǎn)生,數(shù)字作品復(fù)制件傳輸?shù)钠鹗季褪菙?shù)據(jù)開始從一個媒介向另一個媒介復(fù)制的口令。最終結(jié)果是,出賣人仍未失去對數(shù)字作品原有復(fù)制件的占有,并可以繼續(xù)轉(zhuǎn)售該復(fù)制件獲取收益。因此,在有效的技術(shù)保護措施和成熟的商業(yè)模式尚未產(chǎn)生的情形下,對數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為的寬容將助長非法復(fù)制行為的發(fā)生,影響著作權(quán)人作品的市場開發(fā),從而損害著作權(quán)人的合法利益。

對數(shù)字作品復(fù)制件的消費者而言,他們和傳統(tǒng)物質(zhì)載體復(fù)制件的消費者一樣,在支付了合理對價之后,就應(yīng)當享有對產(chǎn)品的自由處分權(quán),當他們在購買了數(shù)字產(chǎn)品復(fù)制件之后,想要將產(chǎn)品轉(zhuǎn)售也是完全可以的。不能因為技術(shù)的發(fā)展而使他們喪失了作為所有者的處分權(quán)和作為使用者的合理期待。

面對社會公眾,信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人在享受權(quán)利的同時,也應(yīng)承擔(dān)與這一權(quán)利相聯(lián)系的某種限制,才能負責(zé)地行使其權(quán)利并使著作權(quán)目的實現(xiàn)的可能性最大化。法律應(yīng)當對具有社會典型性的生活事件和利益沖突進行調(diào)整。社會基礎(chǔ)的“動態(tài)化”產(chǎn)生的后果是,“工業(yè)社會”越是復(fù)雜,技術(shù)等因素給人類的生活環(huán)境和人類自身帶來的變化就越多,法律制度及其理論就越復(fù)雜。因此,法律調(diào)整的范圍在擴大,法律的適用問題日益突出[25]21。如果法律對某一生活領(lǐng)域完全沒有做出規(guī)定,而這一領(lǐng)域根據(jù)法律往來的結(jié)果和法律共同體的期待必須在法律上有所規(guī)定,那么我們就認為此處存在一個“法漏洞”或“領(lǐng)域漏洞”[25]365。在數(shù)字環(huán)境之中,在給予知識產(chǎn)權(quán)充分保護的前提下,是否能夠發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)在傳播知識方面的作用,方便社會公眾接觸先進的知識,從而提升全社會的創(chuàng)新和創(chuàng)造能力,是面對數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對知識產(chǎn)權(quán)保護提出的全新挑戰(zhàn)時所要解決的重點問題。立法者需要思考的是,既然通過設(shè)置首次銷售原則限制傳統(tǒng)發(fā)行權(quán),那么應(yīng)當如何針對信息網(wǎng)絡(luò)傳播的特性設(shè)置一個信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)窮竭原則。

(二)建立知識產(chǎn)權(quán)法與市場之間良性互動機制之需要

創(chuàng)設(shè)數(shù)字環(huán)境下的首次銷售原則有利于處理知識產(chǎn)權(quán)法與市場的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)法賦予智力勞動成果以財產(chǎn)權(quán)。沒有財產(chǎn)權(quán),財富分配就很有可能無法趨向最優(yōu),因為財富分配是由人們搶奪的能力、防范搶奪的能力和各種偶然因素所決定的。與此相反,在財產(chǎn)權(quán)機制下,國家可以對財富進行再分配[26]。因此,知識產(chǎn)權(quán)法可以彌補市場機制失靈時的財富分配問題。但是,商業(yè)首先要解決的是市場問題,知識產(chǎn)權(quán)法作為彌補機制不可能取代市場。知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)與市場形成一種良性互動機制,知識產(chǎn)權(quán)法律保護應(yīng)當充分發(fā)揮其激勵法的功效,鼓勵市場創(chuàng)新,促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展,而不是仰仗法律賦予的特權(quán)打擊新事物的產(chǎn)生,最終導(dǎo)致市場惰性,遏制新商業(yè)模式的開發(fā)。

數(shù)字作品供應(yīng)商的命運主要有兩種：以美國Napster案為例,一種是司法實務(wù)對Napster這一新興數(shù)字作品共享平臺持排斥態(tài)度,認為其存在侵權(quán)而不被法律所允許;另一種是,在Napster之后出現(xiàn)了一些被法律所允許的唱片公司,以付費的方式提供有限的產(chǎn)品,最終因為內(nèi)容缺乏吸引力無法吸引用戶而夭折[27]164169。如此看來,需要解決的問題不單純是現(xiàn)有法律的適用問題,而是新技術(shù)帶來了新的交易方式,而這種新的交易方式在成熟的商業(yè)模式尚未形成的情形下缺乏可規(guī)制的辦法。但是,如果一定要在傳統(tǒng)的交易方式中強行尋求解決之道,認為在傳統(tǒng)的規(guī)范中尋找不到解決方法就不接受這一新事物,或者將傳統(tǒng)處理方法牽強附會地用于數(shù)字環(huán)境,都是荒謬的。數(shù)字環(huán)境中非法傳播的盛行很大程度上是因為合法市場的缺失,單靠現(xiàn)有規(guī)范是無法解決這一問題的。

數(shù)字技術(shù)的發(fā)展是一個既成的事實,當前傳統(tǒng)市場秩序正在被打破,新的市場規(guī)則尚未建立,如果單純以現(xiàn)有規(guī)范做出“一刀切”的處理,則是以知識產(chǎn)權(quán)保護為名,通過消除數(shù)字市場競爭,對傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)抱殘守缺,阻礙新技術(shù)的發(fā)展和商業(yè)模式的創(chuàng)新。創(chuàng)設(shè)數(shù)字環(huán)境下的首次銷售原則并不是放棄法律的規(guī)制,或拋棄知識產(chǎn)權(quán),而是要實現(xiàn)規(guī)制的平衡,尤其對知識產(chǎn)權(quán)來說,要確保創(chuàng)新和發(fā)展的機會不受舊有工業(yè)的威脅[28]。

四、數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則適用的出路：創(chuàng)設(shè)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡原則

解決數(shù)字作品轉(zhuǎn)售問題需著重考量數(shù)字作品的技術(shù)特性,即相比較傳統(tǒng)作品而言,數(shù)字作品具有易復(fù)制性和無損耗性。一方面,數(shù)字作品的易復(fù)制性使得數(shù)字作品的數(shù)量可以十分容易且?guī)缀醪挥嫵杀镜卦黾?從而影響到作品的市場競爭性;另一方面,無損耗性使得在市場上流通的數(shù)字作品的數(shù)量基本上不會因損耗而減少,而且可以永久保持如新,這將影響作品在市場上的潛在持續(xù)生命力。因此,要探尋數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則的出路,還應(yīng)結(jié)合信息網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)特性,創(chuàng)設(shè)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡原則。

(一)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡原則的內(nèi)涵

站在消費者的角度,權(quán)利應(yīng)當用盡;站在著作權(quán)人的角度,希望權(quán)利永恒。有學(xué)者將數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為定性為著作權(quán)法意義上的發(fā)行行為,并出于對社會公眾與權(quán)利人利益平衡以及數(shù)字傳播技術(shù)特性的考量,提出建立數(shù)字發(fā)行權(quán)有限用盡原則,具體體現(xiàn)為著作權(quán)人可以在規(guī)定的次數(shù)和范圍內(nèi)要求使用者在受讓數(shù)字作品時取得其許可并返還自身一定比例的轉(zhuǎn)讓費[4]。這種針對數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為設(shè)置有限用盡原則的做法我們表示贊同,但對數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為的性質(zhì)界定和有限用盡原則的具體設(shè)置則持不同意見。首先,數(shù)字發(fā)行權(quán)有限用盡原則的前提是將數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為定性為發(fā)行行為,這與我們前文所述的將數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為界定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的立場相反。其次,數(shù)字發(fā)行權(quán)有限用盡原則規(guī)定著作權(quán)人在一定的次數(shù)內(nèi)對數(shù)字作品轉(zhuǎn)售享有許可權(quán)和收費權(quán),這涉及海量許可的問題,在實踐中是否具有可操作性還需斟酌。有鑒于此,基于權(quán)益平衡的考慮,我們認為應(yīng)創(chuàng)設(shè)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡原則,具體體現(xiàn)為：通過合法有效的“上傳加刪除”技術(shù)措施,在保障數(shù)字作品數(shù)量未增加的情況下,允許消費者在一定期限內(nèi)自由處分該數(shù)字作品,規(guī)定期限一旦屆滿,該數(shù)字作品不得再被轉(zhuǎn)售,即附條件附期限的權(quán)利用盡原則。

1.競爭性考量：附條件用盡原則

正如美國國會唱片公司訴瑞迪基公司案中法官所言,有物質(zhì)載體的作品復(fù)制件會隨著時間和使用逐漸損耗,數(shù)字信息則不具有損耗性,時間、空間、損耗、成本不再成為文件移動的障礙,數(shù)字復(fù)制件幾乎可以在瞬間被傳送到全世界的任何一個角落而花費最少的努力和可以忽略不計的成本①Capitol Records LLC v.ReDigi Inc.,No.12-cv-95(RJS),F.Supp.2d 640-661(S.D.N.Y.March 30,2013).。在數(shù)字世界中,“被使用過的”復(fù)制件比有形載體復(fù)制件的市場競爭力更加強大,也將對其帶來更加嚴峻的風(fēng)險與挑戰(zhàn)。數(shù)字作品轉(zhuǎn)售客觀上導(dǎo)致了一個新的復(fù)制件的產(chǎn)生,因此權(quán)利人將面臨作品被非法復(fù)制的風(fēng)險,作品數(shù)量的增加將對其在市場上的競爭帶來威脅。對此,應(yīng)通過設(shè)置信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)附條件用盡原則加以規(guī)制,如果用戶想要轉(zhuǎn)售數(shù)字作品,就必須防止這種非法復(fù)制的發(fā)生。附條件用盡原則是指,只有在用戶履行了防止非法復(fù)制發(fā)生的勤勉義務(wù)之后,才可以主張權(quán)利用盡原則。一旦協(xié)助義務(wù)被違反,轉(zhuǎn)售人將不得主張權(quán)利用盡原則,著作權(quán)人則可以依據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定對數(shù)字作品轉(zhuǎn)售人主張信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之侵害以尋求救濟。

如歐盟法院在甲骨文公司訴用軟公司案中所述,事實上驗證數(shù)字作品消費者在轉(zhuǎn)售后是否留存復(fù)制件、是否盡到防止非法復(fù)制發(fā)生的勤勉義務(wù)并非易事②CJEU,3 juillet 2012,UsedSoft v.Oracle,C128/11.,單純依靠出售者的自覺刪除不僅不現(xiàn)實,在面臨侵權(quán)訴訟時還會帶來取證難題。為此,法律允許權(quán)利人采取相關(guān)的技術(shù)保護措施。就著作權(quán)如何在飛速發(fā)展的數(shù)字環(huán)境中繼續(xù)生存問題,國際出版商協(xié)會著作權(quán)理事會的法律顧問查爾斯·克拉克表示：技術(shù)問題要由技術(shù)解決。在他看來,問題的關(guān)鍵并不是如何阻止人們獲取和使用數(shù)字作品,畢竟促進技術(shù)的進步和社會的發(fā)展是著作權(quán)法的宗旨,問題的核心是如何控制數(shù)字作品的獲取和使用[27]163184。我國《著作權(quán)法》明確了對技術(shù)措施的保護,《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》進一步明確了技術(shù)措施的定義,指出技術(shù)措施主要是控制對作品的非法利用和接觸③《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十六條規(guī)定：技術(shù)措施,是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。。因此,用技術(shù)去應(yīng)對技術(shù)本身對著作權(quán)造成的威脅,也許是更有效的辦法。

就目前的技術(shù)發(fā)展來看,數(shù)字作品轉(zhuǎn)售中的數(shù)量增加問題可以通過“上傳＋刪除”技術(shù)得到解決。亞馬遜公司于2013年1月29日獲得的公開號為US8364595 B1的專利④專利名稱為Secondary market for digital objects,參見 http：//www.google.com/patents/US8364595,2017年 5月 10日。和蘋果公司于2013年3月7日獲得的公開號為US20130060616 A1的專利⑤專利名稱為Managing access to digital content items,參見 http：//www.google.com/patents/US20130060616,2017年 5月 10日。為數(shù)字作品二手市場的構(gòu)建提供了技術(shù)支撐。根據(jù)上述兩項專利的權(quán)利說明書,所涉專利用于管理包括電子圖片、電子書、數(shù)字音樂、電影、計算機應(yīng)用程序在內(nèi)的數(shù)字作品在不同用戶之間方便、快捷的轉(zhuǎn)移,該專利通過技術(shù)解決數(shù)字環(huán)境中低成本、高保真的非法復(fù)制問題,允許合法獲得訪問權(quán)限的用戶將購買的數(shù)字作品轉(zhuǎn)移給另一用戶。從技術(shù)細節(jié)上看,雖然數(shù)字作品轉(zhuǎn)售最終轉(zhuǎn)移的并非原始特定件,而是由數(shù)字技術(shù)生成的全新復(fù)制件,但解決數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的問題不必完全拘泥于傳統(tǒng)作品保護的思路。從最終效果來看,交易完成后,賣方失去了數(shù)字作品復(fù)制件,二手買家獲得了數(shù)字作品復(fù)制件,“上傳＋刪除”技術(shù)使數(shù)字作品轉(zhuǎn)售實現(xiàn)了與傳統(tǒng)物質(zhì)載體作品交易結(jié)果一樣的對作品數(shù)量的控制,保障了數(shù)字作品在轉(zhuǎn)售行為中的唯一性和競爭性。這一方面消除了因數(shù)字技術(shù)的發(fā)展對著作權(quán)人的權(quán)利行使所帶來的不利影響;另一方面,相較于傳統(tǒng)方式,數(shù)字傳輸和數(shù)字交易的低廉成本能夠更有效地促進數(shù)字作品的廣泛傳播和市場銷量,從而使對構(gòu)建數(shù)字作品二手市場的期待成為一種可能。

2.損耗性考量：附期限用盡原則

數(shù)字作品二手市場與傳統(tǒng)物質(zhì)載體作品二手市場的一個本質(zhì)不同在于后者會隨著時間的流逝和使用次數(shù)的增加而逐漸損耗,甚至走向消亡。為了延長物質(zhì)載體作品的使用壽命,在產(chǎn)品存續(xù)期間,消費者需要花費一定成本進行維護和保養(yǎng),不然產(chǎn)品在二手市場上的吸引力會大打折扣。此外,隨著產(chǎn)品物質(zhì)載體的逐漸損耗,在市場上流通的產(chǎn)品數(shù)量會因此減少,當新的需求達到一定數(shù)量時,出版商會對產(chǎn)品進行再版或再次發(fā)行以滿足市場需求,作品版權(quán)的生命力也由此得以持久維持。

然而,數(shù)字作品的產(chǎn)品品質(zhì)基本上不具有損耗性,并且可以被長時間高保真地保存,這將導(dǎo)致市場上流通的數(shù)字作品的產(chǎn)品數(shù)量很難減少,需求的減少必將帶來供給的疲軟,這既不利于著作權(quán)人的利益實現(xiàn),也不利于促進市場的繁榮。因此,可通過技術(shù)措施對數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售設(shè)置期限。具體而言,消費者在購買數(shù)字作品之后,可以在一定的期限內(nèi)(該期限約等于傳統(tǒng)物質(zhì)載體作品存續(xù)的一般期限)通過“上傳＋刪除”技術(shù)有條件地轉(zhuǎn)售該產(chǎn)品。在設(shè)置的期限屆滿后,技術(shù)將自動阻止消費者上傳,則該產(chǎn)品無法被再次轉(zhuǎn)售。倘若消費者希望繼續(xù)對作品進行轉(zhuǎn)售,需要對數(shù)字作品的呈現(xiàn)方式進行升級續(xù)費。

在傳統(tǒng)作品的交易中,由于作品必須通過一定載體才得以呈現(xiàn),著作權(quán)人要想獲得經(jīng)濟收益,必須與物質(zhì)載體銷售商合作,并給予銷售商一定的收益。在數(shù)字作品交易中,雖然作品的呈現(xiàn)方式發(fā)生了變化,但作品必須附著于一定的載體才能投入市場,這一點是不變的。數(shù)字作品得以呈現(xiàn)的載體主要有閱讀軟件、硬件設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)儲存平臺,針對數(shù)字作品的無損耗性問題,可以嘗試向數(shù)字作品閱讀軟件、網(wǎng)絡(luò)儲存平臺的提供商和硬件設(shè)備的制造商統(tǒng)一收取一定比例的費用,從而彌補數(shù)字作品著作權(quán)人的損失。針對購買且下載的數(shù)字作品,續(xù)費的方式主要包括對閱讀軟件版本的升級和數(shù)字作品硬件設(shè)備的更新?lián)Q代;針對購買但不下載的在線數(shù)字作品,續(xù)費的方式主要是對個人網(wǎng)絡(luò)儲存平臺的維護。具體做法是：在數(shù)字作品硬件設(shè)備的出廠價以及閱讀軟件和網(wǎng)絡(luò)儲存平臺的升級續(xù)費中,綜合考慮數(shù)字作品的制作成本、市場定價、傳統(tǒng)作品的維護費等因素,附加一定費用;在設(shè)備出售或軟件及平臺升級之后,提供商或制造商把附加的費用轉(zhuǎn)交給統(tǒng)一的管理組織,最終使著作權(quán)人獲益。這一做法一方面可以保障著作權(quán)人的經(jīng)濟利益,緩和數(shù)字作品二手市場與一手市場的直接競爭,維持作品版權(quán)的持續(xù)生機;另一方面又可以給予消費者以選擇,使他們獲得與傳統(tǒng)物質(zhì)載體作品消費者一樣的合理期待。

(二)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡原則的立法建議

第一,明確發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之間的界限。如前所述,發(fā)行行為的提供方式要求公眾轉(zhuǎn)移作品原件或復(fù)制件的物質(zhì)載體的所有權(quán),信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與傳統(tǒng)的發(fā)行行為有著顯著區(qū)別。為防止將數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為混淆為發(fā)行行為,建議在我國《著作權(quán)法》第三次修訂時明確發(fā)行權(quán)的調(diào)整對象僅包括附著于有形載體的原件和復(fù)制件,將《著作權(quán)法》第十條第(六)項修改為“發(fā)行權(quán)即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的有形載體的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”,以此清晰地區(qū)分發(fā)行行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為,并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)機制。這樣一來,既可以防止對傳統(tǒng)發(fā)行行為和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為做出“一刀切”的處理,還有利于根據(jù)數(shù)字環(huán)境的特殊技術(shù)性征構(gòu)建相關(guān)機制,從而推動數(shù)字二手市場的繁榮和文化產(chǎn)業(yè)的革新與多元發(fā)展。

第二,在《著作權(quán)法》中確立發(fā)行權(quán)首次銷售原則。一直以來,我國理論界和司法實務(wù)界對發(fā)行權(quán)首次銷售原則的適用持肯定態(tài)度,但我國《著作權(quán)法》中并沒有明確規(guī)定這一原則,立法的缺失使首次銷售原則的適用缺乏法律依據(jù)。我國《著作權(quán)法》第十條第(六)項對發(fā)行權(quán)的定義為：以出售或者贈予方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。建議在該條中增加“首次”二字,將本條修改為“以首次出售或者贈予方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。此外,在《著作權(quán)法》第二章第四節(jié)“權(quán)利的限制”中確立發(fā)行權(quán)首次銷售原則為對傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)讓行為的限制,并明確規(guī)定該種限制僅適用于附著于有形載體的原件和復(fù)制件的轉(zhuǎn)售,從而將不具有物質(zhì)載體的數(shù)字作品排除在規(guī)制范疇之外。

第三,在《著作權(quán)法》中創(chuàng)設(shè)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡原則。在明確發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之間的界限,并且明文規(guī)定發(fā)行權(quán)首次銷售原則的前提下,還應(yīng)規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡原則,以規(guī)制數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為。建議在《著作權(quán)法》第二章第四節(jié)“權(quán)利的限制”部分專門增加“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡原則”條款,具體為“通過合法有效的技術(shù)措施,在保障數(shù)字作品數(shù)量未增加的情況下,數(shù)字作品的買受人可以在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)售該數(shù)字作品,規(guī)定期限一旦屆滿,該數(shù)字作品不得再被轉(zhuǎn)售”,并規(guī)定該原則不得被任意排除。如此一來,數(shù)字作品復(fù)制件的消費者也可以享有與傳統(tǒng)物質(zhì)載體復(fù)制件的消費者一樣的自由處分權(quán),這樣既滿足了消費者的合理期待,也在一定程度上維護了著作權(quán)人的經(jīng)濟利益,達到了雙方的利益平衡。

第四,通過法律解釋的形式明確舉證責(zé)任的分配,使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡原則具有可操作性。根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡原則的內(nèi)涵,轉(zhuǎn)售人只有在履行了防止非法復(fù)制發(fā)生的勤勉義務(wù)之后,才可以主張權(quán)利用盡,否則不得以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡原則來對抗權(quán)利人提出的侵權(quán)訴訟。有鑒于法律解釋具有及時性、靈活性及高效益等獨特優(yōu)勢,因此建議通過法律解釋的方法明確規(guī)定,由主張有限用盡原則的轉(zhuǎn)售人負責(zé)舉證,證明其履行了協(xié)助義務(wù),倘若舉證不能或舉證不力,將由其承擔(dān)不利風(fēng)險。如此既有利于解決權(quán)利人舉證難的問題,也有助于督促轉(zhuǎn)售人為免受訴累主動采用手段取證,間接加強了消費者的守法意識,起到了良好的法律宣傳作用。

第五,完善針對技術(shù)措施的規(guī)定,明確權(quán)利人可以采取技術(shù)措施的條件、種類和限度。技術(shù)問題還需技術(shù)解決,面對數(shù)字技術(shù)的挑戰(zhàn),信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡原則的適用需要佐以技術(shù)措施的保障,因此應(yīng)確立技術(shù)措施的法律地位,同時設(shè)置技術(shù)保護措施的例外制度,完善技術(shù)措施的相關(guān)規(guī)定。

就數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為能否適用首次銷售原則的問題,美國和歐盟法院在各自的司法判例中表明了不同立場。雙方對此問題所持截然相反的態(tài)度,使首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境中的適用路徑模糊不清。通過對發(fā)行權(quán)首次銷售原則的法律基礎(chǔ)和產(chǎn)生原因展開分析,本文認為首次銷售原則實質(zhì)上是針對發(fā)行權(quán)做出的合理解釋和必要補充,僅能適用于傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán),數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為在性質(zhì)上屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳輸行為,不受發(fā)行權(quán)的調(diào)整,因此無法適用首次銷售原則?；诰S護著作權(quán)人和消費者之間利益平衡、促進數(shù)字版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的考量,應(yīng)當根據(jù)數(shù)字技術(shù)的性質(zhì)特征創(chuàng)設(shè)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡原則,在附條件和附期限的情況下允許消費者轉(zhuǎn)售數(shù)字作品,并且在立法層面明確發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之間的界限,確立發(fā)行權(quán)首次銷售原則和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡原則。為保障信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡原則的適用,應(yīng)明確舉證責(zé)任的分配,完善技術(shù)措施的相關(guān)規(guī)定。