陳壽燦 朱赫夫

（浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018）

在《民法典》編纂工作中，相較于如火如荼的債、物法的編纂，人法中的親屬法缺乏關(guān)注。造成這種現(xiàn)象的原因之一，是當(dāng)代中國親屬法安定性的缺失使得法典編纂者有所顧慮，而親屬法的低共識狀態(tài)是其紛亂的主要原因。

一、當(dāng)代中國親屬法現(xiàn)狀：安定性缺失

親屬法，是指調(diào)整一定范圍親屬間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。目前親屬法在我國只是法學(xué)上的概念。親屬法不單指《婚姻法》，還包括《收養(yǎng)法》《未成年人保護法》等法律與其他調(diào)整親屬關(guān)系的司法解釋、規(guī)章、條例等規(guī)范。[1]

法的安定性是拉德布魯赫提出的概念，他認為：“法律作為共同生活的規(guī)則，不能聽任每個人的不同意見，它必須是凌駕于所有人之上的規(guī)則?！盵2]法的安定性的缺失是我國親屬法面臨的主要問題，其具體表現(xiàn)在自然主義傾向、規(guī)范波動和地位待定三個方面。

（一）親屬法的自然主義傾向

中國古代屬于“倫理社會”，故其親屬法以禮法為經(jīng)、以家法為緯，主要由社會倫理來調(diào)整。近代法律改革后，親屬法上仍有古代親屬法的孑遺，民國時史尚寬先生認為：“夫妻、親子系相互之關(guān)系，倫理色彩特別濃厚，親屬法之規(guī)定，須以合于倫理的規(guī)范為適宜，而且有必要?！盵3]親屬法上自然主義非常明顯，歷史上親屬法修改的動議都是由公眾輿論引發(fā)的，如“出軌立法”、“未婚生子”、“?；丶铱纯礂l款”等等。社會輿論認為應(yīng)根據(jù)大眾觀念和生活傳統(tǒng)進行規(guī)制，應(yīng)對其進行嚴(yán)格控制甚至訴諸刑法，大有通過“倫理調(diào)整”親屬法之意味。

（二）親屬法的規(guī)范波動現(xiàn)象

親屬法的規(guī)范波動現(xiàn)象是指當(dāng)代中國立法機關(guān)或司法機關(guān)在創(chuàng)制或解釋婚姻法時，發(fā)生背反性的創(chuàng)制—撤銷法律規(guī)范的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象意味著親屬法的存續(xù)性的缺失，意味著法律在較短的時間內(nèi)改動，或者改動前后的規(guī)范相去甚遠。典型是《婚姻法司法解釋二》《婚姻法司法解釋三》中關(guān)于共同債務(wù)、共同財產(chǎn)的修改，經(jīng)歷了分立—共同—分立的一個反復(fù)的過程。早期婚姻法主張夫妻債務(wù)分立，但有人通過離婚惡意討債造成市場不穩(wěn)。隨后《婚解二》第24條明確夫妻婚姻期間債務(wù)為無限連帶，但又出現(xiàn)了因為惡習(xí)或串通導(dǎo)致的惡意債務(wù)。社會俗稱“渣男法”，在公眾的責(zé)問聲中于2017年被廢除，恢復(fù)原先的債務(wù)分立制度；54年婚姻法基于否認私產(chǎn)，改革開放后確立夫妻婚后財產(chǎn)自動混同?！痘橐龇ㄋ痉ń忉屓返?條將婚前房屋認定為個人所有，由于在當(dāng)代中國房屋是最有價值的財產(chǎn)，相當(dāng)于又恢復(fù)了夫妻財產(chǎn)分立制。

（三）親屬法的體系地位待定

自民法典草創(chuàng)之始，親屬法是否進入民法典就引起了學(xué)界廣泛的爭議。一些學(xué)者認為應(yīng)該從速整修親屬法，使其能盡快“入典”；但另一些學(xué)者的觀點則不以為然：“現(xiàn)代家庭法將其科學(xué)性訴求轉(zhuǎn)向了形而下的經(jīng)驗主義，表現(xiàn)出對社會科學(xué)的高度依賴。這一伽利略傳統(tǒng)的科學(xué)化進路與民法所秉持的希臘傳統(tǒng)科學(xué)化進路存在明顯的區(qū)分，形成了民法思辨實證主義和家庭法經(jīng)驗實證主義的分立。無論是在形而上還是形而下層面，家庭法都呈現(xiàn)出了明顯的開放性特征，與外部知識體系存在高度的牽連。家庭法與民法知識譜系上的分立決定了民法典中財產(chǎn)法與家庭法 ‘法律構(gòu)造藝術(shù)’上的分裂?！盵4]其意是親屬法與傳統(tǒng)民法有理論基礎(chǔ)上的分野，親屬法對社會與經(jīng)驗的高度依賴性阻斷了其回歸民法典的可能性。其對于親屬法的研究范式的分析實是切中肯綮，但是不意味著親屬法就不受理論學(xué)說之影響；而且也并不必然導(dǎo)致民法體系的“分裂”，是可以通過理論構(gòu)建實現(xiàn)修補的。

只有當(dāng)法律本身是安定的，才能通過法律達成安定性。[5]而當(dāng)親屬法處于安定性缺失的狀態(tài)，而其調(diào)整親屬關(guān)系的功能受損，也影響了其向現(xiàn)代化民法化的修訂進程。

二、親屬法完備性學(xué)說沖突

親屬法安定性缺失是因其“低共識”狀態(tài)造成的。造成這種狀態(tài)的宏觀方面的原因是當(dāng)代中國倫理的轉(zhuǎn)型，微觀方面是影響親屬法的多種完備性學(xué)說之間的相互沖突所致。而學(xué)說間的深刻沖突之根源，深植于它們的價值觀與世界觀的差異之上。

（一）親屬法的低共識狀態(tài)

親屬法安定性缺失的原因，在思想方面是由于親屬法的“低共識”的狀態(tài)。所謂的“低共識”狀態(tài)表現(xiàn)在這幾個方面：第一、社會不同群體間缺乏對親屬法共同認識。如市民或者知識分子期望更加開放、自由的親屬法，而農(nóng)民和小城市居民則期望更加嚴(yán)厲、保守的親屬法；第二、親屬法的性質(zhì)與作用缺乏共同認識。一種觀點認為親屬法是打破宗法制的武器，另一種觀點則認為親屬法是捍衛(wèi)家庭的大典；第三、親屬法的未來修訂方向缺乏共同認識。傳統(tǒng)的觀點認為親屬法應(yīng)回歸民法的經(jīng)典體系，而現(xiàn)代觀點認為親屬法應(yīng)作為新時代的《民權(quán)法案》。親屬法在主體人群、法律本質(zhì)和未來走向上都存在深刻的分歧，那么親屬法的創(chuàng)制、修訂、整理上都難以繼續(xù)推進，即便是有所突破也會遭到強烈的反彈。

這個現(xiàn)象宏觀上的原因是當(dāng)代中國的倫理轉(zhuǎn)型。在近代法律改革后，我國大多數(shù)法律是采取“法律移植”的方式進行的，但在親屬法領(lǐng)域難以適用。因為親屬法與所有人都息息相關(guān)，公眾難以接受西式親屬法的移植，并嘗試用自身的家庭倫理直覺去替代法律來闡述親屬法。進入現(xiàn)代社會后，國人的家庭倫理觀念也發(fā)生了劇變。如家庭倫理觀念由“簡單化一”向“多元共存”轉(zhuǎn)變，家庭倫理關(guān)系由“政治本位”向“經(jīng)濟本位”轉(zhuǎn)變，家庭倫理責(zé)任由“嚴(yán)格責(zé)任”向“寬容責(zé)任”轉(zhuǎn)變，家庭道德調(diào)控由“行政調(diào)控”向“德法兼控”轉(zhuǎn)變等。[6]十九大指出現(xiàn)階段我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾，而我國現(xiàn)階段的社會倫理也是不平衡、不充分的：不同地區(qū)、年齡、經(jīng)濟水平等等的人群的倫理觀念不但不相同，甚至相互抵觸。在這種情況下，公眾不認同法律的全權(quán)調(diào)整，同時也缺乏對于家庭倫理的共同認識。唯一的共識便是“親屬法有缺陷”，但至于怎么修改則卻莫衷一是，在這種情況下親屬法自然會陷入“紛亂”的局面。

（二）親屬法的完備性學(xué)說

親屬法的“低共識”狀態(tài)的根源是，影響親屬法的多種完備性學(xué)說之間，有著難以融通的沖突。完備性學(xué)說是羅爾斯（John Rawls）提出的，指一種體系性的、投射和影響于親屬法的社會思想，近似于社會思潮或意識形態(tài)。它具有以下三個特點：首先，這種學(xué)說構(gòu)成了一種理論性的實踐，刻畫了它的視角的宗教、哲學(xué)和道德方面，并將這些因素整合起來形成相對自洽的、可被理解與傳播的世界觀；其次，這種學(xué)說有區(qū)別于其他學(xué)說的特征，如特定的價值位階。當(dāng)各種價值相互沖突時，不同學(xué)說的選擇決定了它們相互的分野；最后，學(xué)說并不是孤立不變的，事實上它會受到系統(tǒng)外其他因素的影響，也會自我進行變革和演化，但是還是能發(fā)現(xiàn)其一以貫之的理念內(nèi)核。[7]

影響當(dāng)代中國親屬法的完備性學(xué)說主要有四種：

1.傳統(tǒng)保守主義。這種學(xué)說發(fā)端于中國的傳統(tǒng)儒家文化，仍主導(dǎo)著中國人的潛意識。它認為家庭應(yīng)是渾然一體和諧折中的。家庭內(nèi)部的問題，應(yīng)是個人缺乏道德認識與自制精神，法律不應(yīng)對自私者提供保護，更不應(yīng)破壞家庭的整體性。

2..革命浪漫主義。這種學(xué)說在1949年隨著革命成功，成為官方唯一認可的合法學(xué)說。它認為夫妻間唯有愛情是實體，任何世俗性的家庭規(guī)定，都會教唆年輕人產(chǎn)生錯誤的家庭觀，家庭內(nèi)不可言利。家庭革命意義上的婚姻立法從一開始就采取了一種“宜粗不宜細”的模式，更多是綱領(lǐng)性的規(guī)定。[8]

3..現(xiàn)代世俗主義。這種學(xué)說隨著市場經(jīng)濟進一步發(fā)展，已經(jīng)成為調(diào)整市民生活的必要學(xué)說。它認為家庭應(yīng)是徹底世俗化的，家人之間也可以適用理性人模型，婚姻法應(yīng)主要是指婚姻財產(chǎn)法，市民社會應(yīng)秉持理性化的精神，應(yīng)持審慎的態(tài)度對各方的利益進行權(quán)衡。如《婚解三》被認為是吹響了中國家庭資本主義的號角。[9]

4.后現(xiàn)代解構(gòu)主義。這種學(xué)說隨著進一步現(xiàn)代化的深入而傳播。它認為家庭是社會建構(gòu)的枷鎖，要采取反向規(guī)定對其進行解構(gòu)。女性長期處于男權(quán)社會的壓迫下，理應(yīng)受到法律盡可能多的保護，不能以“平等”而實際歧視。

（三）完備性學(xué)說沖突之原因

完備性學(xué)說之間的沖突是親屬法低共識的思想原因。完備性學(xué)說具有很強的說服力，因為它具有一整套的術(shù)語、前提、推論模式，構(gòu)成了邏輯自洽的思想體系。這些學(xué)說通過教育、傳媒等手段“植入”社會意識中去，人們理解并接受了學(xué)說的設(shè)定便能直覺性地得出相應(yīng)的結(jié)論。但是學(xué)說內(nèi)部的完滿性使它們之間產(chǎn)生了巨大的張力，當(dāng)各種學(xué)說都把視角集中到同一個親屬法問題上的時候，相互之間便產(chǎn)生了難以通約的沖突。如家庭本體論的角度：傳統(tǒng)保守主義認為，家庭系社會之本源且保護它應(yīng)作為最優(yōu)先的社會工作；革命浪漫主義認為，家庭是私有制的產(chǎn)物而要將其廢除；現(xiàn)代世俗主義認為，家庭應(yīng)改組為經(jīng)濟秩序的基本單元；后現(xiàn)代解構(gòu)主義認為，家庭的是建構(gòu)的束縛應(yīng)予以解構(gòu)。又如夫妻共同債務(wù)問題上：傳統(tǒng)保守主義認為，夫妻系一體同心，債務(wù)共擔(dān)天經(jīng)地義；革命浪漫主義認為，夫妻以個人情感為要件，公債不是充分條件；現(xiàn)代世俗主義認為，夫妻系合伙關(guān)系，當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；后現(xiàn)代解構(gòu)主義認為，婚姻不能以任何形式對一方構(gòu)成束縛。

加劇這一現(xiàn)象的是四種學(xué)說的低兼容性，因為它們發(fā)育成熟于不同的歷史、國度的背景下，導(dǎo)致其世界觀和價值觀缺乏共通之處。傳統(tǒng)保守主義是數(shù)千年中國儒家文化的孑遺，革命浪漫主義發(fā)源于十九世紀(jì)末到二十世紀(jì)初的歐陸革命，現(xiàn)代世俗主義脫胎于十六世紀(jì)以來的新教倫理和資本主義，后現(xiàn)代主義發(fā)育于二十世紀(jì)到本世紀(jì)的新民權(quán)運動。學(xué)說之間價值觀與世界觀的差距導(dǎo)致各完備性學(xué)說之間難以協(xié)調(diào)，從而使得社會對于親屬法呈現(xiàn)出“低共識”的狀態(tài)。這種低共識的狀態(tài)使親屬法的安定性缺失，導(dǎo)致規(guī)范的證成總是可以被其他學(xué)說所推翻，法律體系也沒有可預(yù)見的規(guī)律可循，親屬法在法秩序上的地位岌岌可危。

三、“重疊共識”理念與親屬法重構(gòu)

“低共識”狀態(tài)與完備性學(xué)說并非是親屬法的獨有現(xiàn)象，事實上，早期的民法也處于“低共識”的狀態(tài)，如債法與物法也受其他宗教性或倫理性學(xué)說的影響。從古羅馬時期民法的肇始至十九世紀(jì)歐洲各國編纂民法典后，才串聯(lián)成一個相對完整的理論體系。民法典的其他部分因為整合程度較高，自身便構(gòu)成支撐的理論基礎(chǔ)；而親屬法的整合程度較低，才需要引用完備性學(xué)說作為支撐。故親屬法不能采取“絕罰”的形式予以切割，而應(yīng)通過重疊共識以重新建構(gòu)親屬法的理論基礎(chǔ)。

（一）政治建構(gòu)主義與重疊共識

親屬法的問題便轉(zhuǎn)化為：一部因為多種完備性學(xué)說沖突而導(dǎo)致低共識的法律，怎樣才能使其維系安定性？這個問題與西方社會在二十世紀(jì)末遇到的問題具有親緣性：一個因各種盡管互不相容卻合乎理性的宗教學(xué)說、哲學(xué)學(xué)說和道德學(xué)說而產(chǎn)生深刻分化的自由平等之穩(wěn)定而公正的社會如何可能長治久安？[7]導(dǎo)論羅爾斯在其著作《政治自由主義》給出的策略是：將正義論倫理學(xué)改鑄為政治哲學(xué)。他稱之為，將康德式的“道德建構(gòu)主義”（moral constructivism）轉(zhuǎn)向“政治建構(gòu)主義”（political constructivism）[7]附錄。現(xiàn)代社會不能通過某種完備性學(xué)說建構(gòu)倫理性的共同基礎(chǔ)，因為完備性學(xué)說自身就是造成社會分裂的最大原因。而唯一可行的方案是將這些相互沖突的完備性學(xué)說整合起來，形成政治性的理論基礎(chǔ)。當(dāng)前中國有如此眾多的且各不相同的完備性學(xué)說供人們選擇和持有，羅爾斯主張的多元論事實下的重疊共識和公共理性，與當(dāng)前中國的情形十分相關(guān)。[10]故親屬法也應(yīng)脫離道德建構(gòu)主義的藩籬，而轉(zhuǎn)向政治建構(gòu)主義以達成重疊共識。

重疊共識（overlapping consensus）是指不同完備性學(xué)說的支持者可以就政治和社會制度上的基本問題達成共同認識。這是羅爾斯調(diào)和西方當(dāng)代多元化社會，為了形成穩(wěn)定性的共同體而提出的重要理念。重疊共識可以從三個層次理解：首先，持不同觀點的人們能以合理的態(tài)度對待彼此的存在；其次，立場不同的人群努力尋求彼此理解的“視域融合”；最后， “重疊共識”生成于政治文化之中。[11]

“重疊共識”理念具有四個基本特征：

第一，重疊共識是指現(xiàn)代社會的“基本結(jié)構(gòu)”的共識。所謂“基本結(jié)構(gòu)”是指一個社會主要的政治、社會和經(jīng)濟之制度，以及構(gòu)成一個世代相傳的、統(tǒng)一的社會合作系統(tǒng)。[7]12

第二，重疊共識是理性多元化，而不是一般多元化。政治自由主義是容忍理性多元學(xué)說點的正常存在和發(fā)展，但這不能容忍非理性的學(xué)說，相反的，它要以壓制反理性思想為條件才能真正達成。

第三，重疊共識來源于社會公共文化。完備性學(xué)說與社會公共文化有區(qū)別，完備性學(xué)說都是現(xiàn)代市民社會的“背景文化”或“日常生活”文化，而并非是社會公共文化。

第四，重疊共識是一種“獨立觀點”。這種理念不依賴任何完備性學(xué)說，但又可以為其所相容和的支持。[7]13

（二）重審當(dāng)代中國親屬法的事實

在“重疊共識”的視域下，可以重新審視當(dāng)代中國親屬法的事實，并糾正錯誤的認識；

1.多元完備性學(xué)說的現(xiàn)象會在親屬法中長期存在。

現(xiàn)代民主社會具有互不相容，然而卻又有合乎理性的諸完備學(xué)說共存的多元化特征。而這些學(xué)說中的任何一種都無法得到公民的普遍認可，也別希望在可預(yù)見的將來它們中的某一種會得到全體公民的永久認可。[7]16因為思想分歧之根源是經(jīng)濟基礎(chǔ)與利益之分歧，共識的文化宗教的背景還是多樣性，完備性學(xué)說的投射是社會的既定事實。全球一體化使這問題特別明顯，多元性向更加合理的方向發(fā)展，并且適應(yīng)不同的文化和宗教。[12]

2..人們的觀念差異是正常的社會現(xiàn)象。羅爾斯稱之為“判斷的負擔(dān)”（the burdens of judgement），每個人對于社會目標(biāo)、制度、行為標(biāo)準(zhǔn)等問題的判斷和觀點，必然相互異見甚至沖突。這一事實與其說是客觀必然的，不如說是正常合理的。我國在認識論上存在的誤區(qū)：認為只要通過理論重構(gòu)和宣傳，并壓制不一致的意見與觀點，就足以使全社會維持同一的思想。但在現(xiàn)代社會中，全社會的統(tǒng)一認識才是不正常的現(xiàn)象。由于人類語言與思想的局限性，理想化的同一認識是不可能的，應(yīng)當(dāng)對不同思想持有正視與寬容的態(tài)度。

3.尋求認同是解決分歧的唯一路徑。對于某種完備性學(xué)說的壓倒性優(yōu)勢，只能通過壓迫性的國家權(quán)力才能維持，這是羅爾斯所謂的“壓迫性事實（the fact of oppression）”。而在親屬關(guān)系之中，使用國家暴力是不可理解的，也與家庭和諧的理念相矛盾。更重要的是，使用暴力并不能達成親屬法上的共識，只能進一步激化矛盾。一個持久而安定的社會體制，且不希望分化成敵對陣營的危局，只能通過爭取社會上持積極態(tài)度的多數(shù)公民的實質(zhì)性認同。

綜上所述，多元性的完備性學(xué)說是現(xiàn)代社會正常的現(xiàn)象，也是自由意志的必然結(jié)果。維系同一思想在親屬法上是不切實際的，更不能訴諸國家權(quán)力。因此，要維系親屬法的安定性，只能通過爭取社會多數(shù)人的認同而獲得支持。即在親屬法的解決路徑上，最多只能做到追求“重疊共識”。

（三）完備性學(xué)說上的重疊共識的構(gòu)建

重疊共識是各種完備性學(xué)說間就政治性的基本問題達成共識，而非其他價值性共識。[13]有兩點對于該理念是關(guān)鍵性的： 其一，一切社會問題都應(yīng)訴諸公共價值來解決；其二，公共價值壓倒其他一切與之沖突的價值，不能被輕易僭越。如果形而上的價值壓倒了公共價值，那么信奉各自宗教、哲學(xué)和道德學(xué)說的人們就會堅守自己的信念，從而無法達成重疊共識。[14]公共價值構(gòu)建在親屬法的諸完備性學(xué)說之上是可行的：

1.傳統(tǒng)保守主義。首先應(yīng)將非理性的原教旨宗法主義排除出考慮范圍，而采取理性的傳統(tǒng)學(xué)說。在中國古代并非是單一制的思想，儒釋道三教一體是中華文明的一大特色，這種對思想的高度容忍性令西方學(xué)者贊嘆。故理性的傳統(tǒng)保守主義并不是必然和公共價值相沖突，甚至是可以是支持的：如果親屬法能妥善安排好親屬關(guān)系，也是與傳統(tǒng)保守主義的目標(biāo)（人倫）重合的。

2.革命浪漫主義。首先應(yīng)將所謂的“愛情唯一”和家庭滅亡論排除出去，因為這只能在生產(chǎn)力高度發(fā)達的共產(chǎn)主義階段實現(xiàn)，在現(xiàn)階段的這種改造訴求無疑是犯了教條主義的錯誤。正確的理解是，恩格斯認為家庭是基礎(chǔ)性的社會關(guān)系，直接影響到個人與社會的發(fā)展。故社會主義階段應(yīng)是去除家庭的異化的因素，如果有當(dāng)前物質(zhì)條件下符合“作為公平之正義”的親屬法，也是馬克思主義之鵠的。[15]

3.現(xiàn)代世俗主義?，F(xiàn)代世俗主義的理論建立在邊沁至西季威克的功利主義之上的，認為家庭的存在應(yīng)對社會發(fā)展發(fā)揮出最大的效用。如果功利主義想將一切做到最大化的化的話，與政治正義的觀念在內(nèi)容上也許具有最好的相似性。[7]157主要基于兩個理由：其一、人類的知識和社會管控力是有限的，很難真正做到完全的功利計算；其二、“作為公平的正義”是功利主義的近似物。在現(xiàn)階段，現(xiàn)代世俗主義是很有可能支持這種重疊共識的達成。

4..后現(xiàn)代解構(gòu)主義。這種學(xué)說發(fā)展得益于西方多元論，故其沒有理由反對自身存在的基礎(chǔ)。解構(gòu)主義反對同質(zhì)化和本質(zhì)主義，而親屬法重疊共識也是反同質(zhì)化的，支持多元完備性學(xué)說的合法存在。在理性后現(xiàn)代主義看來，在系統(tǒng)不破裂的前提下，選擇親屬法的重疊共識是最優(yōu)解。

以上論證了親屬法完備性接受和支持重疊共識理念的可行性。即便還有其他的完備性學(xué)說存在，依然斷定它們也會支持親屬法重疊共識。因為只要是理性的完備性學(xué)說，就會認同現(xiàn)代的法治理念與社會正義，在這前提中就隱含了支持親屬法重疊共識的允諾。所以，對親屬法重疊共識的建構(gòu)，并不需要強迫人們接受，而是與他們認可的完備性學(xué)說相融通的。

四、實踐維度中的親屬法重疊共識

重疊共識僅在理論上具有的啟示意義是不夠的，還需要對實踐進行回應(yīng)。首先，親屬法重疊共識的實現(xiàn)有其自身規(guī)律，要經(jīng)歷權(quán)宜之計——憲法共識——重疊共識三個步驟；其次，應(yīng)構(gòu)建重疊共識下的實質(zhì)性框架，對基礎(chǔ)規(guī)范性的內(nèi)容進行闡述；最后，通過重疊共識視角回應(yīng)親屬法現(xiàn)狀，為現(xiàn)實困境破局提供建議。

（一）親屬法重疊共識的實現(xiàn)步驟

“重疊共識”理念并不是立竿見影的舉措或者制度，而是一種長期的政治性的理念。這種理念是建立在人類社會的普遍規(guī)律之上的，要經(jīng)歷一個有步驟的、歷時性的過程才能實現(xiàn)。主要分為三步：

第一步，達成“權(quán)宜之計”（modus vivendi）。人們在原初狀態(tài)并不存在任何關(guān)于親屬法的共識，為了避免進一步的內(nèi)耗導(dǎo)致共同利益受損，則必要制定親屬法協(xié)定。近代中國親屬法經(jīng)歷了漫長的衰落、解構(gòu)的過程，但并不存在一個徹底無共識的節(jié)點，而是一直處于“權(quán)宜之計”——低共識的狀態(tài)。近百年來的親屬法多受主權(quán)者合法性來源的完備性學(xué)說之主導(dǎo)，政治性意義大于實質(zhì)性意義。這種親屬法自然不能代表多數(shù)公眾的利益，當(dāng)然會受到各方的詬病與反抗。

第二步，從“權(quán)宜之計”發(fā)展為“憲法共識”（constitutional consensus）?！皺?quán)宜之計”雖然不夠理想，但它也能為民眾提供一些基本的保護。如果能對這些規(guī)則進行長期的校正，而逐漸契合社會的需求，即成為“憲法共識”。這個階段有兩點基礎(chǔ)性的要求：其一、確立民眾在親屬法中應(yīng)享有的基本權(quán)利和自由；其二、確立廣受認可的親屬法原則與價值位階。而“憲法共識”只是初步的，它“既不深刻，也不廣泛”，這個階段還不足以產(chǎn)生重疊共識的，只是實現(xiàn)了簡單多元向理性多元的轉(zhuǎn)化。

第三步，從“憲法共識”發(fā)展到“重疊共識”。民眾對親屬法因為其道德上合理和利益上的符合而接受，在一定時間之后便轉(zhuǎn)化為親屬法的社會文化基礎(chǔ)，重疊共識就具備了形成的條件。重疊共識有深度與廣度兩個方面的要求：深度是指親屬法正義應(yīng)建立在社會與個人之基本正義觀念之上；廣度是指親屬法的規(guī)范應(yīng)涵蓋親屬關(guān)系的整體內(nèi)容。親屬法賦予和保障了公民的權(quán)利，人們從中獲取了充分的正義感，那么他們便會傾向于支持親屬法，并圍繞著親屬法形成一個“文化圈”。然后各完備性學(xué)說就會自我進行修正，一方面主張親屬法系本學(xué)說的推論所致，主動證明親緣性；另一方面認為親屬法也支持了自己的學(xué)說，將其納入本學(xué)說的理論背景之中。在這種情況下，親屬法——公眾——完備性學(xué)說實現(xiàn)了相互融通，重疊共識便真正形成了。

（二）親屬法重疊共識的實質(zhì)性框架

親屬法重疊共識在規(guī)范上而言，是一個實質(zhì)性的框架。這個框架需要明確兩個方面的內(nèi)容：親屬法上的基本理念與價值位階。

1.親屬法的基本理念。對內(nèi)確立“正當(dāng)優(yōu)先于善”。正當(dāng)是一個社會基本性的是非標(biāo)準(zhǔn)，是抽象層面的倫理；善是個人生活的價值觀念，是具體層面的道德。具體道德價值不能違背抽象的倫理原則，但可以在不違背重疊共識的前提下容忍、尊重具體的善觀念。[16]正當(dāng)性權(quán)利即公民享有正常之親屬關(guān)系必須的權(quán)利，如家庭財產(chǎn)權(quán)、婚姻自由權(quán)、親權(quán)、反抗權(quán)等等，其他權(quán)利皆不能優(yōu)先之；對外保證親屬權(quán)的優(yōu)位。當(dāng)財產(chǎn)法和婚姻法對同個問題作了規(guī)定，是法律本身的沖突。[17]在這種情況下，根據(jù)人本原則和家庭本體論，財產(chǎn)法不能比親屬法享有更高的效力，甚至在必要的情況下要優(yōu)先保護親屬關(guān)系。

2.親屬法的價值位階?？梢越柚盁o知之幕”來建立親屬法的價值位階，假設(shè)各方對一些特殊事實是未知的：如不知道他們的自然情形、善的觀念和社會背景，而他們必須選擇這樣一些原則使他們世代都在這種原則所導(dǎo)致的結(jié)果下生活。[18]在這個模型下，我們可以有此推論：

首先，家庭的穩(wěn)定性是首要的。我們可能處于不同的社會關(guān)系中，但一定處于親屬關(guān)系中。所有人都需要家庭的支持，都厭惡家庭的危險與動搖。而且家庭在撫育后代、使個人完成基本的社會化等方面的功能是其他社會機構(gòu)所替代不了的。故在目前的歷史階段中，婚姻和家庭還沒有完全失去規(guī)范力量，沒有完全失去其在實際上別無選擇的地位。[19]應(yīng)注意的是，這種家庭穩(wěn)定指的是基本結(jié)構(gòu)和共識意義上的，而不是無條件、壓迫性的那種穩(wěn)定。其次，要盡可能保留多的自由。在當(dāng)前社會條件下，要把社會成員所享有的最大程度的自由以規(guī)范的形式規(guī)定下來。如將親屬行為重新認定為自然行為，我國法律沒有必要回避親屬法律行為的事實性。應(yīng)承認親屬法律行為，把親屬法律行為作為發(fā)生、變更和消滅親屬法律關(guān)系的基本原因，適用關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)則。[8]最后，要考慮到“最大最小原則”，家庭內(nèi)部處于最不利經(jīng)濟地位的成員應(yīng)享有最大利益。如果分配完全公平是不可能的，那么就可以使處于最不利經(jīng)濟地位之人獲得最大的經(jīng)濟利益。故應(yīng)完善婦女和兒童的保障、保護體系。

（三）親屬法重疊共識的實踐回應(yīng)

站在重疊共識的維度，可以回應(yīng)上文提及的親屬法安定性缺失的現(xiàn)象。

1.法律優(yōu)先主義。首先，我們并不否認法律的存在有其倫理基礎(chǔ)，但并不是親屬法倫理調(diào)整優(yōu)先于法律，倫理是主觀性建構(gòu)，不具備支配法律的合法性；其次，親屬法應(yīng)進行嚴(yán)格的自我審視。防備完備性學(xué)說將自己“偽裝”成重疊共識，故法律優(yōu)先而應(yīng)跳出意識形態(tài)，從文本入手進行分析；最后，應(yīng)建立對話性的公共平臺。如設(shè)立“親屬法意見信箱”，擴大意見的來源渠道，避免人群、地域的學(xué)說同質(zhì)性。又如成立“親屬法修訂委員會”，將收集到的雜多的信息加以歸類、分析，并進行實證性的調(diào)研掌握相關(guān)數(shù)據(jù)。還如設(shè)立“親屬法論壇”，將各種完備性學(xué)說引導(dǎo)到規(guī)范討論的軌道。

2.家庭優(yōu)先主義。家庭的安定性具有優(yōu)先順位，在市場穩(wěn)定和家庭安定之間應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地選擇支持家庭安定，不能將夫妻關(guān)系異化成相互猜忌提防的關(guān)系。應(yīng)盡量采取技術(shù)性和緩的手段緩解兩者之間的矛盾，即便是要在兩者之間擇一，也應(yīng)當(dāng)是犧牲市場穩(wěn)定。因為對于無視風(fēng)險而有過錯的債權(quán)人以及非法之債或惡意之債的債權(quán)人，不值得以犧牲債務(wù)人無辜配偶利益的方式進行保護。[20]如建立家事代理權(quán)制度，即配偶一方只有在與第三人就家庭日常事務(wù)的范圍內(nèi)，才享有代理對方行使權(quán)利的權(quán)利。超越范圍或濫用該代理權(quán)，另一方可以因違背其意思表示而予以撤銷；又如加入限制債權(quán)人追債范圍，設(shè)定額外的證明標(biāo)準(zhǔn)，如債權(quán)人應(yīng)證明債務(wù)具有客觀性、善意性，且債權(quán)人有理由相信債務(wù)系夫妻雙方合理代理范圍之內(nèi)。非舉債方承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)范圍應(yīng)該限縮于共同財產(chǎn)以及離婚時從共同財產(chǎn)中分得部分。[21]

3.親屬法法典化。中國的法制現(xiàn)代化是在過度地解構(gòu)“家”的意義上進行的，淡化甚至排斥親屬的立法風(fēng)格與社會現(xiàn)實構(gòu)成了強烈的反動，由此導(dǎo)致了法律文本與現(xiàn)實世界之間呈現(xiàn)出巨大的張力。[22]司法解釋壟斷了親屬法修改權(quán)，而它的實踐性和利益性的向度使其很容易為現(xiàn)代世俗主義所控制。故重新確立法典化的傳統(tǒng)是有必要的，一方面可以使親屬法脫離完備性學(xué)說的掌控；另一方面法典化是“憲法共識”的關(guān)鍵步驟，通過法典化整合使親屬法成為公民社會生活的一部分。親屬法法典化有以下幾個要點：首先，親屬法法典化應(yīng)“先緩后急”?，F(xiàn)階段親屬法與社會的契合度較低，難以形成合格的文本；其次，民法典應(yīng)給親屬法留下空間。親屬法最終還是要進入民法典的，故法典應(yīng)給予親屬法邏輯上和體例上的空間，便于將來嵌入。如確立人——物——債的體例，在民法通則民事主體中給予親屬法銜接、指引規(guī)范，確保物的價值不會凌駕于人之上；最后，親屬法應(yīng)進行整編。除了上文所述的實質(zhì)性的措施外，應(yīng)在體例上設(shè)親屬關(guān)系通則，既是在法律形式上實現(xiàn)體系化的必然選擇，也是達成內(nèi)部邏輯完整性的基本要求。[23]