羅施福

(集美大學 法學院，福建 廈門 361021)

海域資源是人類進行經濟活動不可或缺的物質投入要素，更是維持生態(tài)平衡的最基本的環(huán)境因素之一。對于一個國家或者民族而言，海域資源是國民經濟和社會發(fā)展的重要物質基礎。因此，“提高海洋資源開發(fā)能力，發(fā)展海洋經濟”是我國的重要海洋政策與經濟戰(zhàn)略。*如我國十八大報告、十九大報告，以及《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》等政策文件均明確提出“提高海洋資源開發(fā)能力，發(fā)展海洋經濟”“建設海洋強國”等戰(zhàn)略目標。我國海域資源極為豐富，但是，如何在法律的框架下有效而充分提高海域資源的開發(fā)利用率，優(yōu)化海域資源的市場配置，是我們發(fā)展海洋經濟所必須面臨的重要課題。毫無疑問的是，在法律學視野中，海域使用權抵押是提高海域資源的開發(fā)利用效率，實現(xiàn)海域資源的優(yōu)化配置的重要方式之一。而抵押權的設定，是海域使用權抵押實現(xiàn)擔保作用的基本前提。因我國對海域使用權設定抵押權的探索時間較短，相關規(guī)定還存在著一些不足與缺失。比如，海域使用權設定抵押權的法律規(guī)范存在沖突，設定抵押權的方式過于單一等問題。這種狀況的存在將在一定程度上直接或者間接地限制或者影響了我國“海洋資源開發(fā)能力”的提高，以及“海洋經濟”的健康有序發(fā)展。因此，系統(tǒng)地梳理海域使用權設定抵押權的不足與缺失，并針對性地進行立法補漏，具有重要的實踐意義。

一、海域使用權設定抵押權的方式

根據物權法傳統(tǒng)理論，抵押權的設定方式主要有兩種：法定抵押權與意定抵押權。[1](P292-293)法定抵押權主要是依照法律的直接規(guī)定而設立；意定抵押權是基于當事人之間的合意而創(chuàng)設。

關于海域使用權能否設定抵押權問題，我國《物權法》沒有明確規(guī)定。《物權法》第122條明確將海域使用權作為與建設用地使用權、土地承包經營權等相并列的用益物權，但《物權法》第180條規(guī)定可以設立抵押權的財產并沒有直接列明包括“海域使用權”。從擴張解釋角度，或許，我們可以從該條“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產”中為海域使用權設定抵押權找到《物權法》依據。[2]

作為海域使用權創(chuàng)設最直接的法律依據，《海域使用管理法》也沒有明確海域使用權能否設定抵押權。唯一與海域使用權設定抵押權相關的條文是《海域使用管理法》第27條，即“海域使用權可以依法轉讓”。如果我們可以將海域使用權設定抵押權，認定為海域使用權轉讓的一種特殊形式或形態(tài)，那么，我們似乎可以從《海域使用管理法》中找到海域使用權設定抵押的法律依據！但這一理解過于勉強，也不符合人們的日常樸素認知。

與上述兩部法律相反的是，我國一些部門規(guī)章或者地方性法規(guī)或規(guī)范性文件，則對海域使用權設定抵押權作出了明確規(guī)定。比如，國家海洋局于2006年頒布的《海域使用權登記辦法》第11條規(guī)定：“抵押海域使用權的，雙方當事人應當在簽訂抵押協(xié)議之日起三十日內到原登記機關辦理抵押登記”。同年頒布的《福建省海域使用管理條例》第25條規(guī)定：“海域使用權在使用期限內可以依法繼承、轉讓、抵押、出租”。同年，《福建省海域使用權抵押登記辦法》第6條規(guī)定：“海域使用權設立抵押權的，抵押人和抵押權人應當在抵押合同簽訂后十五日內，向原批準用海人民政府的海洋行政主管部門申請辦理海域使用權抵押登記?！边@些部門規(guī)章或者地方性法規(guī)或者規(guī)范性文件，為我國海域使用權設定抵押權的實踐提供了先行先試的重要制度依據。

經過多年的探索與實踐，對于海域使用權設定抵押權的問題，國務院2014年11月頒布的《不動產登記暫行條例》終于有了明確的行政法規(guī)依據。該條例第五條規(guī)定：海域使用權、抵押權等作為不動產權利，應當依照該條例的規(guī)定辦理登記。但是，該條例并沒有明確這里的“抵押權”是否包括海域使用權設定的抵押權。2016年1月國土資源部頒布的《不動產登記暫行條例實施細則》則對《不動產登記暫行條例》所遺留的疑問進行了明確呼應。該細則第65條規(guī)定：對下列財產進行抵押的，可以申請辦理不動產抵押登記：……(三)海域使用權；……(六)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他不動產。

顯然，海域使用權以合意的方式設定抵押權，在行政法規(guī)或或者地方性法規(guī)層面，已經沒有任何的障礙。但是，就海域使用權設定抵押權的方式層面而言，筆者認為，我們還有以下四個方面值得留意：

第一，關于海域使用權設定抵押權的規(guī)范，主要是部門規(guī)章或者其他規(guī)范性文件，在效力等級上不屬于法律法規(guī)，通常無法成為法律適用與法律裁判的直接依據。*我國關于“不得設定抵押權的具體范圍”等規(guī)定，同樣存在類似的規(guī)范效力位階不高的問題。筆者對此方面的建議是相同的。為行文簡潔考慮，后文不再贅述。所以，我國應考慮在參考、借鑒國家海洋局的部門規(guī)章或者各地方性法規(guī)或者其他規(guī)范性文件的基礎上，適時修改完善《物權法》或者《海域使用管理法》或者《不動產登記暫行條例》，將海域使用權設定抵押權的規(guī)范內容移植到《物權法》或者《海域使用管理法》或者《不動產登記暫行條例》中，從而，使得海域使用權設定抵押權在法律或行政法規(guī)層面上有更加明確的依據。

第二，如前文所述，在基本法理上，海域使用權設定抵押權，應該包括合意設立與法定設立兩種情形。我國的現(xiàn)行規(guī)定，顯然遺漏了非常重要的一種抵押權設定方式：法定抵押權。在法國民法，法定抵押權范圍較廣，比如，夫妻一方對另一方的財產，未成年人及禁治產人對其監(jiān)護人財產，以及國家、省市鎮(zhèn)行政區(qū)、公共團體對于稅收人員及會計人員的財產，均有法定抵押權。*詳見《法國民法典》第2121條。在廣義上，這里的“財產”可以包括我國所謂的“海域使用權”或者類似性質的權益。[3](P1538)在我國，關于《合同法》第286條規(guī)定建設工程承包人的優(yōu)先受償權的法律性質，盡管有“不動產留置權說”[4](P223)“優(yōu)先權說”[5](P486)等多種觀點，但多數(shù)學者傾向于認定其為法定抵押權。[6]筆者認同法定抵押權的觀點。依照這一觀點，海域使用權同樣是可以存在法定抵押權的。這是因為海域使用權涉及的用途包括“港口、修造船廠等建設工程”。*詳見《海域使用管理法》第25條的規(guī)定。為了避免更多的爭議，也為了更好地保障海域“建設工程承包人”的合法權益，我國立法應進一步明確海域使用權可以法定方式設定抵押權。

第三，關于法定抵押權的適用范圍，可以考慮借鑒法國的規(guī)定，即在賦予“建設工程承包人”法定抵押權外，對法定抵押權的適用情形進行適當?shù)臄U展。比如基于稅收、基于海上救助需要等情形，均有適用法定抵押權的可能性。

第四，對于海域使用權依照法律規(guī)定而設定的抵押權，我國立法宜明確規(guī)定無需進行抵押權登記手續(xù)。但是，考慮到“海域建設工程的承包人”、“海難救助施救人”等“法定抵押權人”存在著不確定性，我們立法應允許“海域建設工程承包人”等“法定抵押權人”就其享有的法定抵押權進行登記。這種登記效力主要是用以對抗善意第三人。

二、海域使用權設定抵押權的登記申請

不論是采登記生效主義，還是采登記對抗主義(如前文所述的法定抵押權情形)，登記在海域使用權抵押權的設定方面，具有重要意義。

關于海域使用權設定抵押權的登記申請，我國《物權法》第11條有所涉及。第11條規(guī)定：“當事人申請登記，應當根據不同登記事項提供權屬證明和不動產界址、面積等必要材料?！边@一規(guī)定明確當事人可以申請登記，但并沒有明確抵押權的設定登記要由抵押權人提出申請，還是由抵押人提出，抑或各方共同(如抵押權人、抵押人、債務人)提出。同時，該規(guī)定也沒有進一步明確登記需要提交哪些材料。此外，該規(guī)定對申請登記的時間沒有限制。

國家海洋局《海域使用權登記辦法》則在登記申請方面做出更明確的規(guī)定。該辦法第10條規(guī)定：“初始登記申請材料包括：(一)海域使用權登記申請表；(二)營業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明、個人身份證明；(三)宗海界址圖(包括宗海位置圖和平面圖)；(四)項目用海批復或者海域使用權出讓合同；(五)海域使用金繳納憑證?！?其實，第十條規(guī)定并非關于海域使用權設定抵押權初始登記的直接規(guī)定，但綜合第二條關于“海域使用權登記是……海域使用權派生的他項權利所作的登記，包括海域使用權初始登記……他項權利，是指出租、抵押海域使用權形成的承租權和抵押權”的規(guī)定，我們可以做如上認定。第11條規(guī)定：“……抵押海域使用權的，雙方當事人應當在簽訂……抵押協(xié)議之日起三十日內到原登記機關辦理出租、抵押登記”。這兩條規(guī)定至少明確了以下三點規(guī)范內容：第一，海域使用權設定抵押權，由抵押權人與抵押人共同提出申請；第二，申請抵押權登記有期限限制；第三，申請材料包括五大類，主要涉及抵押登記的意思表示(申請表)與海域使用權的證明。

《福建省海域使用權抵押登記辦法》關于海域使用權設定抵押權權的登記申請方面也有明確規(guī)定。該辦法第6條規(guī)定：“海域使用權設立抵押權的，抵押人和抵押權人應當在抵押合同簽訂后15日內，向原批準用海人民政府的海洋行政主管部門申請辦理海域使用權抵押登記?！钡?條規(guī)定：“申請辦理海域使用權抵押登記的，應當提交下列材料：(一)海域使用權抵押登記申請書；(二)抵押雙方當事人證明材料，其中單位申請的，提交法定代表人身份證明，個人申請的，提交本人身份證明；(三)海域使用權抵押合同文本；(四)海域使用權證書；(五)海域使用權抵押價值評估資料，包括：1、抵押當事人委托具有評估資質機構出具的海域使用權價值評估報告；2、抵押權人對海域使用權評估價值的認可證明；(六)屬于為他人擔保抵押的，應提交抵押人、抵押權人和第三人三方簽訂的抵押合同和擔保合同；(七)抵押人和抵押權人委托他人辦理抵押登記的，提交委托書和代理人身份證(原件及復印件)；(八)其他依法應當提交的材料。屬于養(yǎng)殖用海海域使用權設定抵押的，抵押人還應提供養(yǎng)殖證?！?比較而言，《福建省海域使用權抵押登記辦法》的規(guī)定比國家海洋局《海域使用權登記辦法》的規(guī)定更為詳盡。

2014年頒布的《不動產登記暫行條例》關于抵押權的登記申請，主要體現(xiàn)在第14條與16條中。第14條主要明確登記申請應由雙方共同申請，但也明確了可單方申請的情形。16條是關于登記材料的規(guī)定，主要包括登記申請書；申請人、代理人身份證明材料、授權委托書；相關的不動產權屬來源證明材料、登記原因證明文件、不動產權屬證書；不動產界址、空間界限、面積等材料；與他人利害關系的說明材料；法律、行政法規(guī)以及本條例實施細則規(guī)定的其他材料。

毫無疑問，海域使用權設定抵押權進行登記申請時，應如何申請以及應提交哪些材料，更多的是涉及登記機關的登記職責與審查義務的確定問題。但這種登記職責應該更強調服務性質，且不宜過度地強調登記機關的審查義務。否則，很容易將登記機關的義務與責任置于較大的法律風險中。所以，筆者認為，在海域使用權設定抵押權的登記申請方面，我們宜在立法上進行如下立法調整：

第一，關于意定抵押權，原則上應由抵押權人與抵押人雙方或者其授權的代理人到登記機關申請登記。對于法定抵押權，則允許抵押權人提出單方申請。就這一點來說，我國《不動產登記暫行條例》的規(guī)定是值得贊賞的。比如可以單方申請登記的情形有：因繼承、遺贈、生效法律文書等而設定抵押權的。

第二，就意定抵押權而言，當事人就抵押權是否申請辦理抵押權的登記手續(xù)，是當事人意思自治的范疇，這是因為抵押權是私權，我們立法不宜過度干預。也就是說，當事人不申請登記，最大的后果就是產生抵押權不能設立的效果，而這一效果由當事人自己承擔。在這一意義上，國家海洋局《海域使用權登記辦法》以及《福建省海域使用權抵押登記辦法》等規(guī)范性文件關于當事人應當在30日或者15日進行抵押登記的規(guī)定，是不合時宜，有過度干預或者越俎代庖的嫌疑。

第三，登記申請材料主要應明確登記的意思表示以及海域使用權設定抵押權的證明材料。登記的意思表示主要通過申請書來體現(xiàn)。而海域使用權設定抵押權的證明材料主要是海域使用權合法性證明、設定抵押權的證明(如意定或者法定)。至于其他材料，如海域使用權的評估價格等，應主要由當事人自愿提供，而不宜強制性提供。*在研討會中，曾有學者提出：如果抵押權人與抵押人或債務人惡意串通，將抵押擔保金額申報虛高，那么，可能會損害其他債權人利益。筆者以為：出現(xiàn)此種情形，主要還是應當通過私法途徑進行救濟，如受害者可以主張確認之訴，請求確認抵押權無效；再如，可以通過制度設計，允許受害者得向經辦人主張損害賠償之訴等等。因為即使要求提交海域使用權價值評估資料，登記機關仍然無法防范惡意串通等情形。從這一角度來看，《福建省海域使用權抵押登記辦法》的相關規(guī)定是不妥當?shù)摹?/p>

第四，考慮到減輕登記機關審查責任以及當事人自己責任原則，我們宜考慮由當事人出具“真實性合法性承諾書”。在這一意義上，《不動產登記暫行條例》第16條強調申請人對申請材料的真實性負責是這一精神的體現(xiàn)。為了更好地落實“真實性合法性”的自己責任，申請登記的具體經辦人，必須提供相應的身份材料，并在相關申請材料中簽章。比如，公司申請抵押權登記，那么，在申請材料中，即使有公章，也必須有經辦人的簽名。

三、不得設定抵押權的海域使用權范圍

關于不得設定抵押權的財產范圍，我國《物權法》第184條僅明確規(guī)定如下：“(1)土地所有權；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產；(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產”。我國《擔保法》第37條與《物權法》的規(guī)定基本相同。*《擔保法》的規(guī)定，與《物權法》相比，差異在于：“(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第(五)項、第三十六條第三款規(guī)定的除外；……(六)依法不得抵押的其他財產”。但是，前述兩部法律均沒有針對性地明確哪些情形下海域使用權不得設定抵押權。與此相同的是，《海域使用管理法》以及《不動產登記暫行條例》《不動產登記暫行條例實施細則》都沒有進一步的針對性規(guī)定。

但是，國家海洋局的《海域使用權管理規(guī)定》第42條卻有明確的針對性規(guī)定。該《管理規(guī)定》規(guī)定：“(一)權屬不清或者權屬有爭議的；(二)未按規(guī)定繳納海域使用金、改變海域用途等違法用海的；(三)油氣及其他海洋礦產資源勘查開采的；(四)海洋行政主管部門認為不能出租、抵押的”這四種情形的海域使用權不得設定抵押。同時，該《管理規(guī)定》第41條亦明確“海域使用權取得時免繳或者減繳海域使用金的，補繳海域使用金后方可抵押”。同樣的，《福建省海域使用權抵押登記辦法》也有類似的規(guī)定。該《登記辦法》第八條規(guī)定：“有下列情形之一的，不予辦理海域使用權抵押登記：(一)抵押人不是合法擁有海域使用權的；(二)海域使用權歸屬不明確的；(三)未按規(guī)定繳納海域使用金或者擅自改變海域使用用途等違法用海的；(四)其他不符合法律、法規(guī)規(guī)定的。對減繳、免繳海域使用金的項目用海，應當依法補繳海域使用金后，方可予以辦理海域使用權抵押登記”。

在筆者看來，對于哪些海域使用權能設定抵押權，哪些不能設定抵押權，在立法本旨上，應該包含兩層含義：第一層是涉及抵押法律關系各方當事人的利益考慮。因為這樣的明文規(guī)定能夠便于各方當事人對海域使用權設定抵押的效果有更加明確的預見，保障法律秩序的穩(wěn)定以及避免過多的法律糾紛；另一層含義則是涉及登記機關的登記審查范圍與審查職責。如果將登記機關的登記完全歸為形式審查，那么，是否明確規(guī)定“哪些海域使用權不得設定抵押權”，對于登記機關而言，并沒有多大實質意義?？紤]到公共利益以及交易安全的考慮，筆者認為，以立法形式明確哪些情形的海域使用權不得設定抵押權是妥適的。但關鍵問題是我們還應當做一些立法改變：

第一，“權屬不清或者權屬有爭議的”海域使用權設定抵押權問題

在實踐中，海域使用權人在設定抵押權時候，通常很難證明海域使用權不存在“權屬不清或者權屬有爭議”的。對于登記機關來說，要嚴格地、實質性審查是否存在“權屬不清或者權屬有爭議”的情形，也頗有難度。嚴格來講，“權屬不清的”情形，也應該有所區(qū)分。比如申請抵押登記的抵押人根本就沒辦法證明自己就是海域使用權人，就應屬于狹義上的“權屬不清”；如果申請登記時候，有許多利害關系人對海域使用權均主張權利(包括但不限于爭議的海域使用權存在共有情形、涉無權處分情形、爭議的海域使用權有其他權利存續(xù)等等)。對此，我們可以考慮進行這樣的制度安排：

(1)如果海域使用權人或抵押人無法證明自己是“海域使用權人”或者有權處分的其他權利主體，則認定為狹義上的“權屬不清”，由登記機關作出不予受理的決定。

(2)在申請登記的時候，登記機關已經有確切證據證明申請登記的海域使用權“存在爭議、權屬不清”等情形，那么，登記機關應當向抵押權人出具風險告知書。這里的確切證據包括法院的有關司法文書、有關行政機關的有關法律文書、律師函等。在此情形下，若當事人仍然堅持要登記的，則登記機關應當予以登記。允許這樣做的主要理由是：有些海域使用權表面上存在爭議或者權屬不清，但可能是第三人惡意利用司法程序所進行的一種干擾項；如果因此便拒絕抵押權人的抵押登記申請，有可能給抵押權人造成更大的損害。為了更好地進行利益的平衡，在登記機關進行風險告知的情況下，抵押權人仍然堅持要求登記的，則相應的法律風險，則由抵押權人與抵押人自行承擔。這里的法律風險包括：抵押權被卻認為無效的風險；因涉及其他權利，海域使用權的抵押權人無法實現(xiàn)抵押權或者無法獲得優(yōu)先受償權的風險等等。

(3)如果在申請登記時候，登記機關那邊沒有所謂的“權屬不清或者權屬有爭議”等確實證據，則應當允許當事人進行登記；在登記之后，若出現(xiàn)登記有誤等情形，具有利害關系的第三人得通過“異議登記”機制來尋求救濟。

(4)基于上述的理由與考慮，《物權法》關于“所有權、使用權不明或者有爭議的財產”以及“依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產”直接列入不得抵押的財產范圍，并不是非常恰當?shù)囊?guī)定。同時，需要注意的是：“依法被查封、扣押、監(jiān)管的”往往是有“權屬不清或者有爭議”的一種表征。因為實踐中常常有這樣的情形，即當事人對海域使用存在權屬有爭議，故申請了訴訟財產保全措施。

第二，對于“未按規(guī)定繳納海域使用金……”的情形

對于“未按規(guī)定繳納海域使用金……”的情形，實際上是涉及“海域使用權”創(chuàng)設的瑕疵問題。在法理上，原權利有瑕疵，定然導致“派生權利”也有瑕疵。但是，這種權利瑕疵，應當允許補正?！逗Ｓ蚴褂脵喙芾硪?guī)定》關于“對減繳、免繳海域使用金的項目用海，應當依法補繳海域使用金后，方可予以辦理海域使用權抵押登記”的規(guī)定，實際上是要求在抵押登記之時，即要補正“未按規(guī)定繳納海域使用金”的瑕疵。在筆者看來，為了更好地維護抵押權人的利益，應當允許抵押人在一審辯論終結之前進行補正。允許在一審辯論終結前，就有關權利之瑕疵進行補正，實際上也是我國司法實踐的通常做法。*比如，最高人民法院《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》有允許當事人“在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證等”，進而補正租賃合同效力的規(guī)定。再如，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》將計算人身損害賠償金額的基準時間確定為一審辯論總結前。

第三，關于“改變海域用途等違法用?！鼻樾?/p>

關于“改變海域用途等違法用海”情形，在本質上，不是“海域使用權”創(chuàng)設的瑕疵，而是屬于“權利的濫用”問題。這點，與“未按規(guī)定繳納海域使用金”是存在本質差別的。在法理上，“權利的濫用”不應構成設定抵押權的障礙。對于抵押權人而言，要求其查證海域使用權人是否存在“改變海域用途等違法用?！钡那樾?，實際上對抵押權人設定了過高的注意義務。還有一點疑問是：如海域使用權人在抵押登記時候，并不存在違法用海的情形，但是，在設定抵押權之后，卻存在違法用海的情形，又該如何處理？對此，比較妥適的思路是：設定抵押權之后的違法用海行為，不應影響抵押權的效力；如果確實出現(xiàn)“違法用海行為”導致海域使用權市場價值貶損的話，則抵押權人有權根據《物權法》第193條規(guī)定采取保護措施。*《物權法》第193條規(guī)定：抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。對于違法用海行為人，則由海域行政監(jiān)管部門依照相關規(guī)定進行監(jiān)管以及行政責任追究；情節(jié)嚴重的，依法追究刑事責任。

第四，關于海域使用權涉及“油氣及其他海洋礦產資源勘查開采的”的情形

關于海域使用權涉及“油氣及其他海洋礦產資源勘查開采的”而不得被設定抵押權的情形，筆者暫時無法查證如此規(guī)定的緣由。根據筆者的理解，如此規(guī)定的原因應該是該海域使用權涉及探礦權與采礦權。我國《礦產資源法》第6條規(guī)定，除合并、分立等情形外，探礦權、采礦權不得轉讓。如此規(guī)定，或許還有一個原因是：如果海域使用權設定了抵押，那么，海域使用權所涉及的“探礦權與采礦權”是否也一并抵押呢？鑒于《物權法》第122條與123條明確“海域使用權”與探礦權、采礦權屬于并列的用益物權，故即使“海域使用權”與“探礦權、采礦權”存在著重疊或沖突，也不應影響“海域使用權”設定抵押權。*在筆者看來，海域使用權與海域探礦權、海域采礦權是存在著重疊的。因為"海域使用權"的用途可以涉及探礦與采礦。對此問題，可以考慮的思路是修改相關立法，理順相關權利之間的關系。在立法修改之前，我們必須承認海域使用權與海域探礦權、海域采礦權屬于并列的用益物權。這也就是說，涉及“油氣及其他海洋礦產資源勘查開采的”的海域使用權，不應被列入禁止設定抵押權的財產范圍。

第五，關于《海域使用權管理規(guī)定》第42條規(guī)定“海洋行政主管部門認為不能出抵押的”情形

對于《海域使用權管理規(guī)定》第42條規(guī)定的“海洋行政主管部門認為不能出抵押的”情形，不論在法律依據，還是在法理上，筆者認為，都難以站得住腳?！逗Ｓ蚴褂脵喙芾硪?guī)定》是由我國海洋行政主管部門制定的，而該規(guī)定又將能否設定抵押的海域使用權認定兜底式地賦權給自己。這種情況屬于典型的既是立法者，也是裁判者的情形。同時，該規(guī)定也與上位法《物權法》第184條的規(guī)定相矛盾。第184條規(guī)定的兜底性條款是“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產”，即將不得抵押的其他財產的認定由“法律、行政法規(guī)”來明確。顯然，《物權法》的規(guī)定是比較合理的。

第六，關于公益設施不得抵押的情形

對于公益設施不得抵押的情形，《海域使用權管理規(guī)定》并沒有規(guī)定。但是，《物權法》第184條第3款以及《擔保法》第37條第3款卻有相對應的條款。根據這兩款規(guī)定，公益性設施原則上不得抵押。對于哪些是屬于公益性設施，可以參照《海域使用管理法》第35條與第36條的規(guī)定來判斷?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返?5條規(guī)定：“軍事用海；公務船舶專用碼頭用海；非經營性的航道、錨地等交通基礎設施用海；教學、科研、防災減災、海難搜救打撈等非經營性公益事業(yè)用?！钡让饫U海域使用金，所以，對應的海域使用權也不得抵押?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返?6條規(guī)定“公用設施用海；國家重大建設項目用海；養(yǎng)殖用海”等經有批準權的人民政府財政部門和海洋行政主管部門批準、可減繳或者免繳海域使用金的海域使用權，原則上也不得抵押。但是，對于上述兩條款涉及的海域使用權，在改變海域的用途，且依法補繳減免的海域使用金后，則相對應的海域使用權可以依法設定抵押權。

四、不得抵押的海域使用權設定抵押權的法律后果

如果根據《物權法》等規(guī)定不得設定抵押權的海域使用權，因為各種原因，而順利地辦理了抵押權的登記手續(xù)，那么，該抵押權的法律效力如何？司法實務應該如何處理呢？

對此，我國現(xiàn)行立法并無明確的規(guī)定。在解決方案上，我們至少有以下三種思路：

第一種思路是立法明確規(guī)定此種情形設定的抵押權無效，抵押權人因此造成的損失，由海域使用權人承擔賠償責任。這一思路所可能面臨的問題是，由海域使用權人承擔所有的責任，似乎不具有充分的法律倫理依據。因為抵押權被確認為無效，這其中的過錯可能不僅僅是海域使用權人單方造成的。同時，這一思路還有一個問題是：如果抵押人就是債務人的情況下，由抵押人來承擔賠償責任，實際上并沒有多大的實質意義。因為債務人如果有財產清償債務，那么，根本無需所謂海域使用權的“抵押擔保”作用。

第二種思路是立法明確規(guī)定抵押權有效。這主要是基于保護善意的抵押權人考慮。這種思路的主要問題在于即使確認抵押權有效，抵押權人的利益并不一定能充分有效地保護。這是因為該抵押權即使有效，但也可能面臨著無法實現(xiàn)抵押權的困局。從前文分析來看，海域使用權不得設定抵押權的主要根源在于海域使用權流轉存在著嚴重的制度障礙。

第三種思路是立法明確規(guī)定抵押權無效。對此造成抵押權人的損失，由各方(包括登記機關)根據各自的過錯程度來承擔相應的責任。

在筆者看來，第三種思路，應當是我們當前立法的最優(yōu)選擇。但是，需要適當修正的是，這些情形下所設定的抵押權不是絕對的無效。正如前文所述，許多“不得設定抵押權”的情形，應當允許當事人進行補正瑕疵。比如，對于“未按照規(guī)定繳納海域使用金”情形，應允許當事人補繳海域使用金；對于“改變海域用途的”情形，應允許當事人辦理海域用途改變的審批手續(xù)或者依法糾正違法行為；對于“權屬存在爭議的”“權屬不清的”的情形，允許當事人在一審辯論前通過訴訟確權程序確權，消除權屬爭議或者權屬不清的情況。這種思路所涉及的責任承擔問題，是有《擔保法》《物權法》上的基本依據的?！稉７ā返?條規(guī)定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”。同時，《物權法》第21條規(guī)定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！碑斎?，對于登記機關應多大程度的賠償責任，與登記機關審查義務或者審查責任的確認有關。如果僅僅是純粹的形式審查，那么，登記機關基本不會涉及民事賠償責任；即使有錯誤，也應該由相關的登記申請人承擔責任。但是，根據《物權法》《不動產登記暫行條例》等規(guī)定來看，登記機關是要承擔一定程度的實質審查義務的。比如，物權法明確規(guī)定登記機關在認為必要的時候可以到現(xiàn)場查看。但很顯然的是，登記機關的登記行為并不是一種行政許可。因為“登記行為作用只能是對于一種權利的公示狀態(tài)，在沒有相反證據下，產生權利推定存在的后果”。[7]所以，登記機關是否應當承擔賠償責任，主要要看登記機關在登記審查過程中，是否審慎地審查作為登記必備材料的真實性，即是否盡到了審慎審查的義務。

五、結論

在我國，海域使用權設定抵押權的許多規(guī)范，定然有其特定的邏輯與推演，但如果從傳統(tǒng)財產權以及市場理論角度考慮，當前的許多規(guī)范需要進一步梳理與修正。這主要表現(xiàn)在四個層面：我國的現(xiàn)行規(guī)定遺漏了“法定抵押”這一海域抵押權的設定方式；在抵押登記規(guī)范方面過度強調了登記機關的審查職權與審查責任，而忽視了當事人的意思自治；在不得抵押登記的海域使用權范圍上存在著國家海洋局的《海域使用權管理規(guī)定》與《物權法》《擔保法》相悖的情況；在不得抵押的海域使用權設定抵押權的法律后果方面缺乏明確的法律規(guī)范。對此，我們立法應當增加“法定抵押”這一海域抵押權的設定方式；在抵押登記過程中，應當減輕登記機關審查責任，實行當事人自己責任原則，尊重當事人的意思自治，宜由當事人出具“真實性合法性承諾書”；對國家海洋局的《海域使用權管理規(guī)定》所規(guī)定的“不得設定抵押權的情形”進行刪減或修正；若不得設定抵押權的海域使用權，因為各種原因，而辦理了抵押權的登記手續(xù)，則該抵押權的法律效力宜確認為相對無效，并準許當事人在特定階段內對該效力進行補正。

誠然，海域使用權設定抵押權，值得討論的法律問題，除了前文所討論的情況外，還有許多。比如，海域使用權設定抵押權申請登記的材料如何規(guī)范問題；[8]海域使用權設定抵押權的登記機關的選擇問題；海域使用權設定抵押權的異議登記問題；海域使用權抵押權的實現(xiàn)問題(如實現(xiàn)的方式與途徑，海域使用權抵押權實現(xiàn)的用途改變、海域使用權抵押權實現(xiàn)與生態(tài)補償義務的承擔)等等。對于這些系列問題，均有待進一步研究。

(說明：本文部分觀點曾在第八屆海峽兩岸海洋海事大學藍海策略校長論壇暨海洋科學與人文研討會等會議中表達過。感謝臺灣海洋大學海洋法律研究所許春鎮(zhèn)所長、浙江海洋大學經管學院全永波院長等專家學者為本文觀點的充實與修正提出的寶貴意見。然文責自負。)