孫天宇

（122300 坤都營子鄉(xiāng)政府 遼寧 朝陽）

一、問題的提出

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條的規(guī)定：商品房預(yù)售的，商品房承購人將購買的未竣工的預(yù)售房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。然而，國務(wù)院尚未對預(yù)購商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題作出規(guī)定，建設(shè)部《城市商品房預(yù)售管理辦法》亦未對此作出規(guī)定。而該案屬于典型的預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓，其中所涉及的更名等手段屬于躲避政府監(jiān)管、偷逃國家稅收的違規(guī)行為，但由于缺乏相應(yīng)法律法規(guī)的有效制約，法官在審判時總難以找到針對性的法律依據(jù)對此進(jìn)行處罰。立法的缺失加之理論界對預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓態(tài)度的各異，導(dǎo)致司法裁判大相徑庭。本文將先從預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)、法律現(xiàn)狀入手，分析其現(xiàn)階段的效力，從而為此類案件的審判提供思路；再結(jié)合現(xiàn)階段預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓市場存在的問題，從立法和政府調(diào)控角度對預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓提出建議。

二、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)認(rèn)定

對預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓行為的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定之前，我們首先必須明確兩個概念：預(yù)售商品房和預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓。法律對預(yù)售商品房的概念沒有明確定義，學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點。多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為預(yù)售商品房僅指尚未竣工的、不能交付使用的期房。筆者認(rèn)可第二種觀點，預(yù)售商品房即為期房，據(jù)此，本文中預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓是指商品房預(yù)售法律關(guān)系中的承購人將購買的未竣工的商品房再行轉(zhuǎn)讓給第三人的一種法律行為。關(guān)于預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓行為的法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界觀點不一，主要有期待權(quán)說、準(zhǔn)物權(quán)說和債權(quán)說。期待權(quán)說認(rèn)為，“承購人對預(yù)購的在建商品房待竣工后的所有權(quán)享有期待權(quán)”。準(zhǔn)物權(quán)說認(rèn)為，在商品房預(yù)售中，交易標(biāo)的物極不穩(wěn)定，承購人所面臨的風(fēng)險要比一般現(xiàn)房買賣大的多，而且，相較于預(yù)售人，承購人往往處于弱者地位。為維護(hù)承購人的利益，“可考慮將承購人對待建房屋擁有的權(quán)利視為一種準(zhǔn)物權(quán)，具有特別效力”。債權(quán)說認(rèn)為，在轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時，當(dāng)事人僅僅享有求情交付房屋的債權(quán),而并不具備房屋的所有權(quán)。

筆者認(rèn)可債權(quán)說的觀點。物權(quán)在本質(zhì)上是一種支配權(quán)，也就是權(quán)利人直接支配特定物的權(quán)利，與其對應(yīng)的債權(quán)是一種請求權(quán)，是指權(quán)利人請求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。簡而言之，物權(quán)的客體是物，債權(quán)的客體是權(quán)利。預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓僅改變的是預(yù)售法律關(guān)系的主體，商品房的位置、質(zhì)量、價款、交付時間、違約責(zé)任等具體內(nèi)容并不發(fā)生改變，更重要的是，預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時，尚未取得預(yù)售商品房的所有權(quán)，其享有的是請求開發(fā)商辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記并交付相關(guān)產(chǎn)權(quán)證明的權(quán)利，即債權(quán)。民法上的債發(fā)生原因主要可分為合同、侵權(quán)、無因管理和不當(dāng)?shù)美ｎA(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓雙方達(dá)成的合意屬于合同中的債的移轉(zhuǎn)，即保持債的內(nèi)容和客體不變，變更債的主體。因此，預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的法律行為應(yīng)首先適用《合同法》。《合同法》中的債的移轉(zhuǎn)分三種情形：債權(quán)轉(zhuǎn)讓、概括轉(zhuǎn)讓和債務(wù)轉(zhuǎn)讓。

三、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的效力認(rèn)定

（一）商品房預(yù)售合同合法有效

存在有效的債權(quán)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本前提。預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓有效的首要前提是存在有效的商品房預(yù)售關(guān)系，這主要取決于預(yù)售人的主體資格是否符合相關(guān)法律規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定，有效的商品房預(yù)售，對預(yù)售人的主體有以下要求：一是已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；二是持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；三是按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；四是向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。預(yù)售人具備上述主體資格后，對尚未竣工、正在建設(shè)中的商品房即可進(jìn)行預(yù)售，承購人可采用全額付款或分期付款的方式與預(yù)售人簽訂預(yù)售合同，在交付全部購房款后取得請求預(yù)售人交付房屋的債權(quán)。此外，若商品房預(yù)售合同對轉(zhuǎn)讓行為有約定的，應(yīng)當(dāng)從其約定。如分期付款中，商品房預(yù)售合同約定必須付清前二次應(yīng)付款項后方可轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)從其約定，否則轉(zhuǎn)讓無效。

此外，根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條第1款規(guī)定，商品房預(yù)售，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自簽約之日起30日內(nèi)，向房地產(chǎn)管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)。為了預(yù)防“一房二賣”，保障承購人的優(yōu)先購買權(quán)，國家對商品房預(yù)售合同實行了登記備案制度。然而，在實踐中，預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓存在大量的炒賣現(xiàn)象，有的炒房者甚至與開放商聯(lián)合，通過規(guī)避備案登記制度，在將預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓后，采取更名改簽的方式，逃避稅收，牟取利益。因此，不少地方紛紛出臺政策，嚴(yán)禁預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓，如上海、成都、深圳。那么，預(yù)售商品房未登記備案是否會影響其轉(zhuǎn)讓的效力？筆者認(rèn)為，商品房預(yù)售合同登記備案制度是房地產(chǎn)管理部門對商品房開發(fā)企業(yè)的行政監(jiān)督管理措施，為管理性規(guī)范，不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力，但備案登記是房地產(chǎn)開發(fā)商的法定義務(wù)，未履行應(yīng)依法受懲。

（二）簽訂合法有效的商品房轉(zhuǎn)讓合同

預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓，該民事行為在民法上稱之為合同。合同包含了該轉(zhuǎn)讓行為最全面的信息，如標(biāo)的、價款、履行期限等等，因此必須符合《合同法》對于一般轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定：一是合同雙方均為有民事行為能力的人，具有法律規(guī)定的締約資格；二是合同內(nèi)容具體明確；三是合同內(nèi)容為雙方當(dāng)事人的真實意思表示；四是不違法國家強(qiáng)制性規(guī)定。

在審判實踐中，較多受讓人會以轉(zhuǎn)讓人牟利為由主張轉(zhuǎn)讓合同無效，主要依據(jù)的是《民法通則》第91條，即合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。然而，《合同法》對于轉(zhuǎn)讓行為并無不得牟利的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于使用（合同法）若干問題的解釋（一）》第3條規(guī)定，人民法院確認(rèn)合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當(dāng)時的法律合同無效而適用合同法有效的，則適用合同法。

可見，按照“新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則和立法本意來看，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓的效力并不受是否牟利的影響。