楊春紅

（100026 北京市第一中西醫(yī)結合醫(yī)院 北京）

一、物業(yè)服務合同非一般無名合同

筆者認為：首先，物業(yè)服務合同非委托合同。委托合同中受托人在委托合同范圍內所獲得的法律后果歸屬于委托人，而在物業(yè)服務合同中，業(yè)主不用為物業(yè)服務企業(yè)的物業(yè)服務行為承擔民事責任。其次，物業(yè)服務合同非雇傭合同。雇傭合同的受雇人是自然人，其提供的勞務是自然人通過自己的技能和經驗完成雇主所要求的任務，而物業(yè)服務合同的受雇人是物業(yè)服務企業(yè)，其依靠自身資金實力、專業(yè)人員配備提供物業(yè)服務，具有更強的獨立性。最后，物業(yè)服務合同非承攬合同。承攬合同中，承攬人提供的勞務表現(xiàn)為一定的物化勞動，其勞動成果為定作物，是一種有形的東西。而在物業(yè)服務合同中，物業(yè)服務企業(yè)履行義務的結果，具體體現(xiàn)在小區(qū)的環(huán)境清潔，社會秩序良好等，不是表現(xiàn)為特定的產品。

綜上，物業(yè)服務合同因其在主體、客體、內容等方面與傳統(tǒng)合同有明顯的區(qū)別，很難使其對應現(xiàn)行合同法規(guī)定的有名合同類別，但由于物業(yè)服務所設主要給付義務內容多樣復雜，物業(yè)服務企業(yè)在很大程度上是以提供服務的形式進行的，因此它同時幾乎又具備提供服務類合同的所有法律特征，如物業(yè)服務企業(yè)代為簽收快遞，體現(xiàn)了委托法律關系；物業(yè)服務企業(yè)修剪草木、清理管道等體現(xiàn)了承攬法律關系等。一個物業(yè)服務合同中同時混同了委托、承攬、保管、租賃等多種法律關系，物業(yè)服務是一個長期的過程，不僅既需履行行為義務，同時又注重結果義務，兩種義務不斷交替重合，使得物業(yè)服務合同區(qū)別于一般的無名合同，成為一種全新類型的無名合同、混合合同，即提供物業(yè)服務一方當事人負有分屬不同類型的多個給付義務，而他方當事人僅負單一的對待給付。

因此法院在審理物業(yè)服務合同糾紛的適用法律上，既要針對物業(yè)服務合同的特定服務內容確定適用特定有名合同的歸責原則，也要適用一般合同的歸責原則，同時也可能適用債的不履行責任，增加了案件的審理難度。

二、法律法規(guī)寬泛缺乏可操作性

審判實踐中對于物業(yè)服務企業(yè)未按合同約定不完全履行合同義務的情形，法院所能依據的法律法規(guī)，主要是《中華人民共和國合同法》《物業(yè)管理條例》以及最高人民法院《關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》。如前文所述，物業(yè)服務合同作為一種新型的民事合同，合同法中關于有名合同的規(guī)定對該類合同并不完全適用，合同法第一百一十一條雖然規(guī)定了對于瑕疵履行，當事人可以依據合同約定承擔違約責任，但實踐中大量物業(yè)服務合同均未對物業(yè)服務企業(yè)違約責任進行約定，導致即使物業(yè)服務企業(yè)服務存在瑕疵，法院也無法依據合同約定來確定違約責任；另一方面，業(yè)主所反映的涉及全體業(yè)主利益的服務瑕疵，折算到單個業(yè)主，其具體損失又價值幾何，法院又無相關依據進行量化。《物業(yè)管理條例》第三十五條：“物業(yè)服務企業(yè)未能履行物業(yè)服務合同的約定，導致業(yè)主人身、財產安全受到損害的，應當依法承擔相應的法律責任。”以及解釋第三條的規(guī)定，從兩者條文表述來看，似乎有意避開論及單純就物業(yè)服務瑕疵業(yè)主能否請求核減物業(yè)費問題，更遑論如何核減物業(yè)費。

三、物業(yè)費核減路徑探索

（一）物業(yè)服務瑕疵認定

在物業(yè)服務企業(yè)起訴業(yè)主支付物業(yè)費的案件中，最為常見的是業(yè)主以物業(yè)服務瑕疵等理由抗辯拒絕繳納或者要求核減物業(yè)費。而物業(yè)服務義務是否存在本身構成物業(yè)服務瑕疵存在的前提。首先對于純粹的因相鄰關系、車位車庫權屬、商品房質量、第三人侵權等引發(fā)的糾紛不能成為業(yè)主抗辯理由的，其亦不屬于物業(yè)服務合同糾紛。當然由于物業(yè)服務企業(yè)本身承擔著對小區(qū)秩序的管理、安保乃至維護設備等責任，對于可能由物業(yè)服務企業(yè)管理或維護不善導致的問題亦應有所區(qū)分。

對服務瑕疵的判斷，有學者提出幾個方面：服務提供者之善管注意義務、當事人之間的合意、服務的特性、目的達成可能性、價款的高低、發(fā)生問題后的應對情況。雖然這些審查方面仍然停留于理論層面，對于服務提供者是否盡到善管注意義務、價款何時為高何時為低等問題均需要審判人員作出主觀判斷，但鑒于物業(yè)服務內容、物業(yè)費本身均存在市場波動性，在物業(yè)服務合同審判規(guī)范尚未確立之前仍對審判活動具有參考意義。

（二）物業(yè)費交納范圍認定

《物業(yè)服務收費管理辦法》規(guī)定業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)可以采取包干制或者酬金制等形式約定物業(yè)服務費用。筆者認為，在采取包干制的小區(qū)，物業(yè)服務費本身是綜合性收費，在無特別約定或無法查明基準物業(yè)費服務費所涉及服務內容的，對于物業(yè)服務企業(yè)額外主張的物業(yè)費不應予支持，一面方根據最高人民法院《關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定“物業(yè)服務企業(yè)違反物業(yè)服務合同約定或者法律、法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定，擅自擴大收費范圍、提高收費標準或者重復收費，業(yè)主以違規(guī)收費為由提出抗辯的，人民法院應予支持”，物業(yè)服務企業(yè)理應對其服務內容及定價標準作出說明并為此承擔相應法律后果，另一方面也起到督促物業(yè)服務內容走向公開透明的作用。

（三）物業(yè)費核減的時間維度

關于能否核減物業(yè)費討論之初，不支持核減物業(yè)費一方曾提出這樣一個問題：“在物業(yè)服務合同糾紛案件中，業(yè)主往往以獨立個體出現(xiàn)，不同業(yè)主對于物業(yè)服務瑕疵所要求承擔違約責任的方式不盡相同，當部分業(yè)主因物業(yè)服務瑕疵而請求核減物業(yè)費，另一部分業(yè)主因物業(yè)服務瑕疵而請求采取補救措施，如何處理二者請求？我們知道物業(yè)服務合同效力及于全體小區(qū)業(yè)主，物業(yè)服務內容亦針對以小區(qū)為單位而作出，如果要求物業(yè)服務企業(yè)繼續(xù)履行或采取一定補救措施，其行為勢必會影響全體小區(qū)業(yè)主，物業(yè)服務企業(yè)的履行行為亦不可能因為核減了部分業(yè)主的物業(yè)費而部分履行，因此，不應支持物業(yè)費核減，以避免類似矛盾發(fā)生?！倍ㄟ^《民法通則》第一百一十一條及第一百三十四條的規(guī)定，可以看出對于違反合同義務的責任承擔方式并不限于一種，多種承擔民事責任的方式也可以同時適用。而正如前文提到物業(yè)服務企業(yè)事后履行的方式未必能夠回復業(yè)主前期所遭受損失，對要求物業(yè)服務企業(yè)履行合同義務及核減物業(yè)費的請求同時支持，亦是對物業(yè)服務企業(yè)違約行為之懲戒。因此，業(yè)主請求核減物業(yè)費與要求繼續(xù)履行物業(yè)服務行為之間并不存在必然的二選一關系。