章韻燕

（310008 浙江五聯(lián)律師事務(wù)所 浙江 杭州）

調(diào)崗在社會實踐中容易成為用人單位解除勞動合同的手段和方式，如果沒有有效的規(guī)制極其容易成為用人單位變相解除與勞動者勞動合同之濫用工具。勞動仲裁中勞動者因?qū)τ萌藛挝幌日{(diào)崗，后不服調(diào)崗安排而作出一些行為被用人單位抓住把柄從而導(dǎo)致解除勞動合同的情形不勝枚舉,故調(diào)崗的合規(guī)、合理性顯得十分重要。

一、國內(nèi)調(diào)崗解除勞動合同的法律依據(jù)與現(xiàn)實狀況

（一）調(diào)崗解除勞動合同的法律規(guī)定和進步之處

通過調(diào)崗解除勞動合同的法律依據(jù)集中且主要體現(xiàn)在《勞動合同法》第四十條。法條列舉了三種因調(diào)崗不能進而解除勞動合同的情形，第一種是在排除勞動者因工負傷，若勞動者患病或者非因工負傷，在醫(yī)療期滿后不能從事原來的工作，用人單位通過調(diào)崗為勞動者安排其他工作崗位勞動者也無法勝任的，用人單位可以解除勞動合同；第二種情形是指勞動者無法勝任當(dāng)前工作，用人單位對勞動者的工作崗位進行調(diào)整后，勞動者仍然無法勝任新的工作崗位，用人單位也可以解除勞動合同；第三種情形是指勞動合同簽訂之初所面臨的客觀情形已經(jīng)發(fā)生變化，用人單位與勞動者協(xié)商，例如協(xié)商關(guān)于工作崗位的調(diào)整，然而卻并未就工作崗位的調(diào)整達成一致的，用人單位也可以解除勞動合同。法律為調(diào)崗解除勞動合同設(shè)置了前提性的條件和限制，因勞動者不愿服從用人單位調(diào)崗隨意單方解除勞動合同的時代隨著社會和法治的進步而不復(fù)存在?！秳趧雍贤ā分辛信e的三種情形，其中第一種和第二種系因為勞動者的原因而賦予了用人單位解除勞動合同的權(quán)利，第三種情形系指在簽訂勞動合同的客觀情形發(fā)生重大變更的時候，勞動者若不服從用人單位的安排有權(quán)解除勞動合同。在這三種情形下，一方面，用人單位在有合理和正當(dāng)理由的前提下，可以附條件的解除合同勞動合同；另外一方面，即便有合理和正當(dāng)理由，用人單位也應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的義務(wù)，在給與勞動者一定的時間或報酬的前提下解除勞動合同，而不能隨意的終止雙方簽訂的勞動協(xié)議，這是勞動者權(quán)益保護逐漸受到重視和社會發(fā)展進步的必然。

（二）調(diào)崗解除勞動合同的法律適用模糊和現(xiàn)實操作困境

然而，即便相關(guān)法律的出臺已初步體現(xiàn)出了對勞動者的種種保護和重視，但法律制定的不足、模糊以及實際適用的困難已備受詬病。上文所述《勞動合同法》第四十條中所列舉的三種情形在實際的適用過程中并不明晰，存在爭議。其中第一款所述勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的用人單位可以解除勞動合同，但法律并未對于用人單位另行給勞動者安排的工作進行細化和規(guī)定。其中第二款規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同。首先，如何定義“勞動者不能勝任工作”本身就是一個很主觀的概念，無實際衡量標(biāo)準(zhǔn)。其次，與第一款類似的疑問是，用人單位為勞動者所調(diào)整的工作職務(wù)和性質(zhì)是否可以隨意，用人單位是否可以將勞動者任意安排到任何一個部門而不考慮勞動者是否適合，并且在勞動者不情愿的情形下以此作為解除勞動合同的理由，關(guān)于這點法律也沒有進一步的詳細說明。其中第三款規(guī)定，在簽訂勞動合同的客觀情形發(fā)生重大變更的時候，勞動者若不服從用人單位的安排有權(quán)解除勞動合同。在這里關(guān)于“勞動合同的客觀情形發(fā)生重大變更”同樣并無明確定義，用人單位旨在通過該條解除勞動合同也有其尋求漏洞的空間，不可否認的是法律的模糊有可能會成為縱容的利器。

二、調(diào)崗解除勞動合同的合規(guī)性操作路徑——調(diào)崗解除勞動合同與勞動者合法權(quán)益保護之合

（一）調(diào)崗理由應(yīng)當(dāng)遵循合理性和必要性原則

《勞動合同法》上列舉的三種調(diào)崗事由包括勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作；不能勝任工作；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，此三條理由除第一條相對明確，其余兩條則相對模糊和難以操作，只能憑借司法仲裁人員的自由心證來判斷，但是司法判決和仲裁裁決在既有的案例中可發(fā)現(xiàn)都遵循著“合理性和必要性”七字原則。也就是說企業(yè)如果要對員工調(diào)崗應(yīng)當(dāng)依據(jù)合情合理的事由解除，否則將承擔(dān)不利風(fēng)險。勞動者也可從解除事由不具有合理性和必要性出發(fā)，來對抗用人單位濫用調(diào)崗進而解除勞動合同的行徑。

（二）調(diào)崗解除勞動合同應(yīng)當(dāng)有據(jù)可循且依據(jù)明確具體

若用人單位要通過勞動合同法第四十條中的相關(guān)規(guī)定，以調(diào)崗不能進而解除與勞動者的勞動合同那么應(yīng)當(dāng)堅持“有據(jù)可循且依據(jù)明確具體”的原則，簡單粗暴的適用法條并不能達到既定的目的，也不會被法院支持，畢竟法條是相對模糊的，實踐中法官會根據(jù)客觀情況自由心證。筆者認為要最大程度的避免相關(guān)的法律風(fēng)險，這不僅僅是要有法律上的依據(jù)也要有公司內(nèi)部的規(guī)章制度約定，同時配有相應(yīng)的考核機制。明確的規(guī)章制度，并得到有效的公示，同時配置以完善而具體的考核機制才能讓調(diào)崗不能解除勞動合同有支撐、能合規(guī)。

三、結(jié)語

調(diào)崗解除勞動合同應(yīng)當(dāng)合法合規(guī)、有據(jù)可循。一方面勞動者可以通過相應(yīng)的參照來規(guī)范自身的行為并且對相應(yīng)的后果有心理預(yù)期，減少沖突和糾紛；另外一方面也可以規(guī)范用人單位的行為，減少甚至避免企業(yè)試圖通過濫用調(diào)崗權(quán)對勞動者進行不合理的調(diào)崗進而在勞動者不愿意接受的情況下以此為由解除勞動合同。對企業(yè)來說，最好的結(jié)果應(yīng)當(dāng)講求企業(yè)利益和員工利益的平衡，任何一方的傾倒和偏頗都將打破平衡，產(chǎn)生糾紛。講究情理、程序公正是法治社會的應(yīng)有之義，也是在處理調(diào)崗相關(guān)事宜應(yīng)當(dāng)遵循的原則。