滕 華

（214000 江蘇正太和律師事務所 江蘇 無錫）

2007年6月份頒布的《中華人民共和國勞動合同法》中，我國首次以國家基本法律的形式確立了“競業(yè)限制”這一法律制度。競業(yè)限制法律制度是負有保密義務的勞動者在終止或解除勞動合同后，在一定期限內不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品、經(jīng)營同類業(yè)務或有其他競爭關系的用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務的制度。同時，由于限制了勞動者的擇業(yè)自由權和生存權，必須由用人單位對勞動者進行補償。該制度實施后，對保護用人單位的商業(yè)秘密，促進企業(yè)積極創(chuàng)新，發(fā)揮了重要作用。然而，部分企業(yè)與負有保密義務的勞動者約定了競業(yè)限制條款，并在勞動關系存續(xù)期間在工資中即先行給付了合同約定競業(yè)限制補償金，該行為是否有效？由于約定競業(yè)限制補償金的支付與否，涉及競業(yè)限制條款的法律效力問題，故有必要進行分析和探討。

一、設立競業(yè)限制補償金的法律基礎和作用

勞動權是一項具有憲法權利性質的基本人權，以公民享有就業(yè)權為核心和基礎，同時又包括擇業(yè)自由權、職業(yè)培訓權等權利。除此之外，勞動權還是實現(xiàn)生存權的一般手段。因此，勞動者的生存決定著社會的生存。生存權問題最早是由勞動者引起的，解決了勞動權問題也就等于解決了社會多數(shù)人的生存權問題。競業(yè)限制對員工的自由擇業(yè)權進行限制，容易致使員工的生活水平下降，也會制約員工的下一步發(fā)展。因此，競業(yè)限制在法律意義上也是對員工知識、經(jīng)驗和技能的自由使用進行制約，讓員工在規(guī)定時間內放棄最熟悉和擅長的工作領域，如此制約的目的是保護用人單位的商業(yè)秘密，防止員工泄露?；谝陨显颍倶I(yè)限制制度規(guī)定了用人單位必須對員工進行合理補償。

競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的主要作用就在于給予勞動者競業(yè)限制期間的生存保障，以使勞動者可以維持其生存發(fā)展。離職后履行了競業(yè)限制義務的勞動者，如果得不到相應的經(jīng)濟補償，勢必影響其生存狀況及其職業(yè)發(fā)展。因此，保護雇主的商業(yè)秘密及其他競爭利益不能以損害雇員的擇業(yè)自主權乃至生存權為代價。

二、競業(yè)限制補償金的法定支付時間

從立法角度來看，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條第二款的規(guī)定“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”可見，競業(yè)限制補償金的法定支付時間應當在解除或者終止勞動合同后。用人單位未按照約定在勞動合同終止或解除時向勞動者支付競業(yè)限制補償金的，競業(yè)限制條款無效。這是競業(yè)限制生效的條件和勞動者遵守競業(yè)限制義務的前提。此外，根據(jù)《江蘇省勞動合同條例》第二十八條的規(guī)定“用人單位對處于競業(yè)限制期限內的離職勞動者應當按月給予經(jīng)濟補償，月經(jīng)濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月的月平均工資的三分之一。”該條例規(guī)定了競業(yè)限制經(jīng)濟補償金應當發(fā)放給處于競業(yè)限制期限內的離職勞動者。而且，用人單位實際支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償是否達到了法定最低限額，也只有在勞動者與用人單位的勞動合同解除或者終止后才能作出判斷。

從司法角度來看，首先，最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）第八條規(guī)定“當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應予支持?！奔s定競業(yè)限制主要是為了確保勞動者離職后不在特定的行業(yè)范圍、地域、期限從業(yè)，以免泄露用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項。競業(yè)限制限制勞動者的就業(yè)自由，自然就會造成勞動者再就業(yè)時的收入減少。立法為平衡雙方利益，規(guī)定作為受益一方的用人單位應按月給勞動經(jīng)濟補償。由于勞動者一般只有在離職后才會遵守競業(yè)限制約定，就業(yè)受到限制而導致收入的減少，需要用人單位的補償。故這里的按月給勞動者經(jīng)濟補償一般應從勞動者離開本單位時開始。

三、勞動者在職期間，用人單位在勞動者工資中先行支付競業(yè)限制補償金的法律效力

在實踐過程中，確實出現(xiàn)了有用人單位與勞動者約定，在勞動關系存續(xù)期間，用人單位在工資中向員工先行支付競業(yè)限制補償金的情形。對于此種約定，如未出現(xiàn)《中華人民共和國勞動合同法》第26條規(guī)定之情形，應當可視為有效。即用人單位與負有保密義務的勞動者約定在勞動關系存續(xù)期間按約定先行給付，且不存在下列情形之一：①用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立該約定的情形；②用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的情形；③違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的情形。

但是，有部分情況是用人單位利用優(yōu)勢地位，與勞動者在勞動合同中（或簽訂補充協(xié)議）約定在職期間用人單位即開始在勞動者工資中支付競業(yè)限制補償金，實際上用人單位是將勞動者應得的部分工資收入拆分為競業(yè)限制補償金予以提前支付。契約自由原則在促進資本主義自由經(jīng)濟快速發(fā)展的同時，卻因資本的大量積累、大企業(yè)逐漸形成、經(jīng)濟上的強弱差距也日益擴大。經(jīng)濟上強勢地位者往往假借契約自由的名義，單方?jīng)Q定契約的內容，而經(jīng)濟上之弱勢地位者僅有接受與否的形式自由。契約訂立上的實質自由及平等，于是便逐漸名存實亡。此種依照當事人一方?jīng)Q定契約的內容，他方僅有表示同意而成立的契約，我國臺灣學者孫森焱先生將其稱之為附和契約。附和契約并非實質上平等而自由訂立的契約。王澤鑒先生認為，所謂契約只有在自由及平等兩個基礎上方能建立起來。如果合同一方不得不屈服他方的意思而違背自身其真實之意愿，則自由其名，壓榨其實，強者呈其所欲，弱者將無所措其手足。大部分用人單位先行支付競業(yè)限制補償金，其目的是為了免除自己的法定責任、排除勞動者的合法權利，應當是無效的。首先，用人單位先行支付競業(yè)限制補償金是在勞動者的在職期間，屆時勞動者可能尚未接觸或剛剛接觸用人單位的商業(yè)秘密，用人單位就已經(jīng)在支付競業(yè)限制補償金了。其次，勞動者的勞動合同期限有續(xù)期的可能，甚至有成為無固期勞動合同勞動者一直工作至退休的可能。用人單位在不能確定勞動合同實際解除或終止日的情況下，卻已經(jīng)在支付離職后的競業(yè)限制補償金。再次，在職期間勞動者的工資收入可能會調整，更無法確定勞動者離職前12個月的月平均工資，競業(yè)限制補償金是否足額發(fā)放根本難以確定。最后，從經(jīng)濟學角度來看，用人單位在債務履行開始之前即提前數(shù)月甚至數(shù)年開始履行，擴大了經(jīng)營成本，與企業(yè)壓縮經(jīng)營成本、增加利潤之經(jīng)營目的背道而遲，這不符合常理，也毫無必要。從勞動者的角度來看，保障離職后生存的收入提前收取，很可能會提前消費，導致在競業(yè)限制期內面臨無收入來源之窘境，這也增加了泄露用人單位商業(yè)秘密的風險。因此，在此類情形中，用人單位先行支付競業(yè)限制補償金的目的只有一個，就是將勞動者在職期間的應得收入劃出一部分作為勞動者離職后的競業(yè)限制補償金，以逃避在勞動者離職后再支付競業(yè)限制補償金的義務，卻無償享有對勞動者競業(yè)限制的權利，甚至在勞動者違反競業(yè)限制的情況下，要求勞動者支付違約金。若契約自由僅重視形式的契約自由，其結果必然導致契約自由之濫用，造成經(jīng)濟的強勢地位者欺負經(jīng)濟之弱勢地位者。因為只有在均衡情況下，即只在雙方當事人同等強大的情況下，才能夠給人們帶來“公正的”契約。而在雙方當事人之勢力不均衡情況下，契約自由卻使較為強大的一方當事人能夠在合同形成方面毫無顧忌地利用自己的強勢。

四、法律建議

（1）嚴格對在職期間用人單位在工資中支付競業(yè)限制補償金進行司法審查，以確保排除用人單位存在欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立勞動合同（或相關條款）的情形。如果存在其中之一的情形，則將導致勞動合同全部或部分條款無效。

（2）由用人單位對在職期間在工資中支付競業(yè)限制補償金的原因及合理性承擔舉證責任，否則由用人單位承擔舉證不能的法律后果。由于在簽訂勞動合同（或簽訂補充協(xié)議）過程中用人單位處于優(yōu)勢地位，在一般情況下用人單位根本無提前支付競業(yè)限制補償金的必要。如由于特殊原因用人單位確實需要支付競業(yè)限制補償金的，那么將舉證責任分配給用人單位。由用人單位證明其提前支付競業(yè)限制補償金，并非是為了免除自己的法定責任、排除勞動者權利。

（3）為了保護勞動者，通過司法解釋等形式進一步明確規(guī)定競業(yè)限制補償金應當在勞動合同解釋或終止后支付，勞動者在職期間用人單位支付競業(yè)限制補償金屬于無效支付行為。

綜上，在競業(yè)限制期間，勞動者依法享有獲得競業(yè)限制補償金的權利，用人單位依法支付該補償金即可。如果用人單位由于特殊原因需要提前支付，那么最好保留充足有效的證據(jù)，以免被認為是將勞動者部分工資收入拆分為競業(yè)限制補償金，而導致無效。用人單位的經(jīng)營權和勞動者的勞動權即是沖突的也是統(tǒng)一的，希望通過競業(yè)限制制度的進一步完善，實現(xiàn)相關立法之目的，使二者在沖突和博弈中實現(xiàn)雙贏。