石佳友

一、留尼旺、民法典與奴隸制

2017年9月下旬，應法國留尼旺大學的邀請，我在時隔六年后得以再次造訪非洲印度洋地區(qū)這座有著“落入凡間的精靈”之稱的美麗島嶼。某日，當?shù)赜讶伺阄液蛠碓L的兩位音樂家一起，游覽了被聯(lián)合國教科文組織列為世界文化遺產(chǎn)的瑪法特（Mafate）冰斗。在其2190米海拔的馬伊多峰上，云開霧散之后，我們得以俯瞰極為壯觀的自然奇觀。令人驚訝的是，懸崖峭壁之下的山谷中零星分布著幾個小村莊，可謂遺世獨立的世外桃源。當?shù)氐挠讶私榻B說，由于地形險峻，村莊至今也沒有公路通往外界，其生活品的補給全賴直升機“快遞”。正因為如此，這些小村莊在法文中稱為“”，從“（島嶼）”一詞演變而來，形容其為孤島。如此仙境的世外桃源的歷史，卻并非田園牧歌式的浪漫，而是令人唏噓的血腥：遠離法國本土上萬公里的留尼旺島（又稱波旁島）自18世紀初被法國殖民者占領后，咖啡和甘蔗相繼得以引進和種植，殖民者隨即從西邊的馬達加斯加島引入了黑奴。據(jù)歷史記載，在1804年留尼旺島上已有逾五萬名黑奴。這些黑奴被殘酷剝削和折磨，承擔極為繁重的體力勞動。于是，自18世紀中期部分奴隸開始了逃亡歷程，他們逃至這些人跡罕至的冰斗隱居。這些逃亡奴隸中，最為著名的一位名叫瑪法特，他甚至成為了逃亡此地的黑奴族群的領袖。面對黑奴的逃亡，白人殖民者開始了瘋狂的鎮(zhèn)壓，他們雇傭了賞金獵人進行追殺。1751年，瑪法特為賞金獵人所殺害，賞金獵人割下了他的頭顱和右手帶回，以恐嚇其他的奴隸。1848年法國爆發(fā)二月革命，推翻了奧爾良王朝，建立了第二共和國。當年年底，奴隸制在留尼旺島才得以徹底廢除。為了紀念這位黑奴英雄和一個多世紀的奴隸制歷史，1853年，該冰斗被命名為瑪法特冰斗。

然而，與留尼旺島的現(xiàn)實形成深刻對照的是1804年法國民法典熱情洋溢的、具有哲學命題式美感的大量條文規(guī)定。該法典第8條被譽為確認了大革命的平等原則：“所有法國人均享有民事權(quán)利”。作為婚姻世俗化的結(jié)果，第229條確認了離婚自由；第544條被認為是所有權(quán)絕對原則；第731條賦予女性以繼承權(quán)；第1128禁止人體成為商業(yè)交易的標的；第1134條“依法成立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”被認為是確認了契約自由原則。所以，法國20世紀最偉大的民法學家和戰(zhàn)后民法典修訂主要的承擔者Jean Carbonnier教授指出：“應該看到靈感來自何方，啟發(fā)民法典精神的源泉，是大革命。民法典最重要的特征都源自大革命的意識形態(tài)… 作為1789年人權(quán)宣言的民事表達，民法典表達了對自由、平等和人的意志的三重禮贊”aJean Carbonnier, Droit civil, Tome I, Introduction, Paris : PUF, collection Thémis, 27e édition, 2002,pp.136-137.。

顯然，這樣的“學院派”經(jīng)典論斷不能完全反映民法典背后所掩蓋的事實：至少，如同留尼旺的歷史所告訴我們的，在民法典頒行的時候，法國的大片領地仍然保有奴隸制；在那里，奴隸根本不被視為法律的主體而是如同物一樣被轉(zhuǎn)讓和支配—須知大

革命期間，政府于1793和1795年兩次頒布法律廢除了奴隸制b1793年大革命政府發(fā)布的人權(quán)宣言第18條規(guī)定：“所有人...不得出售自我，亦不得被他人出售；其身體不得成為可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)”。。正因為如此，當代法國法律史學者Xavier Martin在其《拿破侖法典的神話學：現(xiàn)代法國的基石》著作中，以“民法典與法國社會的重構(gòu)（Le Code civil et la restructuration de la société fran?aise）”為中心命題，對拿破侖法典進行了法律人類學意義上極富原創(chuàng)性的“怯魅”式解構(gòu)。他所稱的“神話”正是前述“學院派”的經(jīng)典論斷：法國民法典的哲學基礎是啟蒙運動所宣揚的理性主義、個人主義、自由主義、唯靈主義等思潮。而Xavier Martin基于大量的史料所得出的正好是相反的結(jié)論：歷經(jīng)了大革命的動蕩和恐怖，民法典的起草者懷有深刻的人性悲觀主義；在他們看來，人是“欲望機器（mécanique d’appétits）”，是典型的物質(zhì)主義者、感覺主義者，受欲望和沖動驅(qū)使而非受理性支配，懷有深刻的自利主義；而這種本能沖動的后果是危險的，因此法律有必要對此加以約束cXavier Martin, Mythologie du Code napoléon. Aux soubassements de la France moderne, Bouère,Dominique Martin Morin, 2003, p.453 et s.。在其另一本著作《人性與法國大革命：從啟蒙時代到拿破侖法典》中，Xavier Martin指出：“拿破侖法典的起草者們希冀散播一些有用的幻覺，他們不過是他們時代的產(chǎn)物，相信為了社會的福祉，應當對民眾的內(nèi)在世界進行操控”；在他們看來，“民法典的目標是，（在民眾沒有覺察的情況下）于不可辨識的細微之處施加影響：‘影響民眾直至其思想最為隱秘的處所’，觸及‘其情感中最為敏感的心弦，以圖改變其舊習，讓他們接受新習慣’；因為立法者最大的秘密在于使公民如同服從自己的意志一樣臣服于法律”dXavier Martin, Nature humaine et Révolution fran?aise : Du siècle des Lumières au Code Napoléon, 3e édition, Dominique Martin Morin, 2015, pp.270-271.。由此，民法典具有明顯的威權(quán)主義色彩：對家庭制度的重建的核心在于強調(diào)丈夫的權(quán)威（拿破侖法典第213條規(guī)定：“丈夫保護妻子，妻子服從丈夫”）；而對繼承制度的重構(gòu)則是對父權(quán)的恢復，其途徑是賦予父親以可遺囑處分的“自留份”，對繼承人構(gòu)成壓力手段。所有這一切都旨在恢復被大革命嚴重破壞的社會秩序。托克維爾在《論美國的民主》對此有著精辟的闡釋：“在貴族制社會，父親是家庭的政治領袖、傳統(tǒng)的繼承人和傳代人、習慣的解釋者、民情的仲裁人。家庭的其他成員都要認真的聽他的話，必須對他十分恭敬，并且完全服從他”e托克維爾：《論美國的民主》，陳天群、趙振一譯，江西人民出版社2013年版，第455-457頁。。另外，與1789年人權(quán)宣言第1條“人生來且始終是自由的，在權(quán)利方面一律平等”形成鮮明對照的，是民法典第22條及以下條文所規(guī)定的“民事死亡”制度。該制度可以直接剝奪一個生存的人一切的民事權(quán)利能力（譬如被判處終身監(jiān)禁的罪犯），宣告其法律生命的終止，其婚姻發(fā)生終結(jié)，財產(chǎn)開始繼承—恰如詩人所言：“有的人活著，但他已經(jīng)死了”！

二、民法典：社會真正的“憲法”

顯而易見，辨識民法典的哲學基礎，不能光依賴法典的條文，更為重要的是要回到民法典起草的社會歷史背景中去，發(fā)現(xiàn)起草者們對法典化進程所寄寓的政治、社會和文化期許。民法典歷來不是一個單純的技術(shù)性法律文本，對于推進法典化議程的政治家而言，民法典是一個國家進行社會和政治重構(gòu)的決定性文本。正因為如此，1889年，德國著名法學家、日耳曼法學派（與羅馬法學派相對立）代表人物基爾克在《私法的社會任務》學術(shù)演講中，針對1888年所公布的“德國民法典第一草案”提出了以下問題：它預示著一個源自德國歷史精神的法嗎？f1888年德國民法典第一草案被指“過于抽象和學究氣，類似于一本以立法面目出現(xiàn)的潘德克頓教科書，過于‘非日耳曼化’；它還被批評為過于脫離生活現(xiàn)實，缺乏哪怕一點點的社會主義的油”。Csaba Varga, Codification as a social-historical phenomenon, Budapest: Szent István Társulat az Apostoli Szentszék K?nyvkiadója, 2011, p.419.它對德國人民做了德意志式的表達嗎？它表達出法與人民的協(xié)調(diào)統(tǒng)一了嗎？ 它意識到私法法典化的道德與社會意義了嗎？它勇敢地面對了當代生活中的問題了嗎？從這些基本問題的思考出發(fā)，他強調(diào)：“如果我們在私法中不再將個體確認為目標本身，則我們就將其制度淪為社會目的的工具，那么，基督教信仰就徒勞地啟發(fā)了無與倫比的、永恒的個人存在價值，且世界史就白白發(fā)展出了自由和正義的思想”?，F(xiàn)代法踐行契約自由原則，但是，此處的自由并非恣意妄為，而是理性的自由；“依據(jù)道德的目的標準，自由同時也是約束；無限制的自由即自我毀滅… 今天私法的使命在于，在強者面前保護弱者，在個人的自私自利前保護機體的福祉”。他批評草案過分立足于個人主義，與德國的社會傳統(tǒng)不符；他是私法社會化思想的重要推動者，提出應超越傳統(tǒng)的公法與私法的劃分，建立所謂社會法的概念。因為“私法和公法恰如一個母親的孩子，它們雖然各自履行其使命，但并非如敵對的兄弟相互爭斗，而是最終始終聚集在一起創(chuàng)造共同的事業(yè)”g奧托·基爾克：《私法的社會任務：基爾克法學文選》，劉志陽、張小丹譯，中國法制出版2017年版，第30、43和56頁。。由于學者針對德國民法典第一草案的上述批評，立法機構(gòu)重新組成了起草委員會并起草了新的草案，歷經(jīng)多次討論和修改后最終于1896年得以通過hJürgen G. Backhaus, “The German Civil Code of 1896: An Economic Interpretation”, in European Journal of Law and Economics, 1998, vol.7, pp.5-9.。歷史學家曾經(jīng)這樣評價德國民法典的作用：“德國軍隊在法國戰(zhàn)場上所獲得的—政治統(tǒng)一，現(xiàn)在在私法領域通過和平方式就輕易取得了：一個民族，一個帝國，一部法律”iCsaba Varga, Codification as a social-historical phenomenon, op.cit., p.419.。

而就中國當下所推進的民法法典化進程，值得注意的是，我國亦有學者開始關(guān)注其哲學基礎問題：有學者指出，“民法典的立法哲學，是一個階段時代精神的結(jié)晶，集中展示著一個民族的智慧和境界… 中國民法典的立法哲學，可經(jīng)由具體的法律條文，通過對人的定位和期許的表達，借助協(xié)調(diào)人與人的關(guān)系、人與社會關(guān)系、人與國家關(guān)系以及人與自然關(guān)系的基本原則展現(xiàn)出來”j王軼：《民法典的立法哲學》，載《光明日報》2016年3月2日。。無疑，中國民法典的條文與制度構(gòu)建，必將折射出中國當下的時代精神和哲學智慧，凝聚著中國的法學家群體和政治家群體對中國社會轉(zhuǎn)型的期許。不難理解的是，按照中國當下關(guān)于社會轉(zhuǎn)型的“頂層設計”，中國民法典的編纂是實現(xiàn)國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的重大舉措，是全面推進依法治國的戰(zhàn)略性步驟。作為公認的市民社會憲章，民法典對于社會轉(zhuǎn)型具有不可忽視的關(guān)鍵性作用。一方面，民法典蘊含了現(xiàn)代社會賴以立足的最基本要素：所有權(quán)、家庭和契約被認為是民法典的三根支柱—正因為如此，Jean Carbonnier教授指出：法國社會真正的憲法其實是民法典；自兩個多世紀以來，民法典始終在發(fā)揮效用，而憲法和政體（共和國、帝國、王國等）更替則多達十余次kJean Carbonnier, ?Le code civil?, in Pierre Nora (dir.), Les lieux de mémoires, tome 2, ?La Nation?, Paris: Gallimard, 1986, pp.307-308.。Rémy Cabrillac教授說：“民法典成為了法國共同法律遺產(chǎn)的共識性象征”lRémy Cabrillac, ?Les enjeux de la codification en France ?, in Les Cahiers de Droit, 2005, vol.46, n°1-2,p.542.。民法典通過確認新的法律規(guī)則，為新的社會秩序的形成奠定基礎。譬如，2017年《民法總則》中關(guān)于法人的分類特別是非營利法人的有關(guān)新規(guī)則，就在總體上深深植根于中國社會治理模式變革的進程。立法者希冀通過新規(guī)則促進社會治理模式的轉(zhuǎn)型，既要保持社會的活力，轉(zhuǎn)移部分國家的社會管理職能，又要保持社會的有序可控，維護國家安全與穩(wěn)定。另一方面，民法典同樣具有明顯的價值形成和促進功能。在紀念法國民法典誕辰二百周年之際，希拉克總統(tǒng)曾這樣說：“民法典，它首先是一些價值：法國社會圍繞這些價值而建立起來；在這些基本價值中，法國社會繼續(xù)尋求其平衡及其凝聚力”mDiscours de M. Jacques Chirac sur le code civil, la modernisation du droit civil, notamment le droit des obligations, l'effort de codification et de simplification des droits fran?ais et communautaires et le rayonnement du droit fran?ais à l'étranger, in Les Annonces de la Seine, le 11 mars 2004.。2017年《民法總則》中關(guān)于社會主義核心價值觀的宣示、禁止權(quán)利濫用原則的確立、“好人條款”的設立、救助人免責等內(nèi)容，對于新的價值觀體系的形成，顯然具有不可忽視的重要促進作用。當然，必須意識到，民法典對社會轉(zhuǎn)型的促進功用也必然有其限度。在總體上，民法典必然與產(chǎn)生其的政治、經(jīng)濟和社會土壤相適應。民法典在發(fā)揮整合社會秩序的“準憲法功能”的同時，必然接受憲法原則的轄制和輻射。究其本質(zhì)而言，一切法典化都只是對法律淵源混亂的一種技術(shù)性回應。法典化可以緩解法律淵源的混亂無序，卻無法消除產(chǎn)生此種混亂的政治性根源。民法典對社會轉(zhuǎn)型所發(fā)揮的影響，也只能在所給定的政治性框架內(nèi)產(chǎn)生作用：波塔利斯早在1801年“關(guān)于民法典草案的說明”中就已經(jīng)指出：“民事法律必須與政治性法律相適應”nPortalis, ?Discours préliminaire sur le projet de Code civil?, in Jean-Etienne-Marie Portalis, Discours et rapports sur le Code civil, Caen : Centre de Philosophie politique et juridique, 1989, p.17.。

由此可見，民法典的起草者對于法典化的“政治性使命”需要有著精深的理解。從法律技術(shù)的角度看，法典化的本質(zhì)在于實現(xiàn)法律淵源的理性化，消除法律主體“找法”的困難。在法律技術(shù)層面，法典起草者必須牢記的是：“法律并非純粹充斥著強制力的律令，它浸透著智慧、正義和理性… 切不可忘記的是，法為人而立，而非人為法而生；法律必須適應它所針對的人民的特征、習慣和情況”oPortalis, ibid., p.13.。法典化在法律技術(shù)層面的功用主要是實現(xiàn)法律的簡化，使得公民可以有效地理解和運用法律，保障其權(quán)利。由此，法典化可以確保法律的“可達性”，而這也是法律民主化進程的重要內(nèi)容pSophie Lamouroux, ?La codification et la démocratisation du droit ?, in Revue fran?aise de drot constitutionnel, 2001, vol.48, pp.819-820.。而從法律政策角度來看，民法典的政治使命在于奠定新的社會秩序（所有權(quán)、契約、家庭、繼承等）。托克維爾極富洞見地指出，民法典中家庭與繼承制度的改革給社會帶來巨大的變化，父子關(guān)系的改變尤為明顯，因為民法典貫徹了民主的核心要求即平等，繼承平等正是民主的必然后果，繼承法正是“使得平等邁出了決定性的那一步”的制度。這樣的結(jié)果是，“民主制度使得天然聯(lián)系變得緊密，卻使得社會聯(lián)系變得松弛。也就是說，民主制度將家庭成員之間的聯(lián)系拉近了，卻讓公民之間的關(guān)系變得疏遠了”q托克維爾：《論美國的民主》，陳天群、趙振一譯，江西人民出版社2013年版，第455-457頁。。正是由于民法典在社會轉(zhuǎn)型過程中所扮演的極其重要的角色，捷克自上世紀90年代開始，在原來的1964年民法典和1991年商法典基礎上通過再法典化手段來起草一部新的民法典（已于2014年生效）；德國著名學者Reinhard Zimmermann在1995年曾有以下論斷：“（從原有體制）向以自由和法治為基礎的新秩序的轉(zhuǎn)型意味著社會倫理基礎的重大轉(zhuǎn)變；對于這一轉(zhuǎn)變，法院和法學理論界都難以單獨完成私法領域所必需的相應調(diào)整。必需進行新的立法，而且在性質(zhì)上必須制定新的法典，不能只是零星的修補”rReinhard Zimmermann, ? Codification : history and present significance of an idea : A propos the recodification of private law in the Czech Republic ?, in European Review of Private Law, 1995, vol.3, p.112.。

三、法典化的法律問題與政治問題

正由于負載這樣的“政治化使命”，法典化的歷史表明，民法的統(tǒng)一比刑法的統(tǒng)一更為艱難sJean-Louis Halpérin, Histoire du droit privé fran?ais depuis 1804, Paris: PUF, collection ? Droit fondamental ?, 1996, p.3.。所以，波塔利斯感慨：為了鑄就一部民法典，法典的起草者需要“某些天賦甚至某種突如其來的靈感，以透徹領悟構(gòu)建一個國家的全部進程”tPortalis, ?Discours préliminaire sur le projet de Code civil?, op. cit., p.34.。按照托克維爾在《舊制度與大革命》結(jié)尾處對法蘭西民族性的精彩描述，這個族群“長于英雄行為而非德行；長于天才，而非常識；它適于設想龐大的規(guī)劃”u托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務印書館2013年版，第246-247頁。，以及他們對自由的崇尚：“法蘭西民族從未自由到?jīng)Q不會被奴役，也從未奴化到再無力量砸碎桎梏”；他們時刻銘記：“誰在自由中尋求自由本身以外的其他東西，誰就只配受奴役”v同前注，第208頁、247頁。。從法律人類學的角度來看，法典往往會留下特定民族的民族性的烙印。

今天，我們對民法典寄寓這樣一種“政治化”的解讀，決不是賦予法典以某種“不能承受之重”，而是要深刻理解民法典對社會轉(zhuǎn)型所可能產(chǎn)生的深遠影響。而頗為吊詭的是，這種影響往往是在反對和批判法典化的大爭論中由一些批評者所觸及和揭示。在2006年關(guān)于《物權(quán)法（草案）》違憲的那場著名論爭中，有法理學者指責《物權(quán)法（草案）》“以保護個人物權(quán)為核心”，平等保護原則“就是乞丐的要飯討食的棍子和碗與少數(shù)人的機器、汽車等都平等保護”。草案的起草是希望完成2004年憲法修正案所沒有完全實現(xiàn)的任務。其實，這些批評并非全無道理，民法典對所有權(quán)的保護，一方面是現(xiàn)行所有制制度的要求和具體化，另一方面也必將促進所有制制度的發(fā)展演進。在這個意義上，我們確有必要重新檢視和思考這些批評者的某些論斷：“專家（法學家）與政治家要分清… （法學家）畢竟有專業(yè)的局限性；而政治家、領導者和權(quán)力機關(guān)不同，他們應該有政治即全局觀點和整體觀念”。

法律問題與政治問題的區(qū)分，據(jù)考證源自薩維尼，用以區(qū)別立法與法律科學不同的適用領域wReinhard Zimmermann, ? Codification : history and present significance of an idea ?, op.cit., p.113.。薩維尼提出這一區(qū)分的用意，在于反對立法者的隨意和無所不能，為立法者的作為空間設置一定的邊界。今天對這一問題的思考，要回到對法律與政治兩大基本范疇相互關(guān)系的探究：政治問題是屬于立法政策層面的問題，涉及法律的價值取向；而法律問題則是純粹的立法技術(shù)層面的問題，其目的在于如何以最優(yōu)的方式組織和編排法律規(guī)范。必須承認：二者的區(qū)分有時候并不容易。譬如，以時效制度為例，與很多人的看法相反，它并非是一項立法技術(shù)層面的制度，而是有著重大政治意義的立法政策層面的基本安排。由于時效制度的本質(zhì)是一定期間的經(jīng)過導致權(quán)利的喪失，有學者將時效制度稱之為征收制度的特殊類型x［奧］海爾姆特·庫齊奧：《侵權(quán)責任法的基本問題（第一卷）：德語國家的視角》，朱巖譯，北京大學出版社2017年版，第316頁。。時效制度的價值目標有：防止債務人遭受不當追索、保護第三人免受各種權(quán)利負擔、保護第三人合理信賴、督促權(quán)利人及時行使權(quán)利、促進社會秩序平和等等。從這個意義上來說，根據(jù)《民法總則》第196條第2款規(guī)定，未登記的動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人返還財產(chǎn)請求權(quán)應該適用訴訟時效。這一規(guī)定凸顯了對第三人信賴的保護和督促權(quán)利人行使權(quán)利等效率層面的價值，而忽視了實現(xiàn)社會正義、維護社會秩序平和等公平層面的價值—維護社會秩序的平和尤其需要尊重社會公眾的法感情和法信仰，上述條文則明顯是對民眾法感情的顛覆，難言妥當。造成這種疏失的主要原因，在于法案起草者把本來具有政治性價值的制度簡約為一個純粹的立法技術(shù)問題，從而未能對該制度的合法性進行充分的辯論和深思熟慮之后的決斷。

在這個意義上，我們不能不同意薛軍教授的論斷：“民法典編纂固然具有強烈的技術(shù)性特征，但不能認為民法典編纂可以脫離實質(zhì)性的價值判斷以及相應的立法政策選擇問題。對于這方面的決策，法學家不能越俎代庖，一手包攬，而應該尊重政治倫理中的民主原則，也就是說，涉及實質(zhì)性的價值判斷問題的時候，應該保留代議制機構(gòu)以制度性的審查和介入的權(quán)能”y薛軍：《中國民法典編纂的組織體制問題: 結(jié)合意大利經(jīng)驗的討論》，載《比較法研究》2015年第3期。。這就是說，政治問題的決斷應交給政治家以具有民主合法性的方式去進行，而法律問題的處理則應交由法律家共同體。正是因為如此，一切成功的法典化都是政治家與法學家兩個群體通力合作的結(jié)果。以法國2016年對債法的修訂為例，此次修法采取的是法令( ordonnance)的形式，依據(jù)是法國1958年憲法第38條z法國1958年憲法第38條規(guī)定：“政府為實施其政綱起見，得要求議會授權(quán)它在一定期限內(nèi)以法令對于通常屬于法律范圍的事項采取措施。上述法令經(jīng)征詢行政法院意見后，由內(nèi)閣會議予以制定。上述法令自公布之日起發(fā)生效力，但如批準該項法令的法律草案未能在授權(quán)法令所設定的屆滿日期之前在議會提出，則該項法令即行失效。在本條第1款所規(guī)定的期限屆滿后，上述法令中有關(guān)立法范圍的事項僅能由法律加以改變”。。修法程序大致如下：2013年11月，政府向議會提出以法令形式修法的授權(quán)法案（loi d’habilitation）的草案?Projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, le 27 novembre 2013. Loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.；國民議會通過了此草案，但參議院則反對。隨后，根據(jù)憲法規(guī)定，兩院組成了一個專門的人數(shù)均等的委員會；2015年2月，議會通過了授權(quán)法案；其中，法案規(guī)定了政府修法的主要框架和任務：確認合同法的基本原則、簡化合同成立與生效的要件、確認意思主義原則及其例外、厘清合同無效的規(guī)則、厘清合同解釋特別是格式合同解釋的有關(guān)規(guī)則、明確合同對第三人的效力、確立情勢變更規(guī)則、重組違約救濟和單方解約的有關(guān)制度、對無因管理和不當?shù)美贫冗M行現(xiàn)代化、引入債法的一般制度并實現(xiàn)其規(guī)則的現(xiàn)代化等?Projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, le 27 novembre 2013. Loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.。法案要求，政府必須在2016年2月15日之前通過修法的法令；在隨后的六個月內(nèi)，政府必須向議會提交批準法令（loi de ratification），供議會審議后批準。根據(jù)議會的授權(quán)法案所設定的政治性框架，政府（司法部）組織專家起草具體的草案；政府以部分杰出學者所起草的草案（Catala草案和Terré草案及司法部自行組織專家起草的草案）為基礎，起草出官方的草案，在公開征求意見后進行完善。最終，包含二百八十多條新條文的債法改革法案由法國政府于2016年2月11日公布?Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats,du régime général et de la preuve des obligations. 第十二屆全國人民代表大會法律委員會在2017年3月12日《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）審議結(jié)果的報告〉》中指出：“根據(jù)各代表團的審議意見以及政協(xié)委員和有關(guān)方面的意見，對草案共做了126處修改，其中實質(zhì)性修改55處”。 蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學出版社2012年版，第535頁。。2016年7月，政府向議會提交了批準法令的草案?Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats,du régime général et de la preuve des obligations. 第十二屆全國人民代表大會法律委員會在2017年3月12日《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）審議結(jié)果的報告〉》中指出：“根據(jù)各代表團的審議意見以及政協(xié)委員和有關(guān)方面的意見，對草案共做了126處修改，其中實質(zhì)性修改55處”。 蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學出版社2012年版，第535頁。。從這個過程中可以看出，具有政治合法性的機構(gòu)議會設定修法的政治性框架和原則，在這個框架范圍內(nèi)，政府組織具有精深專業(yè)造詣的法學家群體來起草草案，草案最后仍然要由議會表決批準才生效。這個過程體現(xiàn)了政治家群體和法學家群體的協(xié)作，同時兼顧了政治合法性和專業(yè)合法性的“雙重合法性”需求。

而反觀我國的法典化工程，由于不存在政治問題與法律問題的區(qū)分，所有這些問題都交由技術(shù)官僚機構(gòu)去應對。然而，技術(shù)官僚階層卻并不擁有對政治性問題進行決斷所需的全部民主合法性。由此導致了兩個效應：其一，技術(shù)官僚機構(gòu)出于對可能引發(fā)的政治責任的擔憂與回避，天然會傾向于采取保守的方案，這在很大程度上解釋了他們主導起草的法案“繼承有余、創(chuàng)新不足”的原因。其二，技術(shù)官僚機構(gòu)所起草的法案由于包含了大量的政治性問題，需要提交具有民主合法性的政治性機構(gòu)進行討論和審議，這是草案的“合法性補足”的過程。在當代中國的政治性框架中，這種補足過程必然采取大民主的方式，由最高立法機構(gòu)的近三千名成員來進行集體討論和論辯。這充分解釋了為何此前由法學家群體反復討論并經(jīng)全國人大常委會三次審議后的《民法總則》草案半數(shù)以上條文在十余天的大會期間卻仍然被修改?Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats,du régime général et de la preuve des obligations. 第十二屆全國人民代表大會法律委員會在2017年3月12日《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）審議結(jié)果的報告〉》中指出：“根據(jù)各代表團的審議意見以及政協(xié)委員和有關(guān)方面的意見，對草案共做了126處修改，其中實質(zhì)性修改55處”。 蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學出版社2012年版，第535頁。。恰如哈貝馬斯所指出：所謂私法自治的范圍與限度，需要由公法以具有政治合法性的方式去決定。民法典必定誕生于特定的政治性框架，在內(nèi)容上也必然納入特定的政治性原則，這正是民法典政治合法性的表征。

四、讓民法變得更“純凈”？

一個縈繞在很多人腦海中的疑問是：對民法典寄寓這樣的“政治性使命”，是不是會讓民法典變得不再“純潔”？我國臺灣地區(qū)著名學者蘇永欽教授在一篇文章的結(jié)尾處就發(fā)出了這樣的擔憂和感慨：“我們不要把民法典綠化或再社會化，恰恰相反，我們應該把它變得更純凈”?Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats,du régime général et de la preuve des obligations. 第十二屆全國人民代表大會法律委員會在2017年3月12日《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）審議結(jié)果的報告〉》中指出：“根據(jù)各代表團的審議意見以及政協(xié)委員和有關(guān)方面的意見，對草案共做了126處修改，其中實質(zhì)性修改55處”。 蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學出版社2012年版，第535頁。。不能不承認，他擔憂民法典的“顏色迷戀”和“再社會化”，確實有一定道理。其實，這些問題的本質(zhì)仍然是民法典如何面對社群主義思潮的興起的問題：社群主義基于特定群體的特定身份而賦予其特定的法律地位和權(quán)利，所以當代民法出現(xiàn)了“從契約到身份”的反動，其最重要的后果是民法典作為基本法的一般性“射程”的減損；特定群體對民法典進行“點菜式”適用的結(jié)果，是出現(xiàn)了從一部統(tǒng)一的民法典到一個四分五裂的民法典的圖景?［法］讓一保羅·讓、讓一皮埃爾·魯瓦耶：《民法典: 從政治意志到社會需要—兩個世紀以來的評估》，石佳友譯，《法學家》2004年第2期。這種濃厚古典主義的情懷，在蘇教授近期的一則訪談中袒露無疑；從這則訪談的標題“成熟民法典不在于太多煙火式亮點”就可以看出；或許他心目中理想的民法典還是以德國民法典為代表的“成熟的民法典”，而不是今天在不斷突破古典主義窠臼的“新生代”民法典。參見蘇永欽：《成熟民法典不在于太多煙火式亮點》，財新網(wǎng)，2017年11月9日。。

然而，今天的民法典編纂面對的是被工業(yè)廢棄物嚴重污染的土壤、充滿惡臭的河流、讓人呼吸困難的霧霾，立法者如何能對這些視而不見無動于衷？如何能不在總則中規(guī)定所謂綠色原則，在物權(quán)編、侵權(quán)編等內(nèi)容中就物的處分限制、環(huán)境損害責任等相應制度中做出回應？至于他所謂的再社會化的問題，這已然是今天的現(xiàn)實，民法典對處于弱勢地位的特定群體（消費者、勞工、承租人等）給予特殊的法律保護和地位，是當代民法在促進社會正義和尋求更大程度的合法性的重要表現(xiàn)。以德國為例，2002年在轉(zhuǎn)化歐盟消費品買賣指令的過程中，德國選擇了以民法典來轉(zhuǎn)化歐盟指令的模式（而非像法國那樣以民法典之外的消費法典來轉(zhuǎn)化）。而德國聯(lián)邦憲法法院在一序列判例中已經(jīng)確立了憲法基本權(quán)利的第三人效力制度。今天法學界所公認的是，私法第三人同樣可能構(gòu)成侵害基本權(quán)利的主體，合同完全可能異化為一方侵犯另一方基本權(quán)利的工具。所謂“純凈的民法”，在歷史上也許可能就從來不曾真正地存在過，在今天就尤其不合時宜：法典化編纂行動的最終合法性，必然是面向它在特定時期、特定地域的特定人群的需要；法學既是一種地方性知識，更是一種時間性知識。民法典打上特定的時代烙印，正好說明法典化行動的合法性來源，說明編纂者致力于解決所處時代所面臨的特定問題?！白屆穹ㄗ兊酶儍簟钡膹凸攀街鲝?，在今天更像是某些仍然抱有濃厚古典主義心結(jié)的傳統(tǒng)學者對于一個存在于想象中的古典主義 “黃金時代”一去不復返的歷史命運的鄉(xiāng)愁式眷念和感傷?［法］讓一保羅·讓、讓一皮埃爾·魯瓦耶：《民法典: 從政治意志到社會需要—兩個世紀以來的評估》，石佳友譯，《法學家》2004年第2期。這種濃厚古典主義的情懷，在蘇教授近期的一則訪談中袒露無疑；從這則訪談的標題“成熟民法典不在于太多煙火式亮點”就可以看出；或許他心目中理想的民法典還是以德國民法典為代表的“成熟的民法典”，而不是今天在不斷突破古典主義窠臼的“新生代”民法典。參見蘇永欽：《成熟民法典不在于太多煙火式亮點》，財新網(wǎng)，2017年11月9日。。

然而，頗為有趣的是，蘇永欽教授聲稱他致力于“尋找新民法”。面對人格權(quán)可能獨立成編的大陸“新民法”，他在書中這樣批評道：“人格權(quán)可能形成的規(guī)范主要大概都在權(quán)利的內(nèi)涵和類型，除了類似物上請求權(quán)的妨害排除請求權(quán)，不會有什么人格權(quán)特有的規(guī)則，其結(jié)果就是勉強把一堆為數(shù)可能不太多的、配合侵權(quán)行為責任的‘不完全法條’湊起來變成獨立的一編。這樣的體例不符合蜂窩原則，人格權(quán)編有點像沒有消化的食物，稱之為‘特色’固無不可，但顯然無法制造實質(zhì)的養(yǎng)分”。他坦言：“反對單獨成編者考量的主要還是這種體系化方式的必要性”?蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），前引書，第85-86頁。 R. CABRILLAC, ? Le nouveau Code civil et commercial argentin : l’éclatante réussite d’un audacieux pari ?, in Dalloz Recueil, 2015, p.2389 et s.蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），前引書，第534頁。。

顯然，不能說這些批評意見完全沒有道理。但是，從立法技術(shù)來看，此類觀點的偏頗之處在于：人格權(quán)并非都是所謂的“不完全法條”；法典體例的編排標準既不是根據(jù)“完全法條”，更不是基于所謂“蜂窩原則”；而所謂的體系性，從來也不是民法典編纂的最高標準；法典化在立法技術(shù)層面最重要的使命是法律淵源的理性化，方便主體查找和適用法律。從這個意義來看，很容易理解當代真正的“新民法”在體例結(jié)構(gòu)上的許多創(chuàng)新：1991年荷蘭民法典以第八編設立運輸編；2006年法國民法典增設第四編擔保編；2011羅馬尼亞民法典設立七編：人法、家庭法、物法、繼承法、債法、時效與期間計算、國際私法規(guī)范。而以深受德國影響的幾部晚近民法典為例，2002年巴西民法典的體例為總則和分則；總則包含人、財產(chǎn)和法律行為三編；分則各編分別為：債法、企業(yè)法、物權(quán)法、家庭法、繼承法。其中，企業(yè)法（營業(yè)財產(chǎn)、公司、合伙、商事登記等）的設置顯然突破了傳統(tǒng)的潘德克頓體系，以公司法的內(nèi)容為主。而2015年生效的阿根廷新民商法典似乎更加離經(jīng)叛道，該法典在沿襲德國式的五編體例（第一至五編分別為：總則、家庭、債法、物權(quán)、繼承）；在此之外，還專門增加了一個第六編，題為“債權(quán)與物權(quán)的共同規(guī)定”，將消滅時效、取得時效、優(yōu)先權(quán)、留置權(quán)、國際私法規(guī)則等內(nèi)容整合到其中，這都幾乎是一個財產(chǎn)法的總則編了。從傳統(tǒng)的潘德克頓法學來看，這似乎是背離正統(tǒng)的誤入歧途。但是，比較法學界對阿根廷新民商法典的評價卻很高?蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），前引書，第85-86頁。 R. CABRILLAC, ? Le nouveau Code civil et commercial argentin : l’éclatante réussite d’un audacieux pari ?, in Dalloz Recueil, 2015, p.2389 et s.蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），前引書，第534頁。。這些都充分說明：民法典從來不存在著一個唯一“科學”的法典體系，也不存在著一個一成不變的體系，一個真正科學的體系恰恰是開放和與時俱進的。蘇永欽教授本身在書中也承認：經(jīng)過一百年的試驗，德國民法典五編制的缺陷已暴露無遺；在當代，有必要“重構(gòu)一部升級版、可以增加幾倍產(chǎn)能的民法典”?蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），前引書，第85-86頁。 R. CABRILLAC, ? Le nouveau Code civil et commercial argentin : l’éclatante réussite d’un audacieux pari ?, in Dalloz Recueil, 2015, p.2389 et s.蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），前引書，第534頁。。

從立法政策的角度來看，上述保守主義的觀點就尤其令人失望。“成熟的民法典”從來不曾面臨今天人格權(quán)保護的緊迫使命—19世紀初的法國民法典和20世紀初的德國民法典即便是不規(guī)定人格權(quán)也并無大礙。然而，在科學技術(shù)突飛猛進的今天，在生物醫(yī)學、互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等領域的成就日新月異的當下，人類在不斷提升對外在世界掌控力的時候，也將支配和利用的貪婪目光轉(zhuǎn)向了人自身：器官買賣、代孕、克隆、個人信息販賣、網(wǎng)絡偷拍直播….作為法律關(guān)系的主體有淪為法律關(guān)系客體的巨大風險，人的主體性地位遭遇到前所未有的挑戰(zhàn)，人格權(quán)被侵害的范圍之廣、程度之烈，都遠非古典民法典的時期所能比擬。正因為如此，當代的“新民法”都幾乎無一例外地規(guī)定了人格權(quán)：1991年魁北克民法典第一編第二分編（第10-49條）；2002年巴西民法典第一編第二章（第11-21條）；2011年羅馬尼亞民法典第一編第二分編第二章（第58-81條）等。毋庸置疑，國外的民法典中人格權(quán)獨立成章已是普遍趨勢。人格權(quán)的獨立成章與獨立成編的差異，其實更多的是量上的而非質(zhì)上的。

就中國民法典而言，人格權(quán)獨立成編的爭論尤其要置于中國當下的時代背景來看待。由于《民法總則》中已設有民事權(quán)利一章（第五章），總則以專章規(guī)定人格權(quán)已無現(xiàn)實性可言。在此情況下，分則來規(guī)定人格權(quán)是唯一具有現(xiàn)實性和科學性的選擇。而民法典設置獨立的人格權(quán)編，將有效應對網(wǎng)絡時代下人格權(quán)所面臨的巨大挑戰(zhàn)，為司法裁判提供充分和綿密的法律依據(jù)。而尤為重要的是，民法典人格權(quán)編還將具有巨大的價值宣示意義和象征價值，充分發(fā)揮民法典的“權(quán)利啟蒙”功能，在權(quán)利意識淡薄的中國這尤其顯得必要和珍貴。這些使命正是民法典為中國的社會轉(zhuǎn)型應當也能夠制造的“實質(zhì)的養(yǎng)分”。所以，純粹以某一特定法系的立法技術(shù)的視角來反對當下中國民法典在立法政策層面具有深遠意涵的“頂層設計”，是一葉障目式的簡約主義；而用19世紀末德國民法典的話語體系來裁剪今天中國復雜的社會現(xiàn)實，在方法論上可能是刻舟求劍式的時空混亂。我們不得不承認：為了實現(xiàn)民法典所承載的“政治性使命”，我們恰恰需要遠離古典主義范式中的所謂“純凈”民法。

19世紀法國浪漫主義文學的代表人物之一的夏多布里昂在其名著《墓畔回憶錄》的開始寫道：“是該離開這個正在逐漸離我遠去的世界的時候了，我對此卻并不遺憾”。早晚歷史總會讓古典主義者明白：對民法典的政治性使命的敏感性和充分的“文化自覺”，要求法典的編纂者具備更為長遠的眼光和謀慮，以及必要的雄心與抱負；而對于古典時代的“純凈”民法，已然走進“新時代”的我們不得不說：是該離開這個逐漸離我們遠去的世界的時候了；對此，我們真的沒有任何遺憾！告別“舊世界”的古典范式，迎接民法典的“新時代”；在年終歲尾之際的新年前夕，好像還真沒有什么其他的心得比這更為適切和應景的了。

（責任編校：余曉龍）