方 萍

（310000 中國計量大學現(xiàn)代科技學院 浙江 杭州）

一、違約金數(shù)額調(diào)整在司法實踐中的運用

（一）對約定違約金如何調(diào)整規(guī)定不明

《合同法》的第一百一十四條第二款中規(guī)定了調(diào)整規(guī)則，即“約定違約金金額低于火鍋粉高于損失的情況下，當事人可以請求法院或者仲裁機構(gòu)進行調(diào)整?！蹦壳拔覈⑽闯雠_相關(guān)法律能明確規(guī)定并提供相對客觀統(tǒng)一的約定違約金調(diào)整標準。因此違約金調(diào)整的金額只能依靠于法官的自由裁量權(quán)，才能在具體司法實踐中調(diào)整違約金額。但這卻可能造成類案不同判，甚至同案不同判的結(jié)果。這樣不僅可能有損當事人的合法權(quán)益，違背了約定違約金調(diào)整規(guī)則的立法初衷，更會影響到判決的權(quán)威性、法院的公信力。

（二）違約金“過高”的舉證責任在哪一方存在爭議

根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定，如果違約方提出的約定違約金數(shù)目過與造成的損失相比過高或過低，則應(yīng)當由其承擔對違約損失的證明責任。因此違約金過高或過低的舉證責任在于提出調(diào)整請求的一方。而另一種觀點則認為，損失的大小應(yīng)當由守約方舉證證明。假如由違約方來如果對方的損失，可謂難上加難，違背了公平原則。

二、違約金的相關(guān)問題

（一）關(guān)于違約金性質(zhì)的認定

理論界對違約金的性質(zhì)歷來眾說紛呈。一部分學者認為，違約金的確定標準與違約情況和損失賠償額緊密相關(guān)，對于不當?shù)倪`約金數(shù)額的調(diào)整也是比照實際損失額做出的調(diào)整，因此，我國違約金的性質(zhì)是賠償性，而非懲罰性的。另一部分卻認為我國違約金兼具賠償性和懲罰性。違約金條款只有在當事人雙方在合同中確實約定了懲罰性違約金才有效。法院或仲裁機構(gòu)可以對違約金進行調(diào)整，倘若當事人自愿主動申請調(diào)整違約金。并且即使法院或者仲裁機構(gòu)進行調(diào)整，也不會將違約金數(shù)額調(diào)整到與實際損失相一致，而是設(shè)定了實際損失百分之三十這樣一個標準。

（二）法官行使釋明權(quán)不規(guī)范

只有當事人事先提出申請，法院或仲裁機構(gòu)才能調(diào)整違約金。當事人的申請是法院調(diào)整違約金的前提。在實際案例中，雖然法律有明確的規(guī)定，但法官在具體操作法官的什么情況下，如何行使解釋權(quán)，法律中沒有明確的規(guī)定，導致詩歌的濫用或行使不規(guī)范。解釋在實踐中。例如，當違約方自行提出抗辯時，對違約金調(diào)整的申請并不十分清楚，法官可能出現(xiàn)反復(fù)釋明的情況。釋明權(quán)的不當行使，將導致法官對當事人訴訟的指導作用以及法官處理案件的偏見。這顯然大大有損了司法的中立性。

（三）當事人舉證責任不明確

《合同法》沒有規(guī)定調(diào)整違約金時，雙方當事人的舉證責任問題。因此每一起案件的具體操作中也截然不同。一些人認為，根據(jù)誰主張誰舉證原則，倘若違約方認為違約金不當時，應(yīng)由違約方承擔舉證責任。另一部分人認為，根據(jù)舉證能力，如果違約方根據(jù)證明能力認為違約金高于或低于給被告方造成的損失，則應(yīng)當承擔舉證責任。因為守約方對其損失的證明能力較強。舉證責任不明晰，會導致不公平、不公正的判決結(jié)果的出現(xiàn)，甚至導致錯誤的判決。

三、關(guān)于違約金調(diào)整規(guī)則的適用建議

（一）嚴格遵循謹慎干預(yù)原則

所謂謹慎干預(yù)原則，就是面對當事人約定的違約金請求，法院或者仲裁機構(gòu)必須秉持著以支持為例外的理念，在具體行使該自由裁量權(quán)時，必須保持“適度”的原則。同時，法院、仲裁機構(gòu)必須謹慎行使對違約金進行調(diào)整的權(quán)力，不得自行行使對違約金進行調(diào)整的權(quán)力，必須由當事人明確提出調(diào)整申請。依據(jù)謹慎干預(yù)原則，以下幾種情況下的違約金不宜進行調(diào)整：

1.略高于實際損失的違約金

我國立法態(tài)度是主張不宜調(diào)整略高于實際損失的懲罰性違約金?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款規(guī)定“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少”。由此可見，立法是支持此類懲罰性違約金的，倘若對此類懲罰性違約金進行調(diào)整，就違反了《合同法》規(guī)定。

2.當事人約定的純粹的懲罰性違約金

在現(xiàn)實生活中，當事人可以事先在合同中明確約定單純的懲罰性違約金，即不管最后違約有沒有造成損失或者造成損失的大小，違約方也應(yīng)當支付約定的違約金數(shù)額。但此類違約金的數(shù)額較大，所以在支付過程中容易造成糾紛。

（二）限定違約金調(diào)整請求權(quán)利行使期間

法律應(yīng)該限定違約金調(diào)整請求權(quán)利的行使期限。在整個訴訟過程中，任何一方提出相關(guān)請求調(diào)整違約金的請求都應(yīng)當在一審法庭辯論終結(jié)之前提出。理由在于相當多的違約方，開始總在全力證明沒有違約、對方違約、合同無效等事實，卻未顧及違約金是否過高的問題。此外，從訴訟策略的角度看，應(yīng)當允許當事人采取適當?shù)脑V訟技術(shù)，不應(yīng)該允許規(guī)定得太窄或太寬。

（三）正確履行人民法院的釋明職權(quán)

人民法院應(yīng)該盡量謹慎地使用釋明權(quán)，使得一般理性人能夠意識到他們可以要求人民法院或仲裁機構(gòu)調(diào)整不當?shù)倪`約金即可，不需要過度釋明甚至反復(fù)釋明。