童穎穎

浙江師范大學(xué)行知學(xué)院，浙江 金華 321000

一、國(guó)外立法概況

關(guān)于不純正不作為犯的問題，世界各國(guó)的情況，歸納起來大致有以下三種情形：第一絕對(duì)不承認(rèn)不純正不作為犯，對(duì)于不純正不作為犯通過立法加以轉(zhuǎn)化，以純正不作為犯進(jìn)行解決；第二在刑法總則中專門制定法條對(duì)不純正不作為犯進(jìn)行處罰；第三是雖然沒有在刑法中規(guī)定相關(guān)的處罰規(guī)范，但在作為犯構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，通過解釋來解決不純正不作為犯的處罰問題。

(一)完全不承認(rèn)對(duì)不純正不作為犯的處罰。法國(guó)是一個(gè)崇尚個(gè)人自由、實(shí)行嚴(yán)格罪刑法定原則的國(guó)家，在法國(guó)，新、舊刑法總則中均不承認(rèn)對(duì)不純正不作為犯的處罰，而是通過設(shè)立不救助罪等純正不作為犯的規(guī)定來解決該類犯罪處罰問題，或者把主觀上是故意的不純正不作為以過失傷害罪和過失致死罪等規(guī)定來處罰，如1994年《法國(guó)刑法典》第225-6條。法國(guó)除了在立法中不承認(rèn)不純正不作為犯之外，理論界，學(xué)者們也不認(rèn)可對(duì)不純正不作為的處罰，因?yàn)閷W(xué)者們普遍認(rèn)為，行為人應(yīng)該實(shí)施某一行為而沒有實(shí)施與行為人直接實(shí)施犯罪行為，顯然是不能相提并論的，如果要對(duì)此類行為進(jìn)行處罰，只能通過類推的方法，而類推是受禁止的解釋方法，顯然與罪刑法定相矛盾。所以，只有通過立法的形式，在刑法中對(duì)不作為作出明確規(guī)定，才能使其具有與實(shí)行行為相同的價(jià)值，才能為處罰不純正不作為找到刑法上的依據(jù)，真正實(shí)現(xiàn)罪刑法定。

(二)在刑法總則中設(shè)專條對(duì)不純正不作為犯的處罰作出一般規(guī)定。具體來說又包括兩種情形，一是在刑法總則中明確規(guī)定犯罪行為的概念，即在刑法中明確規(guī)定包括不作為在內(nèi)的行為，肯定將不作為實(shí)施的犯罪和作為實(shí)施的犯罪等置。二是在刑法總則中明確規(guī)定不作為犯的概念，把法定作為義務(wù)、等價(jià)性的要件或主觀要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，都加以規(guī)定。其中在第一種情形中又可進(jìn)一步劃分為兩種方式，其中一種方式是通過在“行為”這一詞語后面，加一括號(hào)注明的方式，用以表示行為包括不作為在內(nèi)。如1997年施行的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》就屬于此種立法例；另一方式是專設(shè)一條，指出刑法中的“行為”包括不作為在內(nèi)，如印度刑法典第32條規(guī)定。而奧地利刑法第2條，1988年修訂的《韓國(guó)刑法典》第18條則屬于把不作為的相關(guān)要件在刑法中加以明文規(guī)定的立法形式。

(三)有些國(guó)家在刑法中并沒有規(guī)定處罰不純正不作為犯的相關(guān)刑罰法規(guī)，但并不意味著它對(duì)不純正不作為的犯罪放任不管，對(duì)其刑事責(zé)任的追究，主要是根據(jù)作為犯的犯罪成立的條件，并在這一基礎(chǔ)之上，憑借一些有針對(duì)性的解釋來加以解決的。屬于此種情形的國(guó)家有日本、挪威、中國(guó)等。雖然目前我國(guó)刑法典中并沒有關(guān)于不純正不作為犯的處罰規(guī)定，但是不管是在刑法理論界還是在司法實(shí)踐中，都形成了統(tǒng)一的共識(shí)，即刑法中規(guī)定的以作為形式實(shí)施的犯罪，在具備相關(guān)條件的情形下，其行為表現(xiàn)形式也可以為不作為。所以在實(shí)際中發(fā)生的以不作為形式實(shí)施的犯罪行為，依照刑法中關(guān)于作為犯罪的規(guī)定進(jìn)行了相應(yīng)的處罰。

二、完善不純正不作為犯的立法建議

盡管經(jīng)過法律解釋理論，可以論證處罰不純不作為犯并沒有違反罪刑法定原則，我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)不純正不作為犯的可罰性已達(dá)成共識(shí)，但是不管理論上如何論證，不作為與作為之間的差別的存在是不容置疑的。事實(shí)上，理論界有關(guān)學(xué)者在關(guān)于不純正不作為犯犯罪構(gòu)成問題上，也都提出了不作為犯罪與作為犯罪不同的犯罪構(gòu)成要件，特別是其中大都提到了不作為與作為的等價(jià)值性問題。因此，不論學(xué)者們想盡辦法論證不純正不作為犯的處罰并沒有違反罪刑法定原則，但與此同時(shí)又都認(rèn)為不純正不作為與作為之間存在空隙，并通過構(gòu)成要件的設(shè)置，來彌補(bǔ)兩者之間的空隙。這說明，不作為與作為之間是存在區(qū)別的，不能等同視之，不純正不作為犯處罰的特殊性應(yīng)引起關(guān)注。

根據(jù)我們對(duì)刑法中行為的界定，我們認(rèn)為不作為可以包括在行為之中，是行為的一種方式，處罰不純正不作為犯并沒有從根本上違反罪刑法定原則。同時(shí)，也應(yīng)看到，雖然從不純正不作為犯的存在構(gòu)造上看，其在所保護(hù)的法益及法定刑上與作為犯罪是共同的，但對(duì)犯罪行為形態(tài)、法定作為義務(wù)、行為可能性這些構(gòu)成要件要素卻沒有明確規(guī)定，這是兩者之間不可忽視的顯著差別。不可否認(rèn)，在我國(guó)刑法中對(duì)不純正不作為犯沒有作出相應(yīng)規(guī)定的情況下，處罰不純正不作為犯，無論如何與作為罪刑法定原則派生原則之一——刑法規(guī)定內(nèi)容的明確性要求是存在距離的。從明確性原則的要求出發(fā)，有必要完善我國(guó)的立法，在我國(guó)刑法典中對(duì)不純正不作為犯的有關(guān)問題作出相應(yīng)規(guī)定。

從我國(guó)刑事立法看，在1979年刑法中，根本沒有涉及到不作為犯罪。但在后來的刑法修改過程中，就有學(xué)者明確提出主張，認(rèn)為首先應(yīng)該在刑法中對(duì)什么是不純正不作為犯進(jìn)行概念上的界定；中國(guó)人民大學(xué)法律系刑法總則修改小組提交的《刑法修改理論案(總則)》中，有些是關(guān)于不作為犯罪的，比如什么是不作為犯罪，還有作為義務(wù)的來源等。但令人遺憾的是，這一立法建議并沒有被立法機(jī)關(guān)采納，在1997年刑法中仍沒有對(duì)不純正不作為犯問題作出規(guī)定。但是，在刑法修改中，似乎借鑒了法國(guó)的做法，在1997年刑法中增設(shè)了許多純正不作為犯的規(guī)定。

當(dāng)然，根據(jù)上文的論述，上述《刑法修改理論案(總則)》關(guān)于不純正不作為犯雖然做了規(guī)定，但還是存在一些不足之處：(1)作為義務(wù)根據(jù)規(guī)定的范圍太窄。該理論案在表達(dá)作為義務(wù)根據(jù)時(shí)，表述為“法律義務(wù)”，也是值得推敲，有失科學(xué)的。一方面，法律義務(wù)的范圍可以從廣義和狹義的角度進(jìn)行理解，因?yàn)閺V義上的法律義務(wù)包括民法上的義務(wù)、行政法上的義務(wù)等，而狹義上的法律義務(wù)則僅指全國(guó)人大及其常委會(huì)頒布的法律所規(guī)定的義務(wù)；另外，相關(guān)法律義務(wù)是否必須得到刑法上的認(rèn)可，才能作為義務(wù)根據(jù)，也沒有予以明確。該理論案第20條規(guī)定，“因自已的行為導(dǎo)致自己的合法權(quán)益遭受損害危險(xiǎn)時(shí)，行為人有排除該危險(xiǎn)的義務(wù)?！睆脑摋l規(guī)定的內(nèi)容看，應(yīng)是有關(guān)先行行為的規(guī)定，但是僅規(guī)定行為人有排險(xiǎn)危險(xiǎn)的義務(wù)，對(duì)行為人不排險(xiǎn)危險(xiǎn)導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任沒有作出明確，基于該條的規(guī)定是否可以理解為先行為產(chǎn)生的義務(wù)就是法律義務(wù)，尚不得而知。同時(shí)，根據(jù)上文的論述，還有必要增加規(guī)定職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)。(2)對(duì)不純正不作為犯的應(yīng)如何處罰也沒有作出專門的規(guī)定。不純正不作為犯與作為犯之間在可罰性的程度上存在差異，需要對(duì)不純正不作為的處罰進(jìn)行區(qū)別的對(duì)待。上述理論案第19條將不純正不作為犯的犯罪形態(tài)限定在結(jié)果犯的范圍內(nèi)，這是可取的。但是，它的不足在于沒有正視兩者在可罰性程度上存在的差異，沒有對(duì)等價(jià)性要求作出具體的規(guī)定。

根據(jù)罪刑法定原則中的明確性要求，借鑒國(guó)外科學(xué)的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)具體的情況，我國(guó)現(xiàn)行的刑法典有必要進(jìn)行補(bǔ)充和完善。我們認(rèn)為，應(yīng)在刑法總則中設(shè)若干條款，對(duì)不純正不作為犯進(jìn)行專門的立法。包括以下內(nèi)容：一是規(guī)定不純正不作為犯的概念，并且明確規(guī)定等價(jià)性要求，將犯罪形態(tài)限定為結(jié)果犯；二是規(guī)定不純正不作為犯的作為義務(wù)根據(jù)，并對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行羅列；三是對(duì)不純正不作為犯規(guī)定比照作為犯從輕或減輕處罰。