李璐璐

沈陽師范大學(xué)，遼寧 沈陽 110000

一、不法侵害的概念

正當(dāng)防衛(wèi)是我國(guó)《刑法》規(guī)定在總則的違法阻卻事由之一，是為了保護(hù)某一正當(dāng)利益而對(duì)不法侵害的防衛(wèi)，是“正”對(duì)“不正”。[1]正當(dāng)防衛(wèi)的特點(diǎn)是為了制止正在進(jìn)行的不法侵害，保護(hù)其法益。所以成立正當(dāng)防衛(wèi)必須有不法侵害的存在，并且要求不法侵害的發(fā)生具有現(xiàn)實(shí)緊迫性的危險(xiǎn)性。

(一)不法侵害必須是危害社會(huì)法益的行為

對(duì)于沒有法益侵害性的行為，不允許當(dāng)事人實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。例如《刑事訴訟法》中規(guī)定的執(zhí)法人員依法拘留、逮捕犯罪嫌疑人，依法搜查公民居所等，被拘留、被逮捕、被搜查人員或者第三人不能以人身或者財(cái)產(chǎn)受到“侵害”為由進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

(二)不法侵害必須具有違法性

不法侵害是廣義上的損害防衛(wèi)人的權(quán)益的行為。對(duì)于不法侵害是否局限于犯罪行為，理論界存在較大爭(zhēng)議，目前通說認(rèn)為只要是不法侵害行為，不要求它已經(jīng)達(dá)到或者將要達(dá)到犯罪程度，防衛(wèi)人都可以對(duì)不法侵害行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。這是因?yàn)椋翰环ㄇ趾倓傞_始著手或者具體實(shí)施過程中，并不一定能立刻判斷不法侵害的行為是否達(dá)到了犯罪程度，但是當(dāng)可以界定不法侵害的程度時(shí)，危害結(jié)果往往已經(jīng)出現(xiàn)，此時(shí)再開始防衛(wèi)已經(jīng)沒有現(xiàn)實(shí)意義或者實(shí)際價(jià)值。因此，這里的不法未必是指違反法律，既包括犯罪行為也包括一般的違法行為。

(三)不法侵害的現(xiàn)實(shí)性

即不法侵害是現(xiàn)實(shí)存在的而不是行為人臆想出來的，如果客觀上并無不法侵害，但行為人主觀上認(rèn)為“正在發(fā)生不法侵害”而進(jìn)行防衛(wèi)則構(gòu)成假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)符合過失犯罪的條件的按過失犯罪處理，沒有過失的按意外事件處理。故意針對(duì)合法行為進(jìn)行“防衛(wèi)”的按故意犯罪處理。

二、不法侵害必須是正在進(jìn)行

不法侵害正在進(jìn)行時(shí)，法益才會(huì)處于緊迫的危險(xiǎn)中，從而使防衛(wèi)行為成為保護(hù)法益的必要手段。不法侵害正在進(jìn)行是指侵害已經(jīng)開始尚未結(jié)束。關(guān)于不法侵害開始的時(shí)間刑法理論上有很多學(xué)說，例如：進(jìn)入侵害現(xiàn)場(chǎng)說，著手說、直接面臨說和綜合說。[2]著手說、直接面臨說和綜合說在通常情況下是沒有明顯差別的，但是在寫特殊案件中會(huì)存在差異，此時(shí)應(yīng)根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的目的和正當(dāng)化根據(jù)進(jìn)行判斷，因此對(duì)于理論的適用不能絕對(duì)化，應(yīng)根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷。不法侵害結(jié)束時(shí)間應(yīng)該是法益不在處于現(xiàn)實(shí)緊迫的危險(xiǎn)中或者侵害不能再繼續(xù)對(duì)法益產(chǎn)生侵害或脅迫。

三、實(shí)踐中對(duì)“不法侵害”的錯(cuò)誤界定

在很多案件中，明顯存在不法侵害，但法院判決并不予以認(rèn)定，進(jìn)而否定防衛(wèi)的必要性，因此不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，并且被告人有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q解也會(huì)被駁回。

(一)非法侵入住宅的情形

實(shí)踐中，對(duì)非法侵入住宅的人實(shí)施反擊造成死傷的，許多判決都否認(rèn)成立防衛(wèi)過當(dāng)，僅以被害人有過錯(cuò)一語帶過。

(二)不法侵害者實(shí)施非法拘禁行為的情形

成立正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害必須具有緊迫的危險(xiǎn)性，而在實(shí)踐中法院裁判案件時(shí)通常認(rèn)為非法拘禁中的不法侵害不具有緊迫危險(xiǎn)性。但是，法院一方面肯定防衛(wèi)者遭受非法拘禁，人身自由被限制，另一方面，又以權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性較小為由否定不法侵害，這是自相矛盾的結(jié)論。實(shí)務(wù)上更為過分的做法是對(duì)防衛(wèi)者為脫離組織傳銷者的控制而進(jìn)行反擊的行為，大量判決也都否定不法侵害，這是非常錯(cuò)誤的司法觀念。

(三)侵害者實(shí)施一般性挑釁的場(chǎng)合

法院判決傾向于否定一般性挑釁的防衛(wèi)可能性，在個(gè)別判決中則更明確地強(qiáng)調(diào)對(duì)這種挑釁行為完全不存在正當(dāng)防衛(wèi)的問題。

(四)在個(gè)別判決中，法院甚至將不法侵害限定為“嚴(yán)重侵害”。將正當(dāng)防衛(wèi)的存在空間限制得極小，造成正當(dāng)防衛(wèi)成立過于艱難的局面，這是違背立法本意的。

四、結(jié)語

個(gè)人受到不法侵害的行為的攻擊沒有退避的義務(wù)，可以采取必要手段保全自己。對(duì)于不法侵害的防衛(wèi)是對(duì)于“法”的維護(hù)，可以使國(guó)民的規(guī)范意識(shí)得以維持和強(qiáng)化，同時(shí)也能夠抑制不法行為。司法實(shí)踐中正確理解不法侵害有助于更好的適用正當(dāng)防衛(wèi)，改變實(shí)務(wù)上正當(dāng)防衛(wèi)成立過于艱難的局面，從而達(dá)到糾正司法偏差的效果，切實(shí)鼓勵(lì)公民依法行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，并最終有效維護(hù)法治秩序。