張競丹

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)具有無國界性、虛擬性、開放性等特點，打破了司法管轄的現(xiàn)實區(qū)域界限，使傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法確立的具有地域性、專有性特點的管轄原則對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件難以適用。有確定的連接點是確定涉外案件管轄權(quán)的基礎(chǔ)，也是保證國際私法訴訟公平、公正進行的基礎(chǔ)。確定網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的涉外管轄法院，最核心的問題是減小相關(guān)連接點的不確定性。我國要立足于現(xiàn)行《民事訴訟法》確定的管轄原則，同時借鑒國際私法訴訟中的最密切聯(lián)系原則、協(xié)議管轄原則，靈活、高效地處理網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的涉外管轄問題。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)；侵權(quán)糾紛；涉外管轄；規(guī)則完善

中圖分類號：D925.1 文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-0751（2017）12-0067-04

網(wǎng)絡(luò)的全球性、開放性對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)案件管轄規(guī)則的地域性、專有性提出了挑戰(zhàn)，如何判斷網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的管轄權(quán)成了訴訟中的難點。如果以侵權(quán)行為發(fā)生地作為判斷管轄法院的依據(jù)，則一個網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為可能是持續(xù)的，相關(guān)數(shù)據(jù)傳輸可能橫跨多個國家，這就導(dǎo)致判斷困難。如果以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地、計算機終端設(shè)備所在地來確定侵權(quán)行為發(fā)生地，則可能出現(xiàn)使用技術(shù)手段所追蹤到的某個地址只是一個虛擬的節(jié)點，具體的侵權(quán)行為發(fā)生地仍然難以定位的情況?？梢姡W(wǎng)絡(luò)的特性使得針對現(xiàn)實環(huán)境中知識產(chǎn)權(quán)糾紛的管轄權(quán)規(guī)則變得難以適用。解決這一問題，就要完善我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的涉外管轄規(guī)則。

一、我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件涉外管轄的現(xiàn)狀

為了解決網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件涉外管轄權(quán)的歸屬問題，各國都在努力尋找確定、穩(wěn)定、有效的連接點。連接點是沖突規(guī)范中據(jù)以確定應(yīng)適用何地法律的一種事實因素。在訴訟法理論上，最為直接的管轄原則有兩個：屬人原則和屬地原則。無論采用哪一種原則，都需要據(jù)以判定管轄權(quán)的連接點具有確定性、穩(wěn)定性，而不能是模糊的。根據(jù)我國《民事訴訟法》第21條、第28條的規(guī)定，我國在民事案件管轄權(quán)法院的選擇上采用屬地原則，主要由被告所在地法院管轄，必要時侵權(quán)行為地法院也可以管轄。該原則中的連接點包括當(dāng)事人住所地、侵權(quán)行為地、標(biāo)的物所在地等，它們都屬于物理空間上的連接點。這些連接點在現(xiàn)實環(huán)境中都是穩(wěn)定的、確定的，但在網(wǎng)絡(luò)空間中具有不確定性。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中的被告可能不是侵權(quán)行為發(fā)生地或結(jié)果地的公民，也在相關(guān)連接點上沒有固定的住所、可供扣押的財產(chǎn)，這就阻礙了屬地原則的適用。

為了解決網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的管轄權(quán)問題，最高人民法院發(fā)布了兩個司法解釋，即2000年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋一”），2001年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋二”）?！敖忉屢弧钡?條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地?！陛^之我國《民事訴訟法》第28條對侵權(quán)案件管轄的規(guī)定，“解釋一”主要是對侵權(quán)行為地進行了界定，明確了無法按照通常的方法確定管轄法院時的解決辦法，從而為實踐中解決管轄權(quán)問題提供了有效的指導(dǎo)。“解釋二”第2條規(guī)定：“涉及域名的侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。”可見，“解釋二”在管轄權(quán)問題上堅持我國《民事訴訟法》確定的管轄權(quán)原則，以被告住所地或侵權(quán)行為地為連接點來確定管轄法院。但“解釋二”沒有明確侵權(quán)行為地的確認(rèn)方式，只是規(guī)定在難以確定侵權(quán)行為地和被告所在地的情況下，可以將原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端設(shè)備所在地視為侵權(quán)行為地。

2012年，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其中第15條對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為地難以確認(rèn)的問題作了補充規(guī)定，增加了“侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地”為確定管轄法院的連接點。該規(guī)定看似有助于縮小管轄法院的篩選范圍，但事實上，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備”在網(wǎng)絡(luò)中有著高度不確定性，該規(guī)定并不能直接解決連接點難以確認(rèn)的問題。

2014年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第25條規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實施地包括實施被訴侵權(quán)行為的計算機等信息設(shè)備所在地，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地包括被侵權(quán)人住所地?！痹撘?guī)定的突破點在于將被侵權(quán)人住所地列入侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的范圍，在一定程度上明確了網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件管轄法院的選擇范圍。

我國《民事訴訟法》確定了“原告就被告”的管轄法院確定原則，最高人民法院公布的兩個司法解釋增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地、計算機終端設(shè)備所在地為確定管轄法院的連接點。這兩個司法解釋并不破壞現(xiàn)有的民事訴訟規(guī)則，而是更加方便當(dāng)事人提起訴訟。但是，這兩個司法解釋還不能解決我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛涉外管轄的所有問題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地、計算機終端設(shè)備所在地、侵權(quán)行為地和侵權(quán)結(jié)果地的確定規(guī)則并不明確，特別是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的范圍非常廣泛，急需更加具體的規(guī)則予以明確。

二、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件管轄的域外理論及實踐

在網(wǎng)絡(luò)空間中實施侵權(quán)行為一般要經(jīng)過三個環(huán)節(jié)：首先，網(wǎng)絡(luò)用戶通過終端設(shè)備進入網(wǎng)絡(luò)并進行一系列聯(lián)網(wǎng)活動，包括訪問、下載、上傳、設(shè)置鏈接等；其次，網(wǎng)絡(luò)用戶將第一環(huán)節(jié)的活動轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)的形式，以指令的方式通過服務(wù)器或計算機終端進行傳播；最后，第二環(huán)節(jié)的指令到達特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，侵權(quán)行為完成。上述三個環(huán)節(jié)會涉及多個網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、多個地點、多個復(fù)制存儲行為，這些連接點都有侵權(quán)行為發(fā)生，確定適用哪個連接點來選擇管轄法院較為困難。在國際民事訴訟中，當(dāng)事人通常利用確定國際民事司法管轄權(quán)的沖突規(guī)則來選擇一個對自己有利的法院起訴，以便自己的訴訟請求更容易得到滿足。這種挑選法院的現(xiàn)象（也稱擇地行訴）在國內(nèi)訴訟中也是常見的。各國的國內(nèi)法不同，所適用的沖突規(guī)范不一樣，當(dāng)事人必定選擇對自己有利的管轄法院進行訴訟。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，侵權(quán)行為地更加難以確定，當(dāng)事人有了更大的空間進行訴訟法院的選擇，難免出現(xiàn)權(quán)利濫用問題。endprint

針對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的涉外管轄問題，各國學(xué)者紛紛探討相應(yīng)的規(guī)則完善。美國學(xué)者提出了“網(wǎng)絡(luò)自治論”“第四空間理論”。“網(wǎng)絡(luò)自治論”強調(diào)網(wǎng)絡(luò)用戶之間的道德約束和技術(shù)手段的使用；“第四空間理論”主張將網(wǎng)絡(luò)獨立于現(xiàn)實環(huán)境，作為另外的空間，對其設(shè)計獨立于現(xiàn)實空間的管轄標(biāo)準(zhǔn)，各國在網(wǎng)絡(luò)空間中設(shè)立獨立的管轄范圍。這兩個理論在實踐中是缺乏可行性的，主要原因有兩方面：一是道德約束和技術(shù)手段無法代替法律的強制力；二是網(wǎng)絡(luò)的無國界性使其不能劃分出任何一個國家可以獨立控制的范圍。如果網(wǎng)絡(luò)空間可以劃分出控制范圍，則各國的技術(shù)手段不同、科技發(fā)展程度不同，不同國家所控制的網(wǎng)絡(luò)范圍必然會有重合，而一個區(qū)域上不能出現(xiàn)兩個管轄權(quán)規(guī)則。因此，這種極端的管轄權(quán)理論顯然不成立。

20世紀(jì)50年代，美國司法實踐中曾使用最密切聯(lián)系原則來解決網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件管轄問題，該原則后來被許多國家的立法所采納。最密切聯(lián)系原則具有彈性大、靈活性強、適用廣泛的優(yōu)點，它要求處理涉外民事法律關(guān)系時不再采用過去依據(jù)單一連接點的方法，而是綜合分析與該涉外民事法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，包括當(dāng)事人的慣常居住地、住所地、行使政治權(quán)利或從事業(yè)務(wù)活動的場所及個人的意愿等，權(quán)衡各種與案件當(dāng)事人有密切聯(lián)系的因素，在此基礎(chǔ)上尋找、適用與案件當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)的法律規(guī)定。近些年來，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使最密切聯(lián)系原則在國際民事司法領(lǐng)域被重新提及和應(yīng)用。按照唯物主義觀點，聯(lián)系是事物存在和發(fā)展的條件。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中事物之間的聯(lián)系與現(xiàn)實環(huán)境中有所不同，但也是以現(xiàn)實空間為基礎(chǔ)發(fā)展而來的，同樣是客觀存在的。

一般情況下，侵權(quán)案件中侵權(quán)行為地法院、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法院是與當(dāng)事人聯(lián)系最為密切的管轄法院。對于某一網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，全世界任何地方都可能成為侵權(quán)行為地，而最密切聯(lián)系原則可以提供一個較為清晰的確定管轄法院的連接點。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)涉及的地域范圍是全世界，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為可能是一個長期的行為，以最密切聯(lián)系原則來確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的密切連接點因素的過程可能較為復(fù)雜、冗長，這使該原則顯得不夠經(jīng)濟實用。因此，實踐中適用最密切聯(lián)系原則時應(yīng)當(dāng)加以一定的解釋與限制，使其適用標(biāo)準(zhǔn)更加穩(wěn)定、明確。在這方面，可以借鑒美國的做法。美國法官審理跨州知識產(chǎn)權(quán)案件時提出了跨界知識產(chǎn)權(quán)糾紛管轄權(quán)和法律選擇、判決原則，該原則后來經(jīng)美國法律協(xié)會整理后在美國司法實踐中廣為適用，學(xué)界稱之為American Law Institute Principle（以下簡稱ALI原則）。ALI原則將知識產(chǎn)權(quán)的范圍擴大化，將一些新的知識產(chǎn)權(quán)形式如商品化權(quán)、域名權(quán)等納入其中，使其不但包含人們所熟知并普遍認(rèn)同的知識產(chǎn)權(quán)形式，而且包含時代發(fā)展中出現(xiàn)的新型知識產(chǎn)權(quán)形式如網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)。ALI原則作為一項與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的國際私法訴訟原則，其關(guān)于地域性連接點的適用范圍、管轄權(quán)確定、法律適用及外國法院判決的執(zhí)行都遵循國際私法訴訟傳統(tǒng)，同時結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)的特點和發(fā)展趨勢提出了新的要求。

長期以來，各國普遍接受以被告住所地標(biāo)準(zhǔn)確定管轄法院，這為被告提供了潛在的挑選法院的機會。ALI原則保留了這一標(biāo)準(zhǔn)，但只將其作為確定司法管轄權(quán)的依據(jù)之一。也就是說，當(dāng)發(fā)生侵權(quán)糾紛時，被告住所地法院不再是優(yōu)先選擇法院，而是一個待推定法院。ALI原則提出，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，如果當(dāng)事人沒有通過協(xié)議選擇管轄法院，則侵權(quán)行為地法院享有管轄權(quán)?？梢?，ALI原則擴大了侵權(quán)行為地的范圍，為確定管轄法院提供了更多選擇。在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件中，囿于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、無國界性等特征，案件的當(dāng)事人通常難以確定，這導(dǎo)致案件的管轄權(quán)難以確定。如果仍堅持被告住所地標(biāo)準(zhǔn)，不但會增加確定管轄法院的成本，而且會使那些與網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛有直接聯(lián)系的合同簽訂地、合同履行地等具有地域特征的連接點無法真正起到確定管轄權(quán)的作用。從這個角度看，ALI原則是切實可行的。

ALI原則對協(xié)議管轄的形式要件和實質(zhì)要件都作了詳盡的規(guī)定。該原則要求案件當(dāng)事人擁有通過協(xié)議選擇管轄法院的能力，同時允許當(dāng)事人之間以習(xí)慣和商業(yè)慣例作為有效的協(xié)議，即作為選擇管轄法院的依據(jù)。該原則擴大了當(dāng)事人選擇管轄法院的范圍，不僅承認(rèn)格式合同中選擇管轄法院的相關(guān)條款的法律效力，還承認(rèn)默示協(xié)議的效力。在不違犯協(xié)議約定的管轄法院所在國法律的情況下，默示協(xié)議中有關(guān)司法管轄的條款也是有效的。整體來看，ALI原則采納了關(guān)于涉外合同問題的法律適用的“分割論”。“分割論”主張不同的合同問題適用不同的法律，以最大限度地尊重當(dāng)事人意志、體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的公平性。ALI原則針對不同的知識產(chǎn)權(quán)法律問題適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，從實踐角度看，這會使審判工作更加復(fù)雜、負(fù)荷量加大，也會對法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性帶來一些損害。ALI原則雖然并不完美，但它對我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件管轄制度的完善提供了可資借鑒的標(biāo)準(zhǔn)。

三、我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件中協(xié)議管轄原則的適用

協(xié)議管轄原則更多地考慮了當(dāng)事人的自主能動性。我國2012年修訂《民事訴訟法》之后，協(xié)議管轄原則的適用逐漸從合同糾紛案件向各類財產(chǎn)糾紛案件擴展，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的當(dāng)事人在選擇管轄法院方面有了更大的自主權(quán)。我國《民事訴訟法》第34條規(guī)定：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！睆脑摋l規(guī)定來看，協(xié)議管轄原則的適用必須滿足一定的前提，即案件當(dāng)事人之間達成的合意必須與案件有實質(zhì)性聯(lián)系。從我國現(xiàn)有法律規(guī)定來看，協(xié)議管轄原則的適用必須符合三個條件：其一，僅適用于合同案件以及第一審民事經(jīng)濟糾紛案件。其二，適用于合同糾紛案件時，協(xié)議選擇管轄法院的范圍包括合同簽訂地法院和合同履行地法院。其三，當(dāng)事人對管轄法院的選擇必須是確定的、單一的。

在我國現(xiàn)有法律框架下，將協(xié)議管轄原則用來確定網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的涉外管轄法院是不可行的。因為協(xié)議管轄原則充分尊重當(dāng)事人意思自治，但缺乏公法的強制力。不過，將該原則應(yīng)用于民事糾紛的解決上，未嘗不是一種有益的嘗試。如果在協(xié)議選擇管轄法院的范圍方面作更嚴(yán)格的限制，就更加有利于該原則的適用。從實際情況來看，通過協(xié)議管轄原則解決網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)問題，實際上賦予了原告一方更多權(quán)益，同時增加了被告一方（通常是侵權(quán)人）的話語權(quán)，有利于建立對雙方當(dāng)事人都比較公平、公正的訴訟環(huán)境。就像商事合同中常見的仲裁條款那樣，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件中雙方當(dāng)事人對管轄法院的合意是法院獲得管轄權(quán)的最直接、最有效的依據(jù)，可以避免司法機關(guān)將大量資源用于管轄權(quán)爭議問題的解決。endprint

網(wǎng)絡(luò)空間治理需要一種“自治”行為。如前文所述，“網(wǎng)絡(luò)自治論”不符合網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的需要。但是，網(wǎng)絡(luò)發(fā)展確實需要一定的自治空間，需要網(wǎng)絡(luò)中的主體在適當(dāng)范圍內(nèi)發(fā)揮自己的自治能力、協(xié)調(diào)能力。有關(guān)網(wǎng)絡(luò)的各種習(xí)慣和規(guī)則都是隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展而逐步形成的，這些習(xí)慣與規(guī)則的來源在一定程度上就是互聯(lián)網(wǎng)用戶之間自發(fā)形成的“秩序”。這種“秩序”的形成以網(wǎng)絡(luò)用戶的高度自律性為基礎(chǔ)。換言之，一些具有高度自律性的網(wǎng)絡(luò)用戶通過自發(fā)形成一定的“秩序”來解決網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)的權(quán)利沖突問題。司法途徑，對于很多網(wǎng)絡(luò)用戶來說是一種額外的、可以信任的沖突解決途徑。司法途徑與“自治”不同，其可以提供更加有力的約束和強制。因此，在解決網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的管轄問題時，要堅持在保證網(wǎng)絡(luò)正常運行、網(wǎng)絡(luò)秩序不被破壞的前提下，尊重當(dāng)事人之間的相關(guān)協(xié)議。這也正是協(xié)議管轄原則的初衷。

參考文獻

[1]肖永平，李臣.國際私法在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下面臨的挑戰(zhàn)[J].中國社會科學(xué)，2001，（1）.

[2]王德全.試論網(wǎng)絡(luò)案件的司法管轄權(quán)[J].中外法學(xué)，1998，（2）.

[3]叢立先，張瀟瀟.論網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的地域管轄[J].東北大學(xué)學(xué)報，2011，（5）.

[4]許慶坤.美國沖突法中的最密切聯(lián)系原則新探[J].環(huán)球法律評論，2009，（4）.

[5]葛江虬.論網(wǎng)絡(luò)虛擬名譽及其民法保護[J].河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2017，（5）.

[6]李灃樺，姜漪欣.知識產(chǎn)權(quán)國際保護法律適用規(guī)則的新發(fā)展——以《ALI原則》與《羅馬條例Ⅱ》為視角[J].南陽師范學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2011，（10）.

[7]何智慧.國際私法中的意思自治原則及其在我國的運用[J].西南政法大學(xué)學(xué)報，2000，（2）.

[8]宗艷霞.網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)行政法保護制度面臨的沖擊與應(yīng)對[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2017，（1）.

[9]吳婷婷.論沖突規(guī)范中的傳統(tǒng)屬地性連結(jié)點在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用[J].網(wǎng)絡(luò)法律評論，2003，（1）.

[10]馬志強.最密切聯(lián)系原則與沖突法基本制度的辯證思考[J].理論月刊，2012，（1）.

[11]王鋒.司法管轄制度：歷史淵源與當(dāng)代發(fā)展[J].河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2016，（3）.

[12]向高飛.知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄研究[J].經(jīng)濟研究導(dǎo)刊，2010，（19）.

責(zé)任編輯：林 墨endprint