實體頑疾與程序消解：犯罪構(gòu)成的固有缺陷及其程序救濟

歐錦雄

（廣西警察學(xué)院，廣西 南寧 530023）

犯罪構(gòu)成是指法律規(guī)定的、構(gòu)成犯罪的各個必要要件所組成的有機整體。犯罪構(gòu)成是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格，是判斷行為的罪與非罪以及此罪與彼罪界限的依據(jù)。根據(jù)罪刑法定原則的要求，犯罪構(gòu)成應(yīng)具有明確性、實體的適當(dāng)性和不可類推性等屬性。但是，受立法者的智力所限、社會的發(fā)展變化和語言文字的模糊性等影響，犯罪構(gòu)成的明確性和實體的適當(dāng)性難以完全實現(xiàn)，犯罪構(gòu)成不可避免地具有模糊性、非妥當(dāng)性等固有缺陷，這些固有缺陷會導(dǎo)致司法不統(tǒng)一，影響到罪刑法定原則的人權(quán)保障機能和社會保護機能的實現(xiàn)。對于這些固有缺陷，我國學(xué)者一直試圖在實體法上予以解決，例如，對各罪的犯罪構(gòu)成給予更多的文字描述，對犯罪數(shù)額給予明確的數(shù)字確定。但是，僅在實體上考慮克服犯罪構(gòu)成固有缺陷的方案注定無法徹底解決問題。犯罪構(gòu)成的固有缺陷的克服需要跳出刑法實體法的思維定式，另辟蹊徑尋找解決問題的突破口。刑法和刑事訴訟法具有密不可分的關(guān)系，刑法的實體規(guī)定需要通過刑事程序運作來實現(xiàn)。既然犯罪構(gòu)成的固有缺陷無法在實體范圍內(nèi)予以解決，就需要在刑事一體化觀念指引下尋找程序救濟方案來予以解決。

一、犯罪構(gòu)成概念的界定及其范圍的限制

（一）犯罪構(gòu)成概念的界定

犯罪構(gòu)成有廣義和狹義之分，廣義的犯罪構(gòu)成是指犯罪成立要件所形成的有機體系，而狹義的犯罪構(gòu)成僅指規(guī)定于刑法分則中的構(gòu)成不同犯罪的法律要件，即它僅是犯罪類型的指導(dǎo)形象，是廣義的犯罪成立要件體系中的一部分[1]。而本文所稱的“犯罪構(gòu)成”采用廣義的犯罪構(gòu)成。

關(guān)于犯罪構(gòu)成的屬性，我國的刑法學(xué)者有較大分歧，其主要有“法定說”、“理論說”、“折中說”之分?！胺ǘㄕf”認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，該說是我國刑法學(xué)界的通說?！袄碚撜f”認(rèn)為，犯罪構(gòu)成不是刑法條文中規(guī)定的概念，而是學(xué)者們自行加工制作的理論概括和說明。而“折中說”則認(rèn)為，犯罪構(gòu)成既是法律規(guī)定（刑法規(guī)定的條件總和），又是刑法理論[2]。

筆者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是法定的，我國通說“法定說”具有妥當(dāng)性。筆者支持“法定說”的理由是：罪刑法定原則的“罪之法定”要求，犯罪概念必須由法律明文規(guī)定，每一種犯罪的構(gòu)成條件必須由法律明文規(guī)定。而犯罪構(gòu)成則是用來說明每一種犯罪的所有必要構(gòu)成條件總和的詞語。盡管我國刑法并沒有使用“犯罪構(gòu)成”的字眼，但是確實按罪刑法定原則的要求規(guī)定了每一種犯罪的所有的必要構(gòu)成條件。對于刑法規(guī)定的每一種犯罪的必要構(gòu)成條件之總和，我們需要用一個詞語來表達，我們可用“犯罪構(gòu)成”或“犯罪成立構(gòu)成”或別的詞語來表達。我國刑法學(xué)通說長期使用了“犯罪構(gòu)成”一詞來表述，這已是一個約定俗成的詞語，所以，“犯罪構(gòu)成法定說”并無不妥。罪刑法定原則要求，每一種犯罪都是法定的，并且有明文的法定標(biāo)準(zhǔn)，每一種犯罪的犯罪構(gòu)成即是每一種犯罪的法定標(biāo)準(zhǔn)，因此，只要我們承認(rèn)罪刑法定原則，就應(yīng)承認(rèn)犯罪構(gòu)成是法定的。

綜上所述，筆者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成應(yīng)是刑法規(guī)定的犯罪成立的構(gòu)成，具體而言，犯罪構(gòu)成是指刑法規(guī)定的、構(gòu)成某種犯罪的所有必要要件所形成的有機整體。

（二）現(xiàn)代犯罪構(gòu)成的內(nèi)容及其范圍限制

在當(dāng)今世界，具有廣泛影響的現(xiàn)代犯罪構(gòu)成理論主要有三種：一是以俄羅斯和我國為代表的四要件犯罪構(gòu)成理論；二是以德國和日本為代表的犯罪三階層理論；三是以英國和美國為代表的雙層次犯罪構(gòu)成理論。這三種現(xiàn)代犯罪構(gòu)成理論均是基于刑法規(guī)定而建立的，其分析出來的犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容及其范圍當(dāng)然受到刑法規(guī)定的限制，而這三種現(xiàn)代犯罪構(gòu)成都具有后文所提到的固有缺陷。

1.我國犯罪構(gòu)成的內(nèi)容及其范圍限制

我國刑法界普遍認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，它由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體和犯罪主觀要件組成，這一犯罪構(gòu)成即四要件犯罪構(gòu)成。按照通說，一旦某行為具備某罪的四個犯罪構(gòu)成要件，即構(gòu)成該罪，若缺少其中一要件則不構(gòu)成犯罪。

筆者認(rèn)為，我國通說所稱的犯罪構(gòu)成仍存在著一定的缺陷，有必要進一步修正，其理由如下：刑法規(guī)定的犯罪概念對犯罪構(gòu)成的內(nèi)容和范圍具有重大的制約作用。根據(jù)《刑法》第13條（關(guān)于犯罪概念的規(guī)定）和第37條（關(guān)于免予刑事處罰）的規(guī)定，四要件犯罪構(gòu)成并不是一個完整的犯罪構(gòu)成，它僅是犯罪構(gòu)成中反映了犯罪行為樣態(tài)的核心內(nèi)容。在我國，一個完整的犯罪構(gòu)成的內(nèi)容和范圍包括：（1）犯罪構(gòu)成的基本模型（即犯罪構(gòu)成四要件所組成的行為樣態(tài)）；（2）一定量的綜合社會危害性；（3）應(yīng)受有罪宣告性（即無免罪事由）[3]。這一完整犯罪構(gòu)成在后文稱為“修正后的四要件犯罪構(gòu)成”。

2.德日犯罪構(gòu)成的內(nèi)容及其范圍限制

一般認(rèn)為，德日犯罪構(gòu)成包括三個階層，下面以德國現(xiàn)代通說為例來說明。德國犯罪三階層體系的內(nèi)容和范圍包括：（1）構(gòu)成要件該當(dāng)性。它由客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件兩部分組成。其客觀構(gòu)成要件包括行為、結(jié)果、因果關(guān)系、主體等要素組成，主觀構(gòu)成要件包括故意、過失、目的犯的目的等要素組成。（2）違法性。違法性可分為實質(zhì)違法性和形式違法性。從實質(zhì)違法性看，其由法益和法益侵害性要素構(gòu)成。從形式違法性要求看，“無違法阻卻事由”是違法性存在的判斷要素，一旦出現(xiàn)違法阻卻事由則排除其形式違法性，當(dāng)然也排除其實質(zhì)違法性。（3）有責(zé)性。它由責(zé)任能力、違法性認(rèn)識和違法可能性意識和期待可能性等要素組成[4]。

3.英美犯罪構(gòu)成的內(nèi)容及其范圍限制

一般認(rèn)為，英美雙層次犯罪構(gòu)成包括兩部分：（1）犯罪本體要件。它由犯罪行為和犯罪心態(tài)兩方面內(nèi)容組成。（2）犯罪的責(zé)任充足要件。它是指“無罪辯護理由”的不存在。無罪辯護理由主要指正當(dāng)防衛(wèi)、受脅迫、精神病、未成年等。在英美雙層次犯罪構(gòu)成中，其無罪辯護理由可分三大類：一是實體上的辯護理由，二是訴訟程序上的辯護理由。三是其他政策性寬宥理由。由于本文所稱的“犯罪構(gòu)成”是指實體法上的犯罪構(gòu)成，因此，若以英美雙層次犯罪構(gòu)成的分析方法解析我國刑法規(guī)定的各罪的犯罪構(gòu)成，其犯罪構(gòu)成中“責(zé)任充足要件”所論及的辯護理由就不應(yīng)包含訴訟程序性辯護理由。

盡管現(xiàn)代三大犯罪構(gòu)成理論在分析方法上存在差異，但是，在同一刑法規(guī)定下，若在相同的罪刑法定原則和犯罪概念制約下，對于同一犯罪的犯罪構(gòu)成（即實體意義上的犯罪成立構(gòu)成）而言，其犯罪構(gòu)成內(nèi)部的深層微觀構(gòu)成要素是相同的，因此，不論是以我國修正后的四要件犯罪構(gòu)成的分析方法或詞語解析，或者是以德日犯罪三階層體系或英美雙層次犯罪構(gòu)成的分析方法或詞語解析，都會得出其犯罪構(gòu)成是同一的結(jié)論，其定罪結(jié)論當(dāng)然也應(yīng)是一致的。

二、現(xiàn)代犯罪構(gòu)成的固有缺陷

罪刑法定原則有兩個派生原則：一是明確性原則，二是內(nèi)容的適當(dāng)性原則。根據(jù)罪刑法定的明確性原則要求，犯罪概念和每種犯罪的犯罪構(gòu)成必須由法律明文規(guī)定，而且規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確。而罪刑法定的內(nèi)容適當(dāng)性原則則要求，刑法的內(nèi)容應(yīng)具有適當(dāng)性，符合正義的要求。在罪刑法定原則制約下，前述現(xiàn)代各國的犯罪構(gòu)成均具有固有缺陷，下面將以我國修正后的犯罪構(gòu)成為參照系來分析其固有缺陷：

（一）犯罪行為樣態(tài)階層的固有缺陷

我國修正后的犯罪構(gòu)成實際上有三個階層：第一階層為“犯罪行為樣態(tài)”（即四要件犯罪構(gòu)成基本模型），第二階層為“一定量的綜合社會危害性”，第三階層為“應(yīng)受有罪宣告性”（即無免罪事由）。在罪刑法定原則制約下，“犯罪行為樣態(tài)階層的固有缺陷”主要有：

1.犯罪行為樣態(tài)的不明確

我國刑法規(guī)定的各罪行為樣態(tài)主要規(guī)定在罪狀中，但是，我國刑法規(guī)定的罪狀主要有四種：簡單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀和空白罪狀。簡單罪狀、空白罪狀和引證罪狀在刑法規(guī)定上往往是不夠明確的。雖然我國刑法里的大多數(shù)犯罪采用敘明罪狀，但是，許多敘明罪狀仍然具有模糊地帶。罪狀的不明確當(dāng)然導(dǎo)致犯罪行為樣態(tài)的不明確。例如，我國《刑法》第264條規(guī)定的盜竊罪在罪狀上沒有明確地描述其構(gòu)成要件，由于盜竊罪的“盜竊”行為樣態(tài)不明確，這導(dǎo)致了非法公開拿走他人財物的行為（具有非法占有目的）可否構(gòu)成“公開盜竊”的爭論，進而出現(xiàn)了定罪分歧[5]。在“許霆案”出現(xiàn)后人們對盜竊罪的行為樣態(tài)的爭論更為激烈。又如，我國《刑法》第236條規(guī)定的強奸罪在罪狀上沒有明確描述犯罪對象“婦女”，也導(dǎo)致了強奸罪的行為樣態(tài)的不明確，從而引起了人們對強奸“變性女”可否構(gòu)成強奸罪的爭論。諸如此類，不勝枚舉。

任何犯罪都會侵犯法益或法秩序，從犯罪成立意義講，犯罪客體是任何犯罪的必要要件，不侵犯任何法益或法秩序的行為肯定不構(gòu)成犯罪。但是，出于立法技術(shù)簡約性要求，我國大多數(shù)犯罪的犯罪直接客體沒有在刑法分則條文上明確規(guī)定，一些犯罪因犯罪客體沒有被明文予以明確規(guī)定，導(dǎo)致其犯罪行為樣態(tài)的不明確，因而，在司法實踐中產(chǎn)生較大異議。例如：甲（女）是吸毒者，甲從外地到其表妹乙家居住一段時間，乙多次見表姐甲在其家里吸毒，并勸告其戒掉毒癮，甲不聽勸告，乙無奈。后來，甲在乙家吸毒時被抓獲，公安機關(guān)經(jīng)審查后得知，乙明知甲在其家吸毒仍讓其留在家里居住，因此，將乙抓獲，并以容留他人吸毒罪向檢察院申請批捕。我國《刑法》第354條規(guī)定，“容留他人吸食、注射毒品的”構(gòu)成容留他人吸食、注射毒品罪，我國刑法并有明文明確規(guī)定該罪的犯罪客體。因此，乙的行為是否構(gòu)成容留他人吸毒罪，引起了激烈爭論。有人認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第354條規(guī)定，只要乙明知其表姐甲在其家里吸毒，仍容留甲在其家居住并放任其吸毒，就可認(rèn)定乙的行為構(gòu)成容留他人吸毒罪。而有人認(rèn)為，容留他人吸食、注射毒品罪的客體是公共管理秩序，這是該罪當(dāng)然包含的隱性要件，乙明知表姐甲在其家吸毒仍讓其居住的行為，屬于在家里發(fā)生的親親相隱行為，并沒有侵犯到公共管理秩序，因而，乙的行為不構(gòu)成容留他人吸食毒品罪。綜上所述，我國大多數(shù)犯罪在刑法上并沒有明文明確規(guī)定犯罪客體是其犯罪構(gòu)成的缺陷，但是，受立法技術(shù)簡約性的限制，這一缺陷不可避免地成為犯罪構(gòu)成的固有缺陷。

2.犯罪行為樣態(tài)存在內(nèi)容的不適當(dāng)性

我國刑法規(guī)定的各種犯罪行為樣態(tài)在內(nèi)容上的不適當(dāng)性主要體現(xiàn)在兩方面：

（1）有的行為的社會危害性較為嚴(yán)重，理應(yīng)作為犯罪予以規(guī)定而我國刑法并沒有規(guī)定。例如，對于滅種罪、反人道罪、種族歧視罪、奴役罪、見危不救罪等犯罪，現(xiàn)代世界各國已普遍將其規(guī)定于本國刑法典內(nèi)，而我國刑法卻沒有規(guī)定這些犯罪。

（2）一些行為不宜被作為犯罪予以規(guī)定卻被刑法規(guī)定為犯罪。刑法不是萬能的，具有謙抑性。社會上大多數(shù)違法行為宜由民法、行政法等刑法以外的法律來調(diào)整，只有社會危害性嚴(yán)重的且有必要用刑罰處罰的行為，才宜由刑法規(guī)定為犯罪。但是，立法者在制定刑法時會將一些不宜作為犯罪的行為在刑法上明文規(guī)定為犯罪。另外，有些犯罪行為樣態(tài)的社會危害性因社會的發(fā)展變化而消失或大大減輕，這種行為樣態(tài)若繼續(xù)以犯罪論就失去了實體正義。

3.犯罪行為樣態(tài)在字面規(guī)定上的明確性與內(nèi)容上的適當(dāng)性之間產(chǎn)生沖突

在這一情形下，如果嚴(yán)格按字面規(guī)定來處理定罪問題，就會出現(xiàn)違反刑法正義的結(jié)論，但是，若按超越文字字面規(guī)定而以符合適當(dāng)性的內(nèi)容方式來解釋處理，則可能違反罪刑法定原則。例如，《刑法》第273條規(guī)定了故意毀壞財物罪，其法律條文所稱的“毀壞財物”行為從文字字義來講是指具體的物理損壞并導(dǎo)致財物功能喪失的行為。據(jù)此，出于報復(fù)目的，將他人所有的、價格達20萬元的珍貴小鳥放飛，且小鳥無法找回的行為，可否認(rèn)為構(gòu)成故意毀壞財物罪？法律條文的字面字義與內(nèi)容適當(dāng)性的沖突引發(fā)了“形式解釋與實質(zhì)解釋”“主觀解釋和客觀解釋”以及“擴張解釋與類推解釋”等相關(guān)問題的尖銳爭論。

在我國四要件犯罪構(gòu)成體系下，其犯罪行為樣態(tài)是四要件形成的構(gòu)成樣態(tài)。而在德日犯罪三階層體系里，其犯罪行為樣態(tài)是其第一階層的“構(gòu)成要件符合性”，在貝林的古典體系里，其僅指記述性的客觀構(gòu)成要件內(nèi)容，在新古典體系里，其構(gòu)成要件沒有采取價值無涉、純客觀的構(gòu)成要件，而是加入了規(guī)范構(gòu)成要件要素和主觀違法要件的價值內(nèi)容[6]，在威爾澤爾目的行為論體系及現(xiàn)代新古典體系里，其包括客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件內(nèi)容。在英美雙層次犯罪構(gòu)成體系里，其犯罪行為樣態(tài)僅指犯罪行為和犯罪心態(tài)組成的有機體，而不包括我國四要件體系中的犯罪客體和犯罪主體。

對于我國四要件體系中犯罪行為樣態(tài)所具有的固有缺陷，德日犯罪三階層體系和英美雙層次犯罪構(gòu)成體系中的犯罪行為樣態(tài)也同樣存在。

（二）綜合社會危害性階層的固有缺陷

我國修正后的犯罪構(gòu)成體系的第二階層是“一定量的綜合社會危害性”。這是我國《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念所確立的，根據(jù)這一條文規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的行為不是犯罪，反而言之，只有具有一定嚴(yán)重性的危害行為才能構(gòu)成犯罪。刑法上所稱的“社會危害性”由客觀危害和主觀惡性兩部分共同形成?！耙欢康木C合社會危害性”是指犯罪行為樣態(tài)各種法定構(gòu)成要素以及案情中的其他各種主客觀情況所共同形成的綜合體。

社會危害性是一個綜合評價的價值概念，它具有主觀性、模糊性和不確定性，由于其內(nèi)容和邊界不明確，因此，與罪刑法定的明確性原則相違背。但是，社會危害性大小確實又是一個確定某行為是否構(gòu)成犯罪的必不可少的構(gòu)成要素，是一個區(qū)分罪與非罪的必要要素。我國《治安管理處罰法》規(guī)定的許多治安行政違法行為與我國刑法分則規(guī)定的一些犯罪行為在文字表述上是完全一致的，這些治安行政違法行為與我國刑法規(guī)定的犯罪行為區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)主要是社會危害性大小。據(jù)此，對于上述行為，若其具有嚴(yán)重的社會危害性，則該行為構(gòu)成犯罪，反之，其行為屬于治安行政違法行為[7]?？梢?，盡管“一定量的綜合社會危害性”要件具有違背罪刑法定的明確性原則的缺陷，但是，它又是一個犯罪構(gòu)成體系中必不可少的要件。

德日等國在定罪論領(lǐng)域一般實行“立法定性、司法定量”，它們在刑法上并沒有規(guī)定“一定量的社會危害性”作為構(gòu)成犯罪的必不可少的要素，但是，在司法實踐中，法官可根據(jù)行為社會危害性大小來確定其是否構(gòu)成犯罪。在德日犯罪三階層體系里，對于“一定量的社會危害性”，學(xué)者們往往以社會相當(dāng)性理論對“行為”做實質(zhì)解釋，將“情節(jié)輕微、危害不大”的行為排除于刑法中的“行為”之外，或根據(jù)可罰違法性理論在“違法性”階層將“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的行為闡說為不具有可罰的違法性，或在“有責(zé)性”階層以期待可能性的大小說明“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的行為應(yīng)排除在犯罪之外。然而，社會相當(dāng)性、可罰違法性和期待可能性同樣具有模糊的特點，同樣違背罪刑法定的明確性原則。

在現(xiàn)代英美法系國家，成文法和判例法均是其刑法淵源，在英美雙層次犯罪構(gòu)成體系里，“情節(jié)輕微”是“責(zé)任充足要件”中的無罪辯護理由[8]?！扒楣?jié)輕微”與我國犯罪構(gòu)成體系中的“一定量的綜合社會危害性”內(nèi)容基本相當(dāng)，它同樣具有模糊性，同樣與罪刑法定的明確性原則相違背。

（三）“應(yīng)受有罪宣告性”階層的固有缺陷

一般而言，在我國，行為具備“犯罪行為樣態(tài)”（即四要件犯罪構(gòu)成基本模型）和嚴(yán)重社會危害性后即構(gòu)成犯罪，但是，犯罪的確定具有主觀性和法定性，某種行為是否構(gòu)成犯罪是國家立法確定的，犯罪的確定或認(rèn)定是一種貼犯罪標(biāo)簽的行為。因此，在出現(xiàn)一些特殊的政策性寬宥事由（即免罪事由）的情況下，某種行為即使具備了“犯罪行為樣態(tài)”且具有嚴(yán)重社會危害性，國家也可通過立法確定該種行為不是犯罪。在這里，具有免罪事由即說明該種行為不具有“應(yīng)受有罪宣告性”，不是犯罪，因此，無免罪事由才是其構(gòu)成要素。由于作為犯罪構(gòu)成的構(gòu)成要件應(yīng)是正面說明犯罪成立的積極要件，因此，“應(yīng)受有罪宣告性”是犯罪構(gòu)成的必要要件。即當(dāng)行為具備“犯罪行為樣態(tài)”（即四要件犯罪行為樣態(tài)）和嚴(yán)重社會危害性后，一般應(yīng)推定其具有“應(yīng)受有罪宣告性”，但是，若行為人具有免罪事由的反證，則可否定其“應(yīng)受有罪宣告性”[9]。

我國《刑法》第3條規(guī)定的罪刑法定原則是：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！痹摋l文前段規(guī)定了積極的罪刑法定，后段則規(guī)定了消極的罪刑法定。根據(jù)積極罪刑法定的要求，犯罪構(gòu)成“應(yīng)受有罪宣告性”中所提及的“免罪事由”應(yīng)僅指法定的免罪事由，而不包括超法規(guī)的免罪事由。我國法律規(guī)定的免罪事由較少，常見的有：人民代表在人民代表大會上發(fā)言不受刑法追究；我國《刑法》第241條第6款曾作過規(guī)定（后來《刑法修正案（九）》第15條變更了規(guī)定）“收買被拐賣的婦女，不阻礙婦女返回原居住地的……可不追究刑事責(zé)任。”但是，司法實踐會遇到不少超法規(guī)的免罪事由。例如，在某商場4樓，一位年輕的父親將年幼的小孩抱在懷里，因抱不穩(wěn)，致使小孩跌到負(fù)一樓而死。在案例里，該父親的行為符合過失致人死亡罪的行為樣態(tài)且社會危害性達到嚴(yán)重程度，但是，他具有一個超法規(guī)的免罪事由，即他是小孩的父親。又如，在近年來發(fā)生的“幼兒被遺忘在車內(nèi)致使幼兒被悶死”的案件里，幼兒父母的行為雖也符合過失致人死亡罪的基本要求，但是，他們是幼兒的父母，具有超法規(guī)的免罪事由。在這種情況下，若依刑法規(guī)定定罪，將違背罪刑法定的“內(nèi)容適當(dāng)性原則”，可見，我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成的“應(yīng)受有罪宣告性”在免罪事由的要求上存在缺陷。

在德日三階層體系里，對于“應(yīng)受有罪宣告性”中的免罪事由（即政策性寬宥事由），一般以超法規(guī)的無期待可能性等責(zé)任阻卻事由作為其免罪事由。但是，在我國刑法規(guī)定的積極罪刑法定制約下，由于超法規(guī)責(zé)任阻卻事由是無限的、不明確的，因此，它們是違反罪刑法定原則的，從法治角度看，這是其固有缺陷。但是，一些超法規(guī)責(zé)任阻卻事由符合刑法的正義，具有適當(dāng)性，因而它們又是符合罪刑法定的內(nèi)容適當(dāng)性原則的。

在英美雙層次犯罪構(gòu)成體系里，“應(yīng)受有罪宣告性”中的免罪事由屬于“責(zé)任充足要件”的“無罪辯護理由的不存在”。對應(yīng)于我國修正后的犯罪構(gòu)成體系中“應(yīng)受有罪宣告性”的免罪事由，其“責(zé)任充足要件”的無罪辯護理由僅指實體法上的政策性寬宥事由。例如，未成年、精神病、受脅迫、立法、行政豁免等[10]。其中，未成年、精神病的無罪辯護理由的相關(guān)內(nèi)容在我國修正后犯罪構(gòu)成體系是作為四要件犯罪行為樣態(tài)中“犯罪主體”的正面構(gòu)成要素（“責(zé)任年齡、責(zé)任能力”）予以確定的。在英美雙層次犯罪構(gòu)成的“充足責(zé)任要件”中的“無罪辯護理由”里，其肯定了超法規(guī)的“無罪辯護理由”（包括實體法上超法規(guī)的政策性免罪事由），而超法規(guī)“無罪辯護理由”是無限的、不明確的，其存在的缺陷與德日犯罪三階層體系中“超法規(guī)責(zé)任阻卻事由”是一致的，即違反了罪刑法定的明確性原則。

三、犯罪構(gòu)成固有缺陷產(chǎn)生的基本法理

（一）法律具有固有的缺陷

現(xiàn)代國家治理社會的理想模式是法治模式。為了調(diào)整人類社會的復(fù)雜關(guān)系，國家必須制定一系列的法律規(guī)范，設(shè)定各種權(quán)利和義務(wù)，并以法律條文形式固定下來。法治是規(guī)則之治、良法之治。法律是法治的基礎(chǔ)，理想的法律必須具有形式正義和內(nèi)容正義。或者說，理想的法律應(yīng)是形式合理性和內(nèi)容適當(dāng)性的有機統(tǒng)一。形式合理性要求法律是確定的、明確的。確定而明確的法律可以讓人們預(yù)測到自己和他人的行為是否合法及相應(yīng)后果，并依法律確定的規(guī)則活動，也可以讓行使國家權(quán)力者在法律允許范圍內(nèi)行使權(quán)力，這有助于個人和社會的安全自由和社會的發(fā)展。而內(nèi)容適當(dāng)性要求法律的內(nèi)容應(yīng)是全面的、合理的并適應(yīng)將來，換言之，法律在現(xiàn)在和將來都應(yīng)是適當(dāng)?shù)摹＠硐氲姆墒橇⒎ㄕ咦非蟮哪繕?biāo)，而現(xiàn)實中的法律都具有生而俱來的局限性。

由于用來記載法律的語言是有限的、模糊的，社會生活又是發(fā)展變化的。因此，現(xiàn)實的法律不能完全實現(xiàn)形式合理性和內(nèi)容適當(dāng)性，且形式合理性和內(nèi)容適當(dāng)性將不可避免地產(chǎn)生沖突。在現(xiàn)實中，我們會發(fā)現(xiàn)，任何法律均存在著不能實現(xiàn)法律文字明確性和內(nèi)容適當(dāng)性的法律條文，并且存在著法律文字的形式和法律內(nèi)容不能有機統(tǒng)一的現(xiàn)象。若從法律形式與內(nèi)容的合理性和適當(dāng)性視角分析，法律具有三方面的固有缺陷：（1）法律形式存在不明確性?？陀^世界復(fù)雜多樣，各種事物之間的邊界有時很難用精確的語詞來劃分清楚。記述法律的文字具有局限性，立法者運用文字描述法律條文的能力是有限的，因此，法律不可避免地具有模糊性[11]。（2）法律內(nèi)容存在不適當(dāng)性。受認(rèn)識能力的制約，立法者在各種主客觀條件的限制下不可能認(rèn)識和預(yù)測與立法相關(guān)的所有問題，其創(chuàng)制的法律必定存在著漏洞和盲區(qū)，因而，任何法律均會存在不妥當(dāng)?shù)囊?guī)定。（3）法律的確定性、形式明確性與內(nèi)容適當(dāng)性之間存在沖突。立法者運用文字描述法律條文的能力是有限的，一旦出現(xiàn)立法技術(shù)失誤，就可能使法律文字與立法的正義意圖相背離。此外，社會是變化發(fā)展的，而立法者不可能全面預(yù)測未來的社會變化發(fā)展，因此，隨著社會的不斷變化發(fā)展，一旦法律內(nèi)容變得不妥當(dāng)，就會導(dǎo)致法律條文的字面字義與法律內(nèi)容適當(dāng)性的沖突。

（二）罪刑法定原則制約下刑法具有的固有缺陷

在現(xiàn)代社會，無論是大陸法系國家還是英美法系國家均將罪刑法定原則作為其刑法的至高原則。在現(xiàn)代英美法系國家，制定法已占主導(dǎo)地位，其普通法罪已全部法典化或基本法典化，法官不能創(chuàng)造新的罪名[12]。因此，英美法系國家和大陸法系國家的刑法均會具有同樣的固有缺陷。

罪刑法定原則是刑事法治國的標(biāo)志。刑法是在罪刑法定原則指導(dǎo)下制定的，可以說，刑法典及其附屬刑法條款和單行刑法是罪刑法定原則的具體化。早期的罪刑法定原則強調(diào)刑法確定性和明確性，以便更好地限制國家權(quán)力，更大限度地保障公民的自由，這種原則也稱為形式罪刑法定原則。在形式罪刑法定原則指導(dǎo)下制定的刑法也具有其他法律的固有缺陷，尤為突出地表現(xiàn)在不周延性和滯后性，或者內(nèi)容的不適當(dāng)性?，F(xiàn)代罪刑法定原則強調(diào)，罪刑法定包括形式合理性和實質(zhì)合理性兩方面。前者指罪刑法定應(yīng)確定、明確，后者指罪刑法定的內(nèi)容應(yīng)妥當(dāng)。在罪刑法定的形式合理性制約下，刑法應(yīng)具有確定性和明確性，這有利于刑法規(guī)范的可預(yù)測性或安全性。在罪刑法定的實質(zhì)合理性制約下，刑法內(nèi)容應(yīng)具有適當(dāng)性[13]。此外，理想的罪刑法定原則還希望，刑法的形式和實質(zhì)內(nèi)容不沖突。但是，由于立法者智力所限、語言的有限性和社會生活變化，刑法的形式合理性和實質(zhì)合理性難以完全實現(xiàn)，其形式和實質(zhì)內(nèi)容的沖突也難以避免?？梢姡谭ㄅc其他法律一樣，不可避免地具有固有缺陷。

（三）刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成必然具有天然的缺陷

犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的犯罪成立的有機整體，它是在罪刑法定原則制約下在立法上確立的，是罪刑法定原則的“罪之法定”的具體化。犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定之物，它出自于刑法。刑法本身具有固有的缺陷，犯罪構(gòu)成同樣會存在。

從形式與內(nèi)容的合理性和妥當(dāng)性視角分析，刑法具有三個方面的固有缺陷：（1）刑法形式具有不明確性；（2）刑法內(nèi)容存在不適當(dāng)性；（3）刑法確定性、形式明確性與內(nèi)容適當(dāng)性存在沖突。

犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定之物，是刑法的有機組成部分，它必然也存在這些缺陷。罪刑法定原則是刑法的至高基本原則，犯罪構(gòu)成是在罪刑法定原則制約下確立的。罪法定原則有兩個重要派生原則：明確性原則和內(nèi)容適當(dāng)性原則。但是，由于刑法具有前述固有缺陷，因此，刑法確立的犯罪構(gòu)成只能做到形式的相對明確和內(nèi)容的相對適當(dāng)。犯罪構(gòu)成永遠具有三方面的缺陷：（1）犯罪構(gòu)成不能完全明確確定，（2）犯罪構(gòu)成的實質(zhì)內(nèi)容總會存在一定的不適當(dāng)性，（3）犯罪構(gòu)成的形式文字與內(nèi)容適當(dāng)性的要求將會存在一定的沖突?？梢?，前文論及的犯罪構(gòu)成缺陷（包括“犯罪行為樣態(tài)”缺陷、“一定量社會危害性”的缺陷和“應(yīng)受有罪宣告性”方面的缺陷）是不可避免的固有缺陷。

四、現(xiàn)代犯罪構(gòu)成固有缺陷的程序救濟

（一）對犯罪構(gòu)成固有缺陷進行程序救濟的必要性

從法哲學(xué)層面上看，法律存在著固有缺陷，法律的形式不明確性和內(nèi)容的不適當(dāng)性是絕對的，法律的確定性、形式明確性與內(nèi)容適當(dāng)性的沖突也是無法絕對杜絕的。但是，從社會現(xiàn)實看，法律形式可以規(guī)定得相對明確，法律內(nèi)容可以規(guī)定得相對適當(dāng)，法律的確定性、形式明確性與內(nèi)容適當(dāng)性的沖突可以在立法上做到盡量減少。盡管法律存在著固有缺陷，但是，國家治理社會的理想模式是法治模式，這一理念是不可動搖的。為了最大限度地消解法律的固有缺陷，可以從立法、司法等方面尋找各種解決問題的措施。

就刑法而言，立法者所確立的罪刑法定原則也只能是相對的罪刑法定原則，現(xiàn)代犯罪構(gòu)成的固有缺陷是不可能杜絕的。但是，立法者總會在刑法立法上充分利用自己的智慧，制定相對科學(xué)的犯罪構(gòu)成，盡最大限度消解其固有缺陷，從而實現(xiàn)相對的罪刑法定原則。在實體規(guī)定上，立法者可以通過提高立法技術(shù)將犯罪構(gòu)成固有缺陷控制在一個基本可以容忍的限度內(nèi)，也可以通過修改刑法的內(nèi)容減少犯罪構(gòu)成固有缺陷的影響。此外，最高司法機關(guān)制定具體司法解釋、確立刑法判例制度、確立法官合理適度的自由裁量權(quán)等都在一定程度上能消解犯罪構(gòu)成固有缺陷的有效措施。

現(xiàn)代犯罪構(gòu)成在犯罪行為樣態(tài)、一定量的社會危害性和應(yīng)受有罪宣告性（即無免罪事由）方面均存在前文已論述的各種缺陷，由于這些缺陷是不可避免的、固有的，因此，以犯罪構(gòu)成為研究對象而建立的任何犯罪構(gòu)成理論都不可避免地具有缺陷。一些學(xué)者不能清醒地認(rèn)識這一問題，對當(dāng)今世界三大犯罪構(gòu)成理論中某種理論或所有理論均進行徹底批判，并試圖建立完美的犯罪構(gòu)成理論，但是，無缺陷的犯罪構(gòu)成理論是不可能存在的。因此，人們應(yīng)在刑法規(guī)定的范圍視角下理性地對待各種犯罪構(gòu)成理論的缺陷。當(dāng)前，人們在研究犯罪構(gòu)成理論時，一般都是在刑事實體法范圍內(nèi)考慮采取前述措施（即刑法的立法修改或司法解釋等）來消解犯罪構(gòu)成固有缺陷，然而，即使采取上述措施，犯罪構(gòu)成的固有缺陷依然會在一定程度上存在?！俺绦蚓葷笔窍夥缸飿?gòu)成固有缺陷的重要措施，但是卻被刑法學(xué)者們忽視了。

在刑事司法實踐中，刑法和刑事訴訟法具有密不可分的關(guān)系。刑法規(guī)定的犯罪與刑罰的實體內(nèi)容需要通過刑事訴訟法規(guī)定的程序運作才能實現(xiàn)。程序正義往往可以保證實體正義[14]。一部刑法典力求準(zhǔn)確地界定和規(guī)定犯罪的內(nèi)涵和外延以及量刑標(biāo)準(zhǔn)，希望達到既不能使有罪者逃脫懲罰，也不能使無罪的人受到刑罰的“不枉不縱”的雙重效果。但是，刑法不可能把犯罪的內(nèi)涵和外延規(guī)定得天衣無縫。刑法規(guī)定所存在的這種固有缺陷僅依靠刑法自身是無法解決的，需要設(shè)置刑事訴訟程序并運作刑事訴訟程序來補救[15]。犯罪構(gòu)成所固有的缺陷同樣可以在刑事訴訟程序的運作中得到消解，因此，在刑事一體化思想指導(dǎo)下，應(yīng)重視對犯罪構(gòu)成固有缺陷程序救濟的研究，探究犯罪構(gòu)成固有缺陷程序救濟的原理，思考正義的刑事訴訟程序設(shè)置，以期通過程序救濟讓犯罪構(gòu)成固有缺陷得到最大限度的消解。

應(yīng)當(dāng)指出，并非犯罪構(gòu)成所有的固有缺陷均可通過程序來救濟，在前文論述的犯罪構(gòu)成固有缺陷中，有一種缺陷是無法通過刑事訴訟程序來消解的。這一缺陷是“犯罪行為樣態(tài)的內(nèi)容不適當(dāng)性”中的第一種缺陷，即“有的行為的社會危害性較為嚴(yán)重，它們理應(yīng)作為犯罪予以規(guī)定而我國刑法并沒有規(guī)定?！币驗檫@一情形屬于法律沒有明文規(guī)定為犯罪的情況，因此，根據(jù)罪刑法定原則要求，只能按無罪處理。對于其他固有缺陷而言，這些缺陷是立法遺留下來的空隙，根據(jù)相對罪刑法定原則，這些刑法空隙所引起的分歧，均可直接通過正義的刑事訴訟程序來救濟。

（二）犯罪構(gòu)成固有缺陷的程序救濟原理

刑法規(guī)定的大多數(shù)犯罪構(gòu)成具有相對的明確性和相對的內(nèi)容適當(dāng)性。在司法實踐中，大多數(shù)刑事案件事實與犯罪構(gòu)成的行為樣態(tài)完全相符，且具有嚴(yán)重社會危害性，而且無免罪事由，涉及利益各方在定罪問題上無爭議，因此，司法機關(guān)可以依常識、常情和常理較好地把握犯罪構(gòu)成，并據(jù)此妥善地處理案件。但是，在司法實踐中，少數(shù)案件出現(xiàn)了與犯罪構(gòu)成固有缺陷相符事實，致使司法機關(guān)在處理這少數(shù)案件時在定罪問題上產(chǎn)生分歧。

犯罪構(gòu)成具有形式不明確、內(nèi)容不適當(dāng)以及形式與內(nèi)容相沖突的固有缺陷，這些缺陷違背了罪刑法定的明確性原則和內(nèi)容適當(dāng)性原則。犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的、認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，它是指導(dǎo)刑事訴訟各階段的實體依據(jù)，犯罪構(gòu)成的固有缺陷必定導(dǎo)致刑事訴訟中涉及利益的各方之爭執(zhí)。這些爭執(zhí)可以通過設(shè)置刑事訴訟規(guī)則、程序進行程序救濟，讓各方利益得到妥善處理，平息紛爭。

刑事訴訟涉及國家利益、社會利益和個人利益的博弈。在我國，由于大多數(shù)刑事案件實行國家追訴制度，少量案件實行自訴制度，因此，在刑事訴訟的立案、審查起訴、審判等環(huán)節(jié)中，涉及的主要利益主體為：被告人、被害人和國家（主要由公安機關(guān)、檢察機關(guān)作為代表出面）。犯罪構(gòu)成固有缺陷是導(dǎo)致利益各方爭執(zhí)的根源之一，當(dāng)有權(quán)機關(guān)作出有罪的處理決定時，被告人認(rèn)為其利益受損，他會表示反對，而當(dāng)有權(quán)機關(guān)作出無罪的處理決定時，被害人或公安機關(guān)或檢察機關(guān)會認(rèn)為其利益受損，同樣也會表示反對。刑事訴訟實際上是刑事訴訟各階段各有關(guān)利益方的博弈過程。犯罪構(gòu)成固有缺陷的程序救濟是指在刑事訴訟各環(huán)節(jié)設(shè)置合理的程序并通過運作讓各有關(guān)利益方通過博弈而消解犯罪構(gòu)成固有缺陷所帶來的種種弊端的措施。具體而言，犯罪構(gòu)成的固有缺陷可通過設(shè)置或運作以下救濟程序來消解：

1.建立協(xié)商的訴訟程序機制并通過運作消除弊端

犯罪是一種侵犯國家利益、社會利益和個人利益的行為，犯罪引發(fā)了犯罪行為人與國家的沖突以及犯罪行為人與被害人或社會的沖突。由于犯罪構(gòu)成的固有缺陷違反罪刑法定明確性原則或內(nèi)容適當(dāng)性原則，因此，在司法實踐中，當(dāng)涉嫌的犯罪行為事實與犯罪構(gòu)成所固有的缺陷相符合時，若以具有固有缺陷的犯罪構(gòu)成定罪或宣告無罪，其結(jié)論的公正性均會受到質(zhì)疑。但是，在兼顧國家利益、社會利益、被告人利益和被害人利益的前提下，可以在建立和諧社會的理念指導(dǎo)下，通過建立協(xié)商的訴訟程序機制來消解犯罪構(gòu)成固有缺陷所引發(fā)的弊病。

協(xié)商訴訟程序的各利益相關(guān)方通過利益的博弈、讓步達成協(xié)商一致的協(xié)議，從而實現(xiàn)相對正義的實體處理結(jié)果，換言之，協(xié)商的訴訟程序機制可以實現(xiàn)相對的實體正義。協(xié)商的訴訟程序的協(xié)商模式有兩類：一是刑事訴訟和解。即在國家有權(quán)機關(guān)主持下，被告人與被害人之間進行協(xié)商，并達成和解協(xié)議，之后，由國家有權(quán)機關(guān)基于協(xié)商協(xié)議，作出從寬的有罪處理結(jié)果或無罪的處理結(jié)果。盡管國家有權(quán)機關(guān)是依據(jù)具有固有缺陷的犯罪構(gòu)成來處理案件，其結(jié)論會產(chǎn)生瑕疵，但是，刑事訴訟和解有利于較好地保護被害人的利益，也兼顧了被告人（犯罪嫌疑人）的利益，同時，它節(jié)約了司法資源，提高了矛盾解決的效率，消除了被告人（犯罪嫌疑人）所導(dǎo)致的不穩(wěn)定因素，使國家的利益得到兼顧。因此，國家有權(quán)機關(guān)基于刑事訴訟和解的基礎(chǔ)所作的處理結(jié)論實現(xiàn)了相對的刑法實體正義。當(dāng)然，刑事訴訟和解主要適用于社會危害性不是特別嚴(yán)重的犯罪行為，而不宜適用于社會危害性特別嚴(yán)重的行為，因為，若允許社會危害性特別嚴(yán)重的行為適用刑事訴訟和解，有可能較大地?fù)p害國家利益和社會利益[16]。刑事和解制度可在立案、審查起訴和審判等訴訟環(huán)節(jié)設(shè)置。二是認(rèn)罪協(xié)商（即辯訴交易）。認(rèn)罪協(xié)商是指被告人與檢察官就被告人之罪與刑進行協(xié)商，協(xié)商合意后將協(xié)商內(nèi)容呈報法官，由法官參考協(xié)商內(nèi)容作出判決及科刑；通常法官所作之判決與被告人和檢察官協(xié)商的內(nèi)容不會有太大的出入[17]。認(rèn)罪協(xié)商能夠有效地以快捷而簡便的方式處理大量案件，從宏觀上看，這有利于國家利益和社會利益，因而，認(rèn)罪協(xié)商制度具有一定正當(dāng)性，但是，認(rèn)罪協(xié)商可能產(chǎn)生出不公正或不正確的結(jié)果：（1）某個重罪罪犯可能會因為不值得的寬容而逃脫法律制裁，（2）某一無辜的人可能會獲罪[18]。可見，認(rèn)罪協(xié)商制度利弊兼有。但是，在有些情況下，認(rèn)罪協(xié)商的結(jié)果比法庭審判得到的結(jié)果可能更明智。因為“有罪或無罪的情況并不總是簡單而明了的，在刑事責(zé)任的邊界上，除了非白即黑的兩分法外，還存在著大量的灰色地帶。因此，根據(jù)理性的推論，當(dāng)某一被害人的案件處于這種灰色地帶之中時，選擇一種通過辯訴交易而進行的中間性的裁判，比通過必然要得出非此即彼結(jié)論的審判程序要更受人歡迎”[19]。在案件出現(xiàn)了與犯罪構(gòu)成固有缺陷相符的事實的情況下，無論作出有罪或無罪的處理結(jié)論均存在違反罪刑法定原則的疑問。因此，對于這種因犯罪構(gòu)成固有缺陷而處于灰色地帶的案件，采用認(rèn)罪協(xié)商（辯訴交易）方式來處理將取得更讓各方均相對滿意的結(jié)果，從而實現(xiàn)相對的實體主義。

2.建立被告人、被害人和國家相關(guān)機關(guān)的訴訟異議機制并通過運作消除不良結(jié)果

對于案件事實與犯罪構(gòu)成固有缺陷相符的情況，可通過協(xié)商的訴訟程序消解其可能出現(xiàn)的弊端，但是，在協(xié)商不成的情況下，最終還是需要通過國家有權(quán)機關(guān)在立案、偵查、審查起訴和審判等訴訟階段作出有罪或無罪的實體處理決定或裁判，對于有些案件，國家有權(quán)機關(guān)可能不經(jīng)過協(xié)商訴訟程序即作出了有罪或無罪的實體處理決定或裁判。對于這些實體處理決定或裁判結(jié)論，被告人、被害人、有關(guān)機關(guān)（如檢察機關(guān)）有權(quán)向上一級機關(guān)或其他機關(guān)提出異議，請求復(fù)議或再次審理等[20]。

為了更好地保護各方利益，刑事訴訟各階段均應(yīng)建立訴訟異議程序，通過各利益攸關(guān)方的多次博弈和層導(dǎo)救濟，案件真相將愈來愈清楚，這有助于較好地消除犯罪構(gòu)成固有缺陷可能帶來的不良后果，最終實現(xiàn)刑法實體的相對正義。

（三）犯罪構(gòu)成固有缺陷與具體訴訟程序的救濟

刑法是靜態(tài)的，刑法所確立的實體內(nèi)容需在訴訟運作中實現(xiàn)，犯罪構(gòu)成的固有缺陷在實體法中無法徹底克服。犯罪構(gòu)成固有缺陷可能導(dǎo)致的不良實體結(jié)局，需通過在刑事訴訟法中的立案、偵查、審查起訴、審判等階段設(shè)立各種協(xié)商程序和異議程序，并通過層層救濟進行最大限度的消除，從而實現(xiàn)實體的相對正義。

目前，我國現(xiàn)行刑事訴訟法已規(guī)定各種協(xié)商程序和異議程序，這些程序可以較好地消解犯罪構(gòu)成固有缺陷可能帶來的不良實體結(jié)果。

1.犯罪構(gòu)成固有缺陷與立案、偵查程序救濟

（1）立案階段的程序救濟。根據(jù)我國《刑事訴訟法》規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)和檢察院具有刑事公訴案件的立案偵查權(quán)，法院對自訴案件有立案受理權(quán)。在立案階段，監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)、檢察院和法院均在一定范圍內(nèi)具有實體處理權(quán)。對于已發(fā)生的事實與犯罪構(gòu)成固有缺陷相符的案件，若監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)、檢察院或法院認(rèn)為該涉案行為不是犯罪行為，并決定不予立案，這實際上是從實體上作出了無罪的決定。若上述機關(guān)作出立案決定，犯罪嫌疑人或被告人在實體上被判有罪的可能性增加。在立案階段，我國現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的協(xié)商程序是刑事和解程序，而異議程序有控告人申請復(fù)議程序和被害人請求檢察院進行立案監(jiān)督程序。

（2）偵查階段的程序救濟。對于已發(fā)生的事實與犯罪構(gòu)成固有缺陷相符的案件，若偵查機關(guān)認(rèn)為，涉案行為不符合相關(guān)犯罪構(gòu)成的行為樣態(tài)或情節(jié)顯著輕微，危害不大，不構(gòu)成犯罪，那么，偵查機關(guān)應(yīng)作出撤銷案件的決定。對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的檢察院自偵案件，檢察院應(yīng)作出不起訴決定。偵查機關(guān)作出的撤銷案件或不起訴的決定就是一種實體的處理決定。在偵查階段，我國刑事訴訟法規(guī)定的協(xié)商程序是刑事和解程序，其異議程序有：被害人申訴異議程序和被害人公訴案轉(zhuǎn)自訴案的異議程序。

2.犯罪構(gòu)成固有缺陷與審查起訴的程序救濟

檢察院對案件進行審查后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況作出提起公訴的決定或作出不起訴的實體決定。對于涉及犯罪構(gòu)成固有缺陷情形的案件來說，我國刑事訴訟法在審查起訴階段規(guī)定了協(xié)商程序和異議程序，這些程序?qū)τ谙夥缸飿?gòu)成固有缺陷可能帶來的不良后果（即不能合理平衡國家利益、社會利益和個人利益）將起到重要作用。審查起訴階段的協(xié)商程序是刑事和解程序，審查起訴階段的異議程序有：公安機關(guān)的異議程序、被害人的異議程序和犯罪嫌疑人（被不起訴人）的異議程序。

3.犯罪構(gòu)成固有缺陷與審判程序救濟

刑事審判程序分為第一審程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序（再審程序）等，并且一般實行二審終審制。在刑事審判中，法官經(jīng)審理后依法有權(quán)作出被告人有罪或無罪的裁判。但是，對于涉及犯罪構(gòu)成固有缺陷情形的案件來說，因其涉及適用的犯罪構(gòu)成或具有違反明確性原則的缺陷或具有違反內(nèi)容適當(dāng)性原則的缺陷，因此，法官依有爭議的犯罪構(gòu)成作出裁判僅具有相對的正義，各利益方（被告人、被害人和檢察機關(guān)等有關(guān)國家機關(guān)）在審判過程中同樣可以通過協(xié)商程序（當(dāng)事人和解程序、認(rèn)罪協(xié)商程序等）和異議程序（上訴程序、抗訴程序、提起再審程序）的運作進行救濟。

我國刑事訴訟法規(guī)定的審判階段協(xié)商程序是刑事和解程序，這一和解程序是第一審程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序的有機組成部分。審判階段的異議訴訟程序主要有：不服一審判決或裁定的上訴、抗訴程序、公訴案件被害人請求檢察院抗訴程序、對已生效的判決或裁定依法提請再審的程序。

五、犯罪構(gòu)成固有缺陷的程序救濟之立法建議

對于已發(fā)生的事實與犯罪構(gòu)成固有缺陷相符合的案件，經(jīng)前述立案、偵查、審查起訴和審判階段的救濟程序的運行后，可在一定程度上消解犯罪構(gòu)成固有缺陷可能帶來的不良實體后果。但是，我國刑事訴訟法在立法上仍存在缺陷，這需要進一步完善，以便更好地發(fā)揮程序救濟作用。為此，筆者提出以下立法建議：

（一）擴大“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”的適用范圍

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定的當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序適用條件較為嚴(yán)格，其適用的條件是：（1）犯罪嫌疑人或被告人應(yīng)認(rèn)罪（即真誠悔罪），被害人諒解并自愿和解；（2）案件性質(zhì)條件：因民間糾紛引起的涉嫌刑法分則第四章（侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪）和第五章（侵犯財產(chǎn)罪）規(guī)定的犯罪，且限于可能判處三年有期徒刑以下的刑罰，或者除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。

筆者認(rèn)為，對于涉及犯罪構(gòu)成固有缺陷的案件而言，因涉案的犯罪構(gòu)成固有缺陷與罪刑法定原則有沖突，因而，這類案件應(yīng)給予被害人和犯罪嫌疑人、被告人更多的和解機會，以便有一個雙方均可接受的實體處理結(jié)果。對于這種類型的許多犯罪，也應(yīng)適用“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”，為此，筆者建議擴大“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”的適用范圍。具體而言，對于涉及犯罪構(gòu)成固有缺陷的案件，其可適用該和解程序的條件宜確定為：（1）犯罪嫌疑人或被告人真誠認(rèn)錯（不一定要認(rèn)罪，因有的案件罪與非罪界限不明確或不適當(dāng)），被害人諒解并自愿和解；（2）可能判處三年以下刑罰的（不限于因民間糾紛引起的案件，也不限于刑法分則的第四章和第五章規(guī)定的犯罪案件），或者可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件（瀆職犯罪也可適用該和解程序）。

（二）建立具有中國特色的陪審團審判制

對于案件事實與犯罪構(gòu)成固有缺陷情形相符的案件，法官在作出最終實體處理決定時需對其犯罪構(gòu)成的行為樣態(tài)缺陷（即不明確、內(nèi)容不適當(dāng)或法律形式條文與實質(zhì)內(nèi)容沖突）、一定量的社會危害性缺陷（不明確）以及應(yīng)受有罪宣告性（即無免罪事由）的缺陷（明確性與內(nèi)容適當(dāng)性沖突）進行刑法解釋。在解釋中，對于其行為樣態(tài)不明確的缺陷，涉及解釋的限度問題，對于內(nèi)容適當(dāng)與否的爭議涉及價值大小的判斷問題，對于法律形式條文與實質(zhì)內(nèi)容沖突，涉及擴張解釋與類推解釋的界限問題（一般認(rèn)為，應(yīng)允許擴張解釋，而應(yīng)禁止類推解釋）等等。而判斷前述的解釋限度和價值大小是否合理的標(biāo)準(zhǔn)是：國民預(yù)測可能性，即解釋結(jié)論符合社會一般人的認(rèn)識可能性的，屬于具有國民預(yù)測可能性，該解釋結(jié)論是合理的，反之，不符合國民預(yù)測可能性的解釋結(jié)論是不合理的。

在我國現(xiàn)行刑事訴訟法里，作出最終刑法實體決定的主體是獨任制的法官或合議庭中數(shù)量極少的法官和陪審員。因其主體的局限性，他（或他們）對涉及犯罪構(gòu)成固有缺陷的相關(guān)刑法規(guī)定所作的解釋并不能認(rèn)為符合國民預(yù)測可能性。筆者認(rèn)為，英美法系國家的刑事陪審團所作出解釋和處理決定基本體現(xiàn)了“符合國民預(yù)測可能性”的精神。我國可借鑒英美法系國家的刑事陪審團的合理內(nèi)容來建構(gòu)適合我國的刑事陪審團審判制。

刑事陪審團審判制是指被告人是否有罪由陪審團作出決定而法官只有在陪審團作出有罪決定后才能量刑的審判制度。陪審團成員是從具備一定條件的普通注冊選民中依一定程序抽出來的，他們代表了社會一般人來審判案件，陪審團作出的有罪或無罪的決定結(jié)論應(yīng)視為符合國民預(yù)測可能性。在罪刑法定原則面前，涉及犯罪構(gòu)成固有缺陷情形的案件讓司法人員在作出有罪或無罪的裁判時實在左右為難，而程序嚴(yán)密且更利于被告人的陪審團審判體現(xiàn)司法民主，其裁決結(jié)論更能體現(xiàn)國民預(yù)測可能性的要求，為此，我國可以考慮引進英美法系國家的陪審團審判制度，在經(jīng)過本土化改造后，該制度將能較好地處理涉及犯罪構(gòu)成固有缺陷情形的刑事案件。