周素英

（陽光學院，福建 福州 350015）

一、民法總則關(guān)于成年監(jiān)護制度的得失分析

2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過《中華人民共和國民法總則》。民法總則第28條規(guī)定無/限制民事行為能力成年人的監(jiān)護人確定以及第31條指定監(jiān)護的確定，被稱為成年監(jiān)護的法定監(jiān)護。同時，民法總則第33條規(guī)定具有完全民事行為能力的成年人在喪失民事行為能力之前，可以通過協(xié)議事先協(xié)商確定喪失民事行為能力時的監(jiān)護人，被稱之為成年意定監(jiān)護。由此構(gòu)建了我國成年監(jiān)護制度。從以下幾個方面分析此次規(guī)定的得失：

（一）成年監(jiān)護被監(jiān)護人范圍的擴大

在民法總則通過之前，我國并非沒有成年監(jiān)護的制度。1986年的民法通則有關(guān)于精神病人的監(jiān)護人制度，這里的精神病人是指不能辨認或不能完全辨認自己行為的成年的精神病人。后來的民法通則意見第5條把癡呆癥者也納入到無/限制民事行為能力的精神病人的范圍。2012年修訂的《老年人權(quán)益保障法》第26條也將老年人的監(jiān)護納入了立法的范疇，規(guī)定了無/限制民事行為能力的老年人是監(jiān)護的對象。這也就是在民法總則通過之前，我國關(guān)于成年監(jiān)護的規(guī)定。被監(jiān)護人的范圍比較狹窄，只包括無/限制民事行為能力的精神病人、癡呆癥者和老年人，內(nèi)容規(guī)定分散凌亂。民法總則整合了原有的規(guī)定，系統(tǒng)規(guī)定成年監(jiān)護制度對象為無或者限制民事行為能力的成年人，范圍既包括成年精神病人、癡呆癥者，也包括老年人，同時也包含其他一切因疾病、意外等失去辨識能力，可以被確認為無或者限制民事行為能力的其他人。

（二）成年監(jiān)護制度的類型化

民法總則把成年監(jiān)護的對象定位于無/限制民事行為能力的成年人時，也進一步明確成年監(jiān)護的類型，包括成年法定監(jiān)護和成年的意定監(jiān)護。民法總則第28條、31規(guī)定了無/限制民事行為能力成年人的監(jiān)護人的確定以及如果發(fā)生爭議如何指定監(jiān)護。民法總則33條則規(guī)定成年監(jiān)護的意定監(jiān)護。雖然《老年人權(quán)益保障法》第26條也是關(guān)于老年人意定監(jiān)護和法定監(jiān)護的規(guī)定，但是《中華人民共和國民法總則》與《老年人權(quán)益保障法》的地位不同，民法總則將來是作為民法典的總則部分，將成年監(jiān)護寫入民法典，其意義重大。如上所述，《老年人權(quán)益保障法》只是關(guān)于老年人監(jiān)護的規(guī)定。民法總則在吸收其規(guī)定的內(nèi)容基礎(chǔ)上，擴大被監(jiān)護人的范圍，更加細化成年法定監(jiān)護的內(nèi)容。

（三）民法總則關(guān)于成年監(jiān)護規(guī)定的缺陷

民法總則對成年監(jiān)護制度的系統(tǒng)規(guī)定，是民法總則的一大亮點，體現(xiàn)了立法觀念的更新，推動立法的進步。但同時我們也看到，民法總則關(guān)于成年監(jiān)護制度規(guī)定的不足體現(xiàn)在三個方面：一是確定成年監(jiān)護是以無/限制民事行為能力的認定為基礎(chǔ)。無/限制民事行為的認定是通過法院的簡易特別程序來認定，因此，這兩個制度的銜接就成為關(guān)鍵。法律規(guī)定看似簡單，但實際操作困難重重。實踐中，關(guān)于成年人喪失辨識能力而其利害關(guān)系人主動去申請認定為無/限制民事行為能力的案例，屈指可數(shù)。一般是在解決相關(guān)糾紛過程中需要認定行為能力時，才會去啟動特別程序，通過法院去認定為無或者是限制民事行為能力。二是成年意定監(jiān)護規(guī)定過于簡單，具體內(nèi)容還需要進一步的規(guī)定，如意定監(jiān)護的委托合同應(yīng)當采用何種形式以及如何發(fā)生法律效力等。三是缺少成年監(jiān)護的監(jiān)督制度。成年監(jiān)護的對象是無/限制民事行為能力的成年人，被監(jiān)護人喪失辨識能力或者辨識能力減弱的情況下，被監(jiān)護人是不太可能監(jiān)督監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，成年監(jiān)護監(jiān)督制度的缺位，容易導致成年監(jiān)護的監(jiān)護人濫用監(jiān)護的職責，損害被監(jiān)護人的利益，有悖于監(jiān)護制度設(shè)立的初衷。

二、針對上述的“失”——分析如何完善民法總則成年監(jiān)護制度

2017年3月15日我國民法總則的頒布，標志著我國民法法典化進程已經(jīng)邁出堅實的一步。根據(jù)全國人大關(guān)于民法典編纂工作分兩步走的思路，第一步是通過民法總則，現(xiàn)在已經(jīng)順利完成；第二步是整合民法典分則各編，最終形成民法典。在民法分則“婚姻家庭篇”中必然涉及到監(jiān)護制度的立法設(shè)計。針對上文分析的民法總則關(guān)于成年監(jiān)護制度規(guī)定的不足，提出具體的完善意見。

（一）細化成年法定監(jiān)護類型，增加監(jiān)護制度彈性

民法總則以民事行為能力的缺失作為認定成年法定監(jiān)護的標準，過于機械僵硬，難以發(fā)揮成年監(jiān)護制度的功能。缺乏辨識能力的成年人，其辨別能力的缺失是不同程度的，需要幫助的程度也是不同的。隨著現(xiàn)代監(jiān)護立法理念的建立，尊重人權(quán)，尊重意思自治，保障被監(jiān)護人生活正?；褳閺V泛接受。設(shè)置彈性的成年監(jiān)護制度，細化監(jiān)護的措施類型是完善成年監(jiān)護制度的具體路徑。我們可以借鑒日本的立法模式，摒棄傳統(tǒng)的禁治產(chǎn)和準禁治產(chǎn)制，也就是不以無/限制民事行為能力為認定標準，根據(jù)被監(jiān)護成年人辨識能力缺乏的程度不同，設(shè)置監(jiān)護（狹義）、保佐和輔助，將缺失辨識能力成年人的措施類型化，不同監(jiān)護措施對應(yīng)不同的監(jiān)護對象，最大程度尊重缺乏辨識能力成年人尚存的意思能力。在我國現(xiàn)行的法律框架之下，無/限制民事行為能力的認定需要通過提起簡易的特別程序，并最終法院做出判決。如果更進一步細化成年法定監(jiān)護的類型，分為監(jiān)護、保佐和輔助，那么關(guān)于辨識能力程度又該如何認定呢？筆者認為，可以參考無/限制民事行為能力的認定程序，通過向法院提起簡易特別程序來認定。如果在立法上對成年法定監(jiān)護設(shè)計為三級分類，修改民事訴訟法中關(guān)于特別程序的認定程序，也并非沒有可能。

（二）豐富成年意定監(jiān)護內(nèi)涵，構(gòu)建完善成年監(jiān)護制度

成年意定監(jiān)護是成年監(jiān)護制度不可缺少的組成部分。根據(jù)民法總則第33條，《老年人權(quán)益保障法》第26條的規(guī)定，具有完全民事行為能力的成年人可以事先與他人協(xié)商設(shè)立監(jiān)護，以實現(xiàn)將來喪失或部分喪失民事行為能力時監(jiān)護人對其監(jiān)護。這是目前民法領(lǐng)域僅有的關(guān)于成年意定監(jiān)護兩個規(guī)定。但是，成年意定監(jiān)護何時成立？何時生效？能否撤回撤銷或者接觸呢？成年意定監(jiān)護該如何監(jiān)督呢？以及成年法定監(jiān)護與成年意定監(jiān)護的關(guān)系如何處理？這些更深入具體的內(nèi)容在民法總則皆無涉及。韓國2011年關(guān)于成年監(jiān)護的修改比較詳細，成年意定監(jiān)護的經(jīng)驗值得借鑒。筆者認為，關(guān)于成年意定監(jiān)護是通過當事人之間簽訂委托監(jiān)護合同來設(shè)定的，根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，委托合同雙方當事人意思表示一致真實，合同成立即生效。但是鑒于成年意定監(jiān)護的特殊性，建議規(guī)定為要式合同，即委托監(jiān)護合同必須經(jīng)過特殊程序即公證方能成立，委托監(jiān)護合同的生效條件可以由當事人約定。在委托監(jiān)護合同成立之前也就是公證之前，委托監(jiān)護合同是可以撤回的。委托監(jiān)護合同生效后，一般被監(jiān)護人的辨識能力已經(jīng)缺失，這時如果主張按照合同的撤銷事由，即欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平來進行撤銷已經(jīng)不太可能了，所以生效的委托監(jiān)護合同不宜撤銷，如果需要終止委托監(jiān)護合同，可以主張成年意定監(jiān)護解除。按照民法的基本原則，約定優(yōu)先于法定，如果當事人之間根據(jù)民法總則33條事先協(xié)商設(shè)立委托監(jiān)護，那么成年意定監(jiān)護優(yōu)先于成年法定監(jiān)護。為了使成年意定監(jiān)護這個制度的功能充分發(fā)揮，成年意定監(jiān)護監(jiān)督制度必不可少，這是成年監(jiān)護監(jiān)督制度有機組成部分。

（三）增加成年監(jiān)護監(jiān)督制度

在成年監(jiān)護制度中，監(jiān)護人職責范圍比較廣泛而被監(jiān)護人辨識能力缺乏，被監(jiān)護人對監(jiān)護人的監(jiān)督幾乎沒有，導致被監(jiān)護人的合法權(quán)益難以得到有效的保障，因此大陸法系民法普遍設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督制度。民法總則沒有關(guān)于監(jiān)護監(jiān)督的規(guī)定，這種立法的缺失不利于保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益，甚至會侵害被監(jiān)護人利益，最終會抑制成年監(jiān)護制度功能的發(fā)揮。成年監(jiān)護監(jiān)督制度的關(guān)鍵是監(jiān)督人的選任，筆者建議可以區(qū)分成年監(jiān)護的內(nèi)容選任監(jiān)督人。就成年意定監(jiān)護而言，在簽訂事先委托監(jiān)護合同中，成年人可以事先自行選任監(jiān)護監(jiān)督人，與其簽訂委托監(jiān)護監(jiān)督合同。監(jiān)督人的范圍比較廣泛可以是自然人，甚至可以是法人。就成年法定監(jiān)護而言，應(yīng)明文規(guī)定成年監(jiān)護監(jiān)督人的范圍和順序，這個范圍和順序可以參考監(jiān)護人的范圍和順序。成年監(jiān)護監(jiān)督人的職責也應(yīng)由法律明確規(guī)定，對監(jiān)護人的監(jiān)護行為進行持續(xù)監(jiān)督；當監(jiān)護人缺位時，監(jiān)督人應(yīng)當及時向法院或相關(guān)部門報告并申請選任新的監(jiān)護人；當監(jiān)護人從事與被監(jiān)護人重要利益密切相關(guān)的民事法律行為時，應(yīng)當經(jīng)過監(jiān)督人的同意；監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人利益時，監(jiān)督人以被監(jiān)護人名義提起侵權(quán)訴訟。

確立成年監(jiān)護制度，是民法總則亮點之一。但是，該制度規(guī)定過于簡單，操作性不強，還存在進一步完善的空間。本文堅持“尊重被監(jiān)護人的意思自治”和“保障被監(jiān)護人生活正?；钡牧⒎ɡ砟?，以成年意定監(jiān)護優(yōu)先為價值導向，在完善路徑方面充分考慮被監(jiān)護人的殘存意志和辨識能力，更好地維護被監(jiān)護人各項合法權(quán)益。