張 林

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

一、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的由來及異化

P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸（Peer to Peer Network Lending）,與第三方支付、眾籌等同屬于互聯(lián)網(wǎng)金融，是民間借貸與互聯(lián)網(wǎng)通信技術(shù)結(jié)合的產(chǎn)物，是個體與個體間的直接借貸。根據(jù)銀監(jiān)會于2016年8月發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第二條第二款規(guī)定，P2P網(wǎng)貸平臺定位為金融信息中介機構(gòu)。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與傳統(tǒng)金融相比，具有諸如借貸對象范圍廣泛、貸款門檻低、信息流通快、操作便捷、信息透明度高、收益率高等優(yōu)勢。近年來，通過出臺《國務(wù)院關(guān)于積極推進“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導(dǎo)意見》《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）《暫行辦法》等文件，我國政府表達了鼓勵并規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的立場。截至2018年5月，累計平臺數(shù)量為6142家，停業(yè)及問題平臺2058家，行業(yè)歷史累計成交量達到了71584.64億元。我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展在經(jīng)歷了起步探索階段（2007-2011）、成長擴張階段（2012）、爆發(fā)增長階段（2013-2014）后，2014年以來進入規(guī)范調(diào)整階段。平臺數(shù)量的激增以及提現(xiàn)危機、資金鏈斷裂或者倒閉事件，促使監(jiān)管部門加快了對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)規(guī)范和監(jiān)管的過程。

根據(jù)銀監(jiān)會發(fā)布的《暫行辦法》，P2P網(wǎng)貸平臺須為依法設(shè)立進行金融信息服務(wù)的中介，不參與交易過程，憑借向借貸兩方提供促成借貸交易完成的信息中介服務(wù)收取一定的服務(wù)費。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸公司與借貸兩方之間是居間關(guān)系，借款人與貸款人之間是民間借貸合同關(guān)系。當(dāng)前，我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸從金融信息中介模式衍化出多種模式，也可稱之為異化。異化的模式主要有復(fù)合中介模式（以人人貸為代表）、資產(chǎn)證券化模式（以陸金所為代表）以及債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式（以宜信為代表）。復(fù)合中介模式下，平臺單獨或者平臺與第三方共同向貸款人提供擔(dān)保。資產(chǎn)證券化模式下，平臺與第三方擔(dān)保機構(gòu)以及小額信貸公司、融資租賃公司等合作，將債權(quán)打包為金融產(chǎn)品向貸款人出售。債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式下，先由平臺或信貸機構(gòu)向借款人放貸，然后通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓，變更債權(quán)債務(wù)關(guān)系的主體。異化模式下的借貸關(guān)系已經(jīng)突破了P2P公司作為中介平臺應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生的借貸關(guān)系，存在刑事風(fēng)險。但政府對互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管相對有限，P2P網(wǎng)貸行業(yè)發(fā)展依然面臨著法律法規(guī)不完善的狀況，P2P平臺出現(xiàn)大量問題（“停業(yè)”“提現(xiàn)困難”“經(jīng)偵介入”“跑路”）。2018年5月，新增問題平臺18家，全國問題平臺累計2058家，停業(yè)及問題平臺發(fā)生率達到52.37%。

出于規(guī)范P2P網(wǎng)絡(luò)借貸市場的發(fā)展，銀監(jiān)會于2014年4月對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺劃出“四條紅線”。2014年9月，銀監(jiān)會提出P2P網(wǎng)貸行業(yè)監(jiān)管的“十大原則”。2016年4月，銀監(jiān)會頒布的《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作實施方案》提出對網(wǎng)貸平臺進行分類處置（合規(guī)類、整改類和取締類）。2016年的《暫行辦法》根據(jù)《指導(dǎo)意見》引導(dǎo)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸回歸信息中介、小額分散、服務(wù)實體以及普惠金融的本質(zhì)，通過負面清單劃定P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)邊界，提出不得自融，不得設(shè)立資金池，不得自身為出借人提供任何形式的擔(dān)保，不得從事資產(chǎn)證券化和債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為等內(nèi)容，對以網(wǎng)絡(luò)借貸名義從事非法集資的違法違規(guī)行為，堅決按照相關(guān)法律和工作機制予以打擊和取締。異化的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺突破信息中介定位后，游走于非法集資的邊緣，往往一個異化后涉嫌非法集資的平臺存在不止以上一種違法行為。其中，設(shè)立資金池和自融最易構(gòu)成非法集資犯罪。設(shè)立資金池，是P2P網(wǎng)貸平臺將貸款人的資金歸集于自有賬戶或平臺指定賬戶，根據(jù)借款人的需要進行金額和期限上的分拆錯配，進而匹配項目，打破了信息中介下借貸兩方之間的一一對應(yīng)關(guān)系。自融，是P2P網(wǎng)貸平臺將資金用于自身或關(guān)聯(lián)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，可能是平臺直接以自身名義介入到借貸關(guān)系，也可能存在虛構(gòu)借款人及融資信息的情況。網(wǎng)貸作為金融創(chuàng)新，亦不能突破刑法邊界，不能以金融創(chuàng)新為幌子行非法集資之犯罪。

二、P2P網(wǎng)貸平臺異化后所涉非法集資犯罪

（一）非法吸收公眾存款罪的認定重點

非法吸收公眾存款罪是非法或者變相吸收公眾存款擾亂金融秩序的行為。按照2010年12月最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第一款規(guī)定，構(gòu)成本罪理當(dāng)同時具備非法性、公開性、利誘性和社會性。

非法性是未經(jīng)有關(guān)金融主管部門批準(zhǔn)從事存貸款業(yè)務(wù)以及經(jīng)批準(zhǔn)具有吸收公眾存款資格的主體借用合法經(jīng)營的形式違法吸收公眾資金。《暫行辦法》將P2P網(wǎng)貸平臺定位為金融信息服務(wù)中介，異化的P2P網(wǎng)貸平臺設(shè)立資金池或者進行自融符合非法性標(biāo)準(zhǔn)。例如，從事資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，先將借款人的融資項目或者借款標(biāo)的進行分拆組合，形成金融產(chǎn)品置于平臺。貸款人投入資金必先歸集于平臺名下的一個或者多個資金賬戶，平臺再將資金分配于借款人。根據(jù)《解釋》和2014年3月最高人民法院等頒布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條規(guī)定，公開性包括主動擴散集資信息和放任集資信息擴散兩種情形。不論P2P網(wǎng)貸平臺是否異化，其經(jīng)營模式均通過互聯(lián)網(wǎng)傳播借款標(biāo)的和借款人信息，擴散速度快，受眾范圍廣，同時具備公開性和社會性?！稌盒修k法》明確P2P平臺不得自身為貸款人提供任何形式的擔(dān)保。而異化的P2P網(wǎng)貸平臺通常向貸款人提供本金或者本息擔(dān)保，意圖通過“剛性兌付”搶占P2P信貸市場的資金來源，實質(zhì)上完全違背了市場經(jīng)濟規(guī)律，更甚者則虛構(gòu)高額回報、隱瞞真實信息以獲取貸款人投資，明顯具備利誘性。

根據(jù)《解釋》第三條規(guī)定，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪須達到一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。由于互聯(lián)網(wǎng)金融的特性，異化的P2P網(wǎng)貸問題平臺的出現(xiàn)通常參與人數(shù)眾多，波及范圍廣，涉案數(shù)額巨大，動輒千萬上億，極易達到本罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

（二）集資詐騙罪的認定重點

集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。本罪和非法吸收公眾存款罪都具有非法募集資金的性質(zhì)，同屬非法集資類犯罪。根據(jù)《刑法》第一百九十二條與《解釋》第二條、第四條的規(guī)定，二者的區(qū)別在于：一是前者以使用詐騙方法為構(gòu)成犯罪的必要條件，后者無此必要條件；二是前者要求行為人必須具有非法占有目的，后者不具有此目的。如果P2P網(wǎng)貸平臺以非法占有目的使用詐騙方法吸收或者變相吸收公眾存款，應(yīng)當(dāng)認定本罪。

詐騙行為的構(gòu)造，一般是以非法占有為目的，捏造或者隱瞞事實，使行為對象陷入認識錯誤并處分財產(chǎn)。詐騙方法表現(xiàn)為向受騙者虛構(gòu)事實或者隱瞞真相。異化后的P2P網(wǎng)貸平臺是否使用詐騙方法須結(jié)合其經(jīng)營情況判斷。當(dāng)突破信息中介定位后設(shè)立資金池或者自融時，從虛構(gòu)事實角度看，異化的平臺可能虛構(gòu)監(jiān)管機構(gòu)的批準(zhǔn)文件、投資項目、借款人等信息；從隱瞞真相角度看，異化的平臺可能隱瞞資金去向用途、網(wǎng)貸平臺的經(jīng)營狀況和財務(wù)信息、借款人狀況、投資項目回報率等信息。當(dāng)P2P網(wǎng)貸平臺向貸款人提供的信息與實際信息存在明顯出入，并且貸款人產(chǎn)生P2P平臺、借款人和投資項目運作情況良好，投入的資金及收益能按時收回的認識，投入資金，最終遭受P2P平臺跑路、停業(yè)導(dǎo)致資金無法收回，則詐騙方法成立。

非法占有目的可能發(fā)生在集資之前，亦可能發(fā)生在集資之后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實綜合判斷。根據(jù)《解釋》第四條第二款規(guī)定，行為人使用詐騙方法獲取資金，其非法占有目的可以通過事后行為推定。就異化的P2P網(wǎng)貸平臺而言，認定其在吸收貸款人資金后是否以非法占有為目的，可以從資金的來去兩個方向分析。從資金的去向考慮，主要是結(jié)合《解釋》規(guī)定的多種推定情形。例如，將所集資金用于貨幣資本經(jīng)營或者用于實體經(jīng)營比例明顯過低、肆意揮霍、攜款跑路等情形。從資金的來源考慮，例如通過虛構(gòu)事實、虛構(gòu)項目與回報、隱瞞真相等方法獲取資金。

根據(jù)《解釋》第五條與2010年5月最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的形式案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第四十九條規(guī)定了構(gòu)成本罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，個人犯罪為10萬元以上，單位犯罪為50萬元以上?；谇拔膶Ψ欠ㄎ展姶婵钭锏姆治?，異化的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺涉案金額往往十分巨大，符合本罪的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

三、完善非法集資犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)

由于現(xiàn)行刑法規(guī)范關(guān)于非法集資犯罪的規(guī)定與經(jīng)濟社會的發(fā)展有所脫節(jié)，特別是對于本文論及的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、互聯(lián)網(wǎng)金融，入罪標(biāo)準(zhǔn)的不明確與不合理導(dǎo)致了大量異化的平臺得不到刑法上適當(dāng)?shù)囊?guī)制，表現(xiàn)為規(guī)制不足或者規(guī)制過度。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中犯罪案件由于互聯(lián)網(wǎng)的特性，參與人數(shù)眾多，涉案金額巨大，具有嚴(yán)重社會危害性。因此，須增強對涉嫌犯罪的異化P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的刑事規(guī)制，發(fā)揮刑罰的威懾和預(yù)防作用。同時，刑法介入社會經(jīng)濟生活需要保持謙抑性。刑法規(guī)范打擊異化P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的犯罪行為具有必要性，但須限制刑法適用的范圍，防止作為正常金融創(chuàng)新的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行為遭受刑法的不當(dāng)遏制。刑法須隨社會經(jīng)濟生活狀況的發(fā)展而發(fā)展，尋求打擊非法集資與鼓勵保護金融創(chuàng)新的平衡?；诒Ｗo金融創(chuàng)新的思想來完善非法集資犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，明確非法集資犯罪的邊界范圍，將更有利于規(guī)制P2P網(wǎng)貸平臺的非法集資行為，保護互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，保護金融創(chuàng)新。

（一）完善非法吸收公眾存款罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)

第一，提高犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。我國針對金融領(lǐng)域的立法歷來貫徹“金融抑制”的思想，企業(yè)借貸融資基本上處于國家壟斷狀態(tài)，民間借貸與非法集資難以區(qū)分。互聯(lián)網(wǎng)金融誕生與發(fā)展，使中小企業(yè)得以通過P2P網(wǎng)貸平臺進行融資。根據(jù)《解釋》第三條規(guī)定，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪須達到一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，個人犯罪數(shù)額為20萬，單位犯罪數(shù)額為100萬。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸從產(chǎn)生之初就決定了其集資規(guī)模，而本罪的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)無疑是直接將P2P網(wǎng)貸作非法集資的蓋棺定論，應(yīng)限制本罪對直接融資的規(guī)制，通過在立法上適當(dāng)提高本罪的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是首要措施。

第二，對于非法性的認定須謹慎。非法集資包括主體非法（未經(jīng)批準(zhǔn)，不具有吸收公眾存款的資格）和行為、內(nèi)容非法（雖經(jīng)批準(zhǔn)吸收公眾存款，但行為違反相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定）。我國互聯(lián)網(wǎng)金融與P2P網(wǎng)貸的發(fā)展已經(jīng)超越了刑事法律規(guī)范的發(fā)展，暫且不論異化后的P2P網(wǎng)貸平臺是否成立非法集資犯罪，即便是正常經(jīng)營的P2P網(wǎng)貸平臺，在現(xiàn)行刑法下也有可能成立本罪所規(guī)定的吸收公眾資金的非法性。因此，判斷行為是否滿足本罪之非法性時，不能一味地以是否未經(jīng)批準(zhǔn)等為標(biāo)準(zhǔn)。對于突破信息中介模式、觸及非法集資紅線的網(wǎng)貸平臺，應(yīng)分類進行處理，結(jié)合其經(jīng)營狀況、社會影響等因素判斷其是否應(yīng)由刑法規(guī)制，并且還應(yīng)考慮銀監(jiān)會等監(jiān)管機構(gòu)的建議。不能簡單根據(jù)《暫行辦法》對P2P網(wǎng)貸平臺的定性以及劃定的紅線斷定異化的P2P網(wǎng)貸平臺觸犯刑事法律。

（二）完善集資詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)

第一，回歸詐騙方法的內(nèi)涵與構(gòu)造?！蛾P(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第三條通過類型化的形式限定了詐騙方法的外延，不利于對非法集資犯罪行為的規(guī)制，容易不當(dāng)限縮處罰范圍。司法實踐中除了虛構(gòu)資金用途、提供虛假文件以及高回報率的方式，虛構(gòu)客觀上并不存在的公司、偽造印章假冒金融機構(gòu)、利用多層次的傳銷方式等也是常見的非法集資詐騙方法。異化的P2P網(wǎng)貸中，詐騙方法不僅可以表現(xiàn)為虛構(gòu)高額回報，也可以表現(xiàn)為隱瞞資金的具體用途、融資人的資信信息、平臺的運營情況等。因此，異化的P2P網(wǎng)貸中的詐騙方法種類多樣，認定時應(yīng)該回歸于詐騙方法的內(nèi)涵和構(gòu)造，不應(yīng)局限于司法解釋列舉之類型。

第二，運用不法所有標(biāo)準(zhǔn)。在集資詐騙罪中，不法所有是客觀集資行為的性質(zhì)和外觀狀態(tài)，可以說不法所有是非法占有目的的外化。當(dāng)難以憑借非法占有目的認定本罪的成立時，應(yīng)結(jié)合不法所有判斷。不法所有是否存在，通常結(jié)合全部客觀方面的事實（行為前、行為中和行為后）判斷。《解釋》的第四條便是從實行行為后的事實推定非法占有目的。但是，不能單憑行為后的事實認定非法占有目的或者不法所有性質(zhì)，因為有可能被相反證據(jù)推翻。對于異化的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸，認定其是否符合本罪中的不法所有標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)綜合全部客觀事實判斷。比如，行為前就具有非法占有目的，意圖通過網(wǎng)貸平臺騙取資金，行為中設(shè)立資金池，提供自我擔(dān)保，承諾違背經(jīng)濟規(guī)律的收益，行為后卷款逃逸等事實，均可綜合考察而認定其不法所有。

第三，犯罪數(shù)額宜采用全額標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《解釋》第五條第三款，認定集資詐騙數(shù)額采用實際所得數(shù)額，即使用詐騙方法獲取資金總額減去案發(fā)前返還受害人本息和支付回報額后的數(shù)額。結(jié)合司法實踐和通說來看，采用實際所得數(shù)額是不合理的，應(yīng)采用總額說。其一，本罪很大程度上是非法吸收公眾存款罪在主觀罪惡和手段上惡性的加深，根據(jù)《解釋》第三條第三款規(guī)定，非法吸收公眾存款罪采用總額說。本罪只有采用總額說，能保持與前罪的協(xié)調(diào)。其二，《解釋》采用實際所得數(shù)額的出發(fā)點在于鼓勵行為人盡早返還違法所得，減少受害人損失。實際上，行為人案發(fā)前返還的數(shù)額可以參考非法吸收公眾存款罪的方式，作為從寬量刑情節(jié)處理。其三，當(dāng)行為人以非法占有為目的使用詐騙方法獲取公眾資金后，本罪既遂。只要達到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，在案發(fā)前是否返還受害人本息，并不影響本罪的成立。如果采用實際所得數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，必然陷入時間邏輯上的矛盾。特別是對于P2P網(wǎng)貸這類資金流轉(zhuǎn)迅速的行業(yè)，行為人通過案發(fā)前快速歸還本息和投資回報，而使得行為人逃避本罪的定罪處罰，實際所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)容易被犯罪嫌疑人濫用。

并非所有P2P網(wǎng)貸平臺都涉嫌非法集資，只有突破信息中介定位的P2P網(wǎng)貸平臺才游走于犯罪的邊緣。本文的研究出發(fā)點不在于限制P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展，而意圖通過厘清正常合法運營的P2P網(wǎng)貸與非法集資的界限，克服刑法規(guī)制不足或者規(guī)制過度。完善非法集資犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，是明確刑事規(guī)制范圍、控制刑法介入限度的有效舉措。文中更多強調(diào)刑法在新經(jīng)濟環(huán)境下的謙抑性，通過對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的某些入罪標(biāo)準(zhǔn)進行界定，進而限縮刑法的規(guī)制空間與范圍，也更利于保護互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展、保護金融創(chuàng)新。