(江南大學 法學院，江蘇 無錫 214122)

食品安全事關每個公民的生命健康，也關系到整個國計民生，食品安全治理是一個復雜而艱巨的任務，在嚴峻的食品安全形勢之下，從政府到國民包括整個輿情都傾向于重典治亂，然而依法治國和人權保障要求任何事情的處理都必須公平公正，在權利與權利之間、權力與權力之間保持平衡。

依法行政首先要求嚴格依照法律做出行政行為，適用法律是否正確是判斷行政決定是否合法的主要依據(jù)。因此，針對案件事實選擇正確的法律規(guī)范是行政執(zhí)法的關鍵步驟。行政主體做出最初行政決定時，特別是在復雜案件中，可能已經(jīng)遇到法律沖突的情形，并進行了法律選擇。但是，在復議機關做出復議決定時，面對相互沖突法律仍然要再進行一次法律選擇，或者說是對被申請復議的行政決定的法律適用進行一次再審查。

食品安全相關法律法規(guī)規(guī)章眾多，在法律層面，除了《食品安全法》以外，尚有《產(chǎn)品質(zhì)量法》《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》《消費者權益保障法》《標準化法》《行政處罰法》《行政許可法》等，甚至還會涉及民事、刑事法律。在行政法規(guī)層面，有《食品安全法實施條例》《國務院關于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》等。在行政規(guī)章層面，部門規(guī)章有衛(wèi)生部《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局 《出口食品生產(chǎn)企業(yè)備案管理規(guī)定》等。各地還制定了各自的食品安全相關地方性法規(guī)和地方規(guī)章。此外，食品安全標準也會發(fā)揮實際上相當于法律規(guī)范的作用，特別是強制性標準，如國家衛(wèi)計委公布的《食品添加劑使用標準》( GB27602014) 、《食品營養(yǎng)強化劑使用標準》( GB14880—2012) 等。實際工作中各個條線還會發(fā)布指南、批復、裁量基準等，最高人民法院發(fā)布的司法解釋也會成為行政監(jiān)管機構(gòu)行政決定以及行政復議的參考。

在處理具體案件中，行政機關必須綜合考慮各種法律規(guī)范，同一法律事實會與多項法律、法律條款相關聯(lián)，如欲選擇適用正確的法律規(guī)范作出行政決定，必須處理好上位法與下位法、特別法與一般法、新法與舊法、重法與輕法、具體的法與原則的法的關系。一般說來，上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法，但這僅是原則，難以一言以蔽之。

在存在法律沖突的情形下，行政機關當然需要進行法律選擇。事實上還有一種情形即在法律規(guī)范之間沒有沖突的情況下，行政機關仍然需要進行法律選擇，雖然不同位階的規(guī)范對某一事項的規(guī)定并沒有相互抵觸，行政機關卻依然需要在上位法與下位法之間選擇合適的規(guī)范。

一、法律位階與法律適用

上位法優(yōu)于下位法是法律適用的一般原則，也是法學理論中的一個常識。不同的法律規(guī)范之間根據(jù)制定機關的地位等因素確定不同的位階，位階較高的是上位法，位階較低的為下位法。當然也有學者指出，劃分上位法與下位法的標準有三：權力的等級性、事項的包容性和權力的同質(zhì)性。[1]上位法優(yōu)于下位法的內(nèi)容主要是：下位法不能與上位法相抵觸。對于同一事項，當下位法的規(guī)定與上位法的規(guī)定相抵觸時，下位法服從上位法，下位法與上位法相抵觸的規(guī)定無效。另外，如果下位法對某一事項先做出規(guī)定，上位法對該事項未作規(guī)定，不存在相抵觸的問題，但是，一旦上位法事后對同一事項做出規(guī)定，而下位法的內(nèi)容與新的上位法的規(guī)定相抵觸，下位法相抵觸的規(guī)定無效，下位法要么廢止，要么修正更改相應條款。

我國《立法法》第87、88、89條規(guī)定了憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章之間的位階。第90條規(guī)定，自治條例、單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)做出變通規(guī)定的，在各自的范圍內(nèi)適用。這是對下位法服從上位法原則的例外規(guī)定。

法律位階制度是解決法律沖突的一個有效設置，下位法與上位法相抵觸自然無效，因此表面看來似乎只要違反上位法引起法律沖突一律適用此一原則來解決，其實并非如此。上下位階之間的法律沖突有兩種情況，一種是合法沖突，一種是違法沖突。前者是規(guī)范性文件的制定者在憲法法律授權的立法權限范圍內(nèi)立法，只是因為職能交叉、重疊引起的對同一事項做出不同的規(guī)定。后者是立法者超越憲法法律授予的權限范圍進行立法。對于違法沖突，不適用法律位階制度來解決，而是通過違憲審查、違法審查來解決。對此，中外學者多有論述，德國的毛雷爾教授認為：“位階理論的沖突規(guī)則只有在相互沖突的法律規(guī)范都被認為有效的情況下才適用?！盵2]71另外，前述《立法法》第90條規(guī)定的變通法與被變通法的情況，雖然有上下位法之間的關系，卻要適用“變通法優(yōu)于被變通法”的原則。

根據(jù)一些學者的研究，不成文法與成文法之間不適用法律位階制度?！白鳛榉晌浑A制度所要求的統(tǒng)一的法律體系，不成文法而言都永遠難以達到這一程度?！睆姆€(wěn)定性而言，不成文法，變動不居，內(nèi)容很難明確。法律位階制度同樣不適用于成文法與判例法之間。[3]

盡管成文法與不成文法之間不適用法律位階制度，習慣法之間是否適用法律位階制度呢？這是一個被忽視的問題。毛雷爾教授對此有所關注，他認為，“習慣法通?？赡芫哂姓降姆傻碾A位，也可能具有憲法的位階(憲法習慣法)或者規(guī)章法的位階(地方慣例)。各個位階的法律規(guī)范(法規(guī)、命令例外)都有習慣法。與相應的歸級相對應，在出現(xiàn)沖突時根據(jù)上位法解決?！彼€指出，憲法性習慣法不得通過正式法律予以排除或者限制。[2]74-75這里就引出一個疑問，既然高位階的習慣法不能被低位階的成文法所排除或者限制，是否可以得出與前述觀點相反的結(jié)論呢？即成文法與不成文法之間似乎還是有位階的存在，法律位階制度依然可以適用于成文法與不成文法之間？其實，盡管法律位階制度既適用于立法也適用于法的實施尤其是執(zhí)法和司法之中，但是，成文法與不成文法之間不適用法律位階制度卻限于法的實施領域，而不包括立法領域。國內(nèi)學者也主要是從法律適用的角度尤其是司法領域論述不成文法(主要是習慣法)與成文法的位階關系。大多學者認為習慣法是次位的法源(法律淵源)，即與制定法處在不同的法淵位階(指法律淵源之間的位階，不是前述制定法之間的位階)，通常情況下，習慣法的地位比制定法低。但是，有學者認為習慣法在不同歷史階段地位不同，甚至認為即使在現(xiàn)代，“在個別領域和個別地區(qū)，甚至可以占據(jù)優(yōu)位法源的地位。”習慣法不一定比制定法的地位低，其地位和作用甚至比國家法還顯著，比如在商法和國家法領域?！霸谛谭?、行政法等公法領域，如果涉及到對公民權利的限制甚至是剝奪的，嚴禁官方援引習慣法規(guī)定；但是在憲法領域，公民可以享有憲法慣例上的權利和自由?！薄霸谛淌隆⑿姓阮I域，習慣法基本上不起作用”。[4]至于在行政法領域，不成文法的作用，有的學者提出略微不同的看法，認為“政策、行政命令甚至權威領導人指示”，“成為事實上的法律(其中政策占大多數(shù))。”[5]有學者進一步強調(diào)政策在事實上的法律效力，但他同時指出政策的法源位階在制定法之下。[6]行政命令對行政機關來說自然非常重要，但是，行政命令不能違反法律，對違法的行政命令，公務員可以提出異議，如果執(zhí)行違法的行政命令，發(fā)出命令者和執(zhí)行者都應當承擔法律責任。這也是依法行政的基本要求。順便提及的是，刑法學界比較一致地認為，目前不能完全排除習慣法的適用，而認可習慣法在解釋犯罪構(gòu)成要件時的作用。有學者強調(diào)習慣法影響犯罪的是否成立，有學者注重習慣法在定罪量刑中的影響。[7]行政法領域是否可以借鑒，值得研究。

習慣法、政策、命令、法理等不成文法源，只能在成文法沒有規(guī)定或者成文法的規(guī)定不明確的情況下發(fā)揮補充法源的作用。一般說來，制定法的效力居于不成文法之上，在有成文法明確規(guī)定的情況下，應當依據(jù)成文法。在法典法國家尤其如此，我國法律傳統(tǒng)接近于大陸法系(法典法)，我國的臺灣地區(qū)也是如此。

需要特別指明的是，上位法優(yōu)于下位法是在法律規(guī)范效力等級的角度，在法律適用的角度，則呈相反的方向，即下位法優(yōu)先適用，因為下位法往往規(guī)定得更加具體、更具有可操作性，實施起來更加方便，易于適用。毛雷爾指出：“位階確立的是上階位規(guī)范效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性。實踐中往往是優(yōu)先適用下階位的規(guī)范?！盵2]71例如，《憲法》規(guī)定了保護人民健康(第21條)，全國人大常委會制定了《食品安全法》，國務院制定了《食品安全法實施條例》，很多省份又制定了各自的《食品安全條例》，還有的地方出臺了《XX省食品安全行政處罰裁量基準》。那么，在具體實施的時候，行政機關首先考慮適用具體的下位法，而不是抽象的原則的上位法。當然，這種下位法的優(yōu)先適用必須符合一個條件，就是下位法與上位法不抵觸。孫笑俠教授指出：“有時效力較高的法律規(guī)范往往只是一般性規(guī)定，而效力較低的法律規(guī)范則規(guī)定得比較具體，那么在它們不相抵觸的情況下可以援用效力較低的法律規(guī)范?！盵8]在齊玉玲訴陳曉琪的“憲法司法化第一案”中，對于最高人民法院的批復，學術界就出現(xiàn)不同的意見，反對者的一個疑問就是：在有《教育法》和《高等教育法》(該案當事人只涉及中專教育，其實不應適用《高等教育法》)的情況下，是否應當援引憲法作為判決的依據(jù)？盡管“憲法司法化第一案”本身引起對憲法實際效力的關注，理論界和實務界的討論具有重要的價值，但是，在有下位法更加具體的規(guī)定的情況下，應當適用下位法進行裁判，而不應徑行適用更抽象的憲法條款。有學者認為，“以下位法作為其法律活動的依據(jù)，可以保證行為結(jié)果的安全性與可預測性；對于執(zhí)法機關而言，則因為有具體的標準而減少裁量權力的濫用，同時為執(zhí)法決定的合法性提供正當?shù)目陀^基礎。”[8]

但是，具體實踐中如何判斷下位法是否違反上位法？誰來判斷下位法違反上位法？基層執(zhí)法機關和行政復議機構(gòu)認為下位法違反了上位法，而下位法的制定機關級別可能比具體執(zhí)法機關及復議機關高，執(zhí)法機關和復議機關有權做出判斷嗎？對這些問題，復議機關可以依據(jù)《行政復議法》第7條和第26條的規(guī)定進行處理。做出最初行政處理決定的機構(gòu)只能在行政系統(tǒng)內(nèi)部請示。超出行政系統(tǒng)的范圍，可以依據(jù)《立法法》的規(guī)定申請裁決，但是，裁決需要耗費時間，影響行政處理的效率。

二、特別法與一般法、新法與舊法

法律適用的另一個原則是特別法優(yōu)于一般法。該原則不僅是一個理論原則，也是一個法律原則，《立法法》第92條規(guī)定：“同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”

所謂一般法就是針對一般情況做出的規(guī)定，所謂特別法是法律關于特定時間、特定的人員、特定的事項做出的規(guī)定。也有學者指出，根據(jù)法的四維效力理論，特別法是指“與一般法不同的適用于特定時間、特定空間、特定主體(或?qū)ο?、特定事項(或行為)的法律規(guī)范?！盵9]特別法與一般法的關系，可以存在于法律與法律之間，也可以存在于法律條款之間；可以存在于不同法律的不同條款之間，也可以存在于同一法律的不同條款之間。在時間上，特別法與一般法沒有固定的前后關系；在內(nèi)容和范圍上，兩者也可能是包含或交叉關系。[10]

有時候，一般法與特別法比較容易識別，比如《標準化法》與《食品安全法》關于標準的規(guī)定，前者是一般法，后者是特別法。關于強制性標準，《標準化法》第10條本身有所規(guī)定：“法律、行政法規(guī)和國務院決定對強制性標準的制定另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹摋l內(nèi)容本身就體現(xiàn)了特別法優(yōu)于一般法的精神。另外，《標準化法》規(guī)定了五種標準：國家標準、行業(yè)標準、地方標準、團體標準和企業(yè)標準，而《食品安全法》只規(guī)定了國家標準、地方標準和企業(yè)標準，沒有規(guī)定行業(yè)標準和團體標準，那么在食品安全行政執(zhí)法領域，就只能依據(jù)《食品安全法》。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》與《食品安全法》既是一般法與特別法的關系，也是舊法與新法的關系，對兩者之中相互抵觸的條款，無論是依據(jù)哪個原則，都應當適用《食品安全法》。《食品安全法》沒有規(guī)定的，可適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》。如對食品的“偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址”等行為，應當適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》進行處置。

在一般法與特別法的識別上，有時候是復雜的，從不同的角度會得出不同的結(jié)論，[11]因此，行政機構(gòu)應當審慎識別，根據(jù)具體的情形、工作的性質(zhì)目標來進行判斷。

特別法與一般法的關系還可能與新法舊法之間的關系交織在一起，使得問題變得更加復雜。一般來說，特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法，新的一般法取代舊的一般法，新的特別法取代舊的特別法。但是，當兩者交織的時候就衍生出新的一般法與舊的特別法誰優(yōu)先的問題?！读⒎ǚā返?4條、95條對此規(guī)定了裁決制度。在執(zhí)法司法實踐中，遇到法律難題基層執(zhí)法司法機構(gòu)申請上級或有權機關裁決也是中國大陸一個通行的做法。最高人民法院關于印發(fā)《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的通知規(guī)定：“新的一般規(guī)定允許舊的特別規(guī)定繼續(xù)適用的，適用舊的特別規(guī)定；新的一般規(guī)定廢止舊的特別規(guī)定的，適用新的一般規(guī)定。”難以確定時逐級申請有權機關裁決。但是，申請裁決延遲了行政決定或司法裁判的時間，影響了效率，使得正義姍姍來遲。國外通行的做法是舊的特別法優(yōu)于新的一般法，我國臺灣地區(qū)也是如此。英美法系有“后制定的一般法不廢止前特別法”的法諺。德國(大陸法系)的平特納教授說：“較新的一般法律只在適當?shù)慕忉屩斜砻鲝U除舊的特別法律時方優(yōu)先于舊法(否則舊法仍作為特別法或例外規(guī)定繼續(xù)有效)。”“未廢除的規(guī)定繼續(xù)有效?！薄叭魏涡路傻牧⒎ㄕ咴谖疵鞔_表示廢除或優(yōu)先于現(xiàn)行法律時，即意味著立法者欲把新法作為現(xiàn)行法的補充?！盵12]臺灣地區(qū)《“中央”法規(guī)標準法》第16條規(guī)定，特別規(guī)定優(yōu)先適用，其他法規(guī)(一般法)修正后，仍應優(yōu)先適用。

有學者對新法優(yōu)于舊法原則提出質(zhì)疑，主要理由是新法優(yōu)于舊法容易影響法的安定性，尤其是法律的長期確定性，帶來藐視法律傳統(tǒng)的后果，容易導致公民權利受立法者專斷權力的侵犯。[15]這些擔心不無道理，對新法優(yōu)于舊法原則的適用確實需要采取審慎的態(tài)度。但是，當新法明確廢止舊法的情況下，必須適用新法。在新法與舊法處于同一位階，很難判斷何者為特別規(guī)定，何者為一般規(guī)定的情形之下，應當適用新法。

一般說來《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》是特別法，《食品安全法》是一般法。但是，新《食品安全法》從農(nóng)藥管理制度、農(nóng)業(yè)投入品殘留風險評估、農(nóng)獸藥殘留限量標準，到農(nóng)業(yè)投入品使用等制度進行了多方面的全新規(guī)定。對轉(zhuǎn)基因食品安全問題，新《食品安全法》規(guī)定了強制標識制度。此外，對生產(chǎn)中使用劇毒、高毒農(nóng)藥、違法生產(chǎn)經(jīng)營污染物超標、經(jīng)營死因不明或未經(jīng)檢疫的動物性農(nóng)產(chǎn)品等，新《食品安全法》對相應法律責任進行了詳細規(guī)定。[14]盡管總體上來說兩者是特別法與一般法的關系，但就農(nóng)產(chǎn)品中的食品質(zhì)量來說，后出臺的新《食品安全法》中有規(guī)定，先出臺的《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》沒有規(guī)定的，自然適用《食品安全法》。如果兩者的規(guī)定不一致，如何適用？第一，針對食品安全嚴峻的形勢，新法創(chuàng)新了立法理念，包括“從農(nóng)田到餐桌”全程治理的理念、協(xié)同治理的理念、責任治理的理念等，如果仍然適用舊法，新法的理念無法貫徹實施，新法改善食品安全治理的立法目標亦無法實現(xiàn)。第二，新《食品安全法》第2條專門規(guī)定：“供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品(以下稱食用農(nóng)產(chǎn)品)的質(zhì)量安全管理，遵守《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的規(guī)定。但是，食用農(nóng)產(chǎn)品的市場銷售、有關質(zhì)量安全標準的制定、有關安全信息的公布和本法對農(nóng)業(yè)投入品作出規(guī)定的，應當遵守本法的規(guī)定?！边@里實際上采取了分別不同情況不同處置的方法，并沒有簡單地適用特別法優(yōu)于一般法，也沒有簡單地采用新法優(yōu)于舊法?？傊?，僅僅從兩部法律總體上識別特別法與一般法是不夠的，必須針對具體條款規(guī)定的具體內(nèi)容來進行識別，方能正確地適用法律。盡管《食品安全法》做出了規(guī)定，但是，具體實踐操作中仍然會遇到意想不到的問題，比如在食用農(nóng)產(chǎn)品的市場銷售、標準制定、信息公布、農(nóng)業(yè)投入品等之外，《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的規(guī)定與《食品安全法》的規(guī)定不一致，適用前者與當今嚴格治理的立法理念、與新的形勢、新的政策相背離，執(zhí)法者、司法者應當如何處理？這似乎又回到前述法律淵源的位階，即制定法高于習慣法、政策。另一方面，這種難題也給立法者提出了要求，應當及時修改落后于時代，與新法不相適應的相關舊法，以便協(xié)調(diào)法律之間的沖突。

三、重法與輕法

在行政法領域，重法與輕法的關系處理主要存在于行政處罰之中，由于行政處罰與刑事處罰極為類似，所以行政法在行政處罰方面的理論借鑒和移植、融合了刑法理論的精神。比如處罰法定原則即借鑒了罪刑法定原則、過罰相當原則即借鑒刑法的罪責相適應原則。因此討論行政法上的重法與輕法的關系，必須吸收刑法相關理論。

在中國大陸的刑法理論中，重法優(yōu)于輕法的觀點總體上是普遍接受的，幾乎成為通說，只是在其適用范圍上爭議較大。所謂重法優(yōu)于輕法，在刑法中具體表現(xiàn)為重罪吸收輕罪或者“從一重處斷”。在對想象競合犯和法規(guī)競合(或稱法條競合)以及連續(xù)犯、牽連犯的處斷中，都有學者主張實行這一原則。由于在行政處罰中較難選擇法律依據(jù)的情形主要存在于想象競合和法規(guī)競合中，下面就借鑒刑法中這兩個方面的相關理論來進行討論。

刑法并沒有規(guī)定想象競合犯，但是理論上和實踐中被普遍接受。想象競合犯是指一個行為觸犯了數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)。法規(guī)競合是指行為人實施一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個在犯罪構(gòu)成上具有包容或交叉關系的刑法規(guī)范，只適用其中一個刑法規(guī)范的情況。兩者的區(qū)別：1.法規(guī)競合的一個行為產(chǎn)生一個結(jié)果；想象競合犯往往是一個行為數(shù)個結(jié)果。2.法規(guī)競合的法律條文存在包容和交叉關系，而想象競合不存在這種關系。3.對于法規(guī)競合，依照特別法優(yōu)于普通法的原則解決；對于想象競合犯 ，依照“從一重處斷”的原則處理。[15]在行政執(zhí)法方面，也有學者主張對法條競合也適用重法優(yōu)于輕法原則。

有學者針對法條競合中適用重法優(yōu)于輕法的理論，專門提出批評和否定性意見。龔培華認為，對于法條競合，大陸法系遵照“特別法排除一般法”“吸收法排除被吸收法”“基本法排除補充法”等原則，并無重法優(yōu)于輕法的理論。“重法輕法關系是有其特定含義和適有范圍的；法條競合的法律本質(zhì)決定了在法條競合中不存在重法與輕法的競合；在法條競合特別法普通法關系上再賦予重法輕法關系是不科學的?！盵16]臺灣著名學者陳樸生提出了“法條關系互見”的概念，并論述了其適用原則，即當普通法為輕法，特別法為重法競合時，適用特別法；當普通法為重法，特別法為輕法競合時，亦適用特別法。[17]劉士心指出，對法條競合犯適用“重法優(yōu)于輕法原則”顛倒了定罪與量刑的邏輯關系，定罪是量刑的基礎?！爸胤▋?yōu)于輕法”原則導致先比較刑罰的輕重，后確定罪名，有“執(zhí)刑找罪”嫌疑。[18]

在行政法領域，是否適用“重法優(yōu)于輕法”，主要在于深刻理解特別法優(yōu)于一般法原則和一事不再罰原則。

特別法之所以優(yōu)于一般法，因為，第一，特別法是針對特別的情形做出的特別規(guī)定，特別法對于違法行為的性質(zhì)、違法行為的社會危害性、違法行為的侵害的社會關系或社會秩序特別吻合，最能體現(xiàn)過罰相當原則。依照特別法的具體規(guī)定處理，才能更加準確。第二，特別法是立法者針對特別情形做出的特別處理，有其特殊的立法目的和出發(fā)點，只有對特別情形的違法行為依照特別規(guī)定處理，方能符合立法者的原意，實現(xiàn)立法的特定目標。特別法可能規(guī)定較重的處罰，也可能規(guī)定較輕的處罰，這是立法者根據(jù)違法行為的社會危害性的大小有意做出不同于一般法的處理。一般來說，特別法規(guī)定的處罰較重，此時適用特別法本身已經(jīng)實現(xiàn)了重罰的目的。有時特別法規(guī)定的處罰可能輕于一般法的規(guī)定，此時如果為了重罰而適用一般法，既違反了立法目的，也違反了過罰相當原則。

一事不再罰原則的根本目的在于避免重復處罰以致于加重違法行為人的負擔，防止過度侵犯行政相對人的權益，體現(xiàn)過罰相當原則。在存在“三亂”尤其是“亂罰款”嚴重的背景下出臺的《行政處罰法》，立法目的極其明顯。這也是一事不再罰僅僅針對于罰款的直接原因。盡管目前法律的規(guī)定適用面比較狹窄，但是，其精神實質(zhì)應當貫穿于整個行政處罰之中。

法條競合是一個行為觸犯了數(shù)個在違法行為構(gòu)成上具有包容和交叉關系的行政法規(guī)范。根據(jù)一事不再罰原則的精神實質(zhì)，不應當承受數(shù)個相同的處罰，也不該只承受較重的處罰。在我國行政執(zhí)法中，多頭執(zhí)法的問題一直沒有解決。在食品安全監(jiān)管執(zhí)法中，盡管進行過多次改革調(diào)整，目前執(zhí)法主體尚有食藥、質(zhì)監(jiān)、工商、衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)等多個部門，即使在食藥、質(zhì)監(jiān)、工商“三合一”成立市場監(jiān)管部門以后，衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)等部門仍然同時是監(jiān)管主體。如果同一行為，侵犯了同一性質(zhì)的社會關系，實行重法優(yōu)于輕法原則，在監(jiān)管職能事實上存在交叉的情況下，可能導致行政立法和行政執(zhí)法中各個部門爭相設立重罰和實施重罰以達到爭取執(zhí)法權的目的。如果相反，輕法優(yōu)于重法，則可能導致行政相對人規(guī)避法律規(guī)定的責任。因此，只有實行特別法優(yōu)于一般法的原則才實現(xiàn)過罰相當。

在實際執(zhí)法中，有的實務部門的工作者之所以贊成在法規(guī)競合時適用“重法優(yōu)于輕法”原則，是因為在有些案件中如果按照特別法處罰反而導致輕罰的結(jié)果，他們感到達不到從嚴治理的目標。其實，一方面，盡管食品安全形勢依然嚴峻，重典治亂的思想比較流行，但是嚴格執(zhí)法并非一味從嚴。食品安全形勢是多方面因素結(jié)合在一起所造成，并非從嚴從重從快所能解決，即使收一時之效，也難以達到長治久安之目的。另一方面，在法規(guī)競合的情形下違反特別法優(yōu)于一般法原則，適用“重法優(yōu)于輕法”，類似于“執(zhí)刑找罪”，先定處罰后找條款，近于“先射箭后畫圈(靶子)”，違反了處罰法定原則。其實，如果“過”與“罰”的確不相適應，應該通過修法來解決。當然，實踐中還有一種相反的傾向，即基層執(zhí)法機構(gòu)為了避免行政復議或者行政訴訟的麻煩，實行“輕法優(yōu)于重法”，選擇對相對人較輕的處罰作出處理，一味遷就違法行為人，也違反了法治的要求。

在刑法學理論中，對于想象競合犯的處斷，爭議不休，除了“擇一重處斷”以外，還有“擇一重從重處斷”，甚至有多罪并罰的主張。各種觀點均有自己的理論依據(jù)，但是仍然缺乏具有充分的說服力的觀點。在對具體事實和現(xiàn)象做出評價時，亦主要運用“辯證”的尺度和態(tài)度[19]，尤其是為什么是“重法優(yōu)于輕法”，而不是“輕法優(yōu)于重法”(這是人們自然而然會產(chǎn)生的疑問)，只有很少學者論及。有學者指出，想象競合犯區(qū)別于單純一罪，因為其侵害數(shù)個法益，觸犯數(shù)個罪名；想象競合犯中的犯罪事實除已經(jīng)滿足一罪的犯罪構(gòu)成外，還有剩余的可填充其他犯罪構(gòu)成的事實。[20]在行政法領域，處理想象競合類的違法行為時，由于一個行為觸犯了數(shù)個不存在交叉和包容的關系的法律規(guī)范，數(shù)個法律規(guī)范均可適用，可是同時適用數(shù)個規(guī)范進行處罰，則違反了一事不再罰原則的精神實質(zhì)，也加重了行政相對人的負擔，顯然不合理?！皳褚恢亓P處斷”(即在數(shù)個規(guī)范中選擇處罰較重的規(guī)范處置)已經(jīng)是采用了相對于數(shù)罰并處較輕的處罰，因此，“重法優(yōu)于輕法”原則是合理的。(當然，如果沒有一事不再罰原則，可以多重處罰，也就不存在重法輕法的選擇。)我國臺灣地區(qū)《行政罰法》第24條規(guī)定：“一行為違反數(shù)個行政法義務規(guī)定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規(guī)定裁處。但裁處之額度，不得低于各該規(guī)定之罰鍰最低額?！薄扒绊椷`反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規(guī)定并為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重復裁處?！痹摋l規(guī)定既體現(xiàn)了一事不再罰，又應用了從一重處斷。

對于“擇一重罰處罰”的操作方法，我國《行政處罰法》并沒有做出規(guī)定?，F(xiàn)借鑒我國刑法學理論和臺灣地區(qū)法律做一初步探討。首先是重法與輕法的比較。一是“先比后定法”，即先在違法行為所觸犯數(shù)個規(guī)定中，選擇出處罰最重的處罰，然后在重法的處罰幅度內(nèi)作出處罰決定。二是“先定后比法”，即先依據(jù)違法行為所觸犯的各個規(guī)定分別進行裁量、分別作出處罰，再從數(shù)個處罰中選擇最重的處罰。一般來說前者比后者更便于實際執(zhí)法(和司法)實踐。其次是具體的方法：1.比較主要處罰種類的輕重，比如《行政處罰法》第8條就是基本上按照輕重順序列舉了行政處罰的種類。至于其他法律，比如《食品安全法》，根據(jù)具體處罰的性質(zhì)和各罰種在法律條文中的順序來判斷。2.同種處罰的輕重，拘留按照最長期限來判斷，罰款按照最高罰款額度來判斷。當然，如果重法規(guī)定的最短拘留期限低于輕法規(guī)定的最短拘留期限，或者重法規(guī)定的罰款最低額度低于輕法規(guī)定的最低額度，最終的處罰決定不得低于輕法規(guī)定的最短拘留期限或者最低罰款額度(前述臺灣地區(qū)法律也體現(xiàn)了這一精神)，否則違反了“擇一重罰處罰”的本意。