毛江閩

【摘 要】正確認(rèn)識(shí)和確定違約責(zé)任歸責(zé)原則是正確認(rèn)定違約責(zé)任的前提，如果違約責(zé)任歸責(zé)原則認(rèn)識(shí)和適用錯(cuò)誤，違約責(zé)任的承擔(dān)方式和結(jié)果可能會(huì)大相徑庭。近些年來(lái)，我國(guó)法院受理的違約案件糾紛逐年增長(zhǎng)，如果對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)原則認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并適用錯(cuò)誤，并將導(dǎo)致災(zāi)難性的后果。然而，通過(guò)司法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中無(wú)論是學(xué)者還是一線法官，對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)原則都還存在不同認(rèn)識(shí)，甚至導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，影響司法公信力等現(xiàn)象的發(fā)生。重新梳理并正確認(rèn)識(shí)違約責(zé)任歸責(zé)原則有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

【關(guān)鍵詞】違約；歸責(zé)；分類；完善

一、違約責(zé)任歸責(zé)原則的概念

違約責(zé)任歸責(zé)原則，顧名思義，指的是當(dāng)違約責(zé)任產(chǎn)生后，在法院或者其他機(jī)構(gòu)認(rèn)定合同雙方所負(fù)法律責(zé)任時(shí)所需要遵循的基本原則和標(biāo)準(zhǔn)。此處所應(yīng)遵循的基本原則和標(biāo)準(zhǔn)即違約責(zé)任的規(guī)則原則。

二、違約責(zé)任歸責(zé)原則的種類

從各國(guó)法律規(guī)定看，違約責(zé)任歸責(zé)原則主要有四大類，分別是過(guò)錯(cuò)歸責(zé)、客觀歸責(zé)、嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)和無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)。過(guò)錯(cuò)責(zé)任和過(guò)錯(cuò)推定原則主要在大陸法系國(guó)家比較盛行，而客觀責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任則在英美法系國(guó)家比較盛行。

（一）過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則也可以稱為過(guò)失責(zé)任原則，指的是在行為人違約的合同中，由有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)違約責(zé)任。該原則承擔(dān)的依據(jù)在于行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)，基于行為人的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）嚴(yán)格責(zé)任原則

嚴(yán)格責(zé)任原則指的是，在違約責(zé)任發(fā)生后，無(wú)論是否有過(guò)錯(cuò)或者有法律推定的過(guò)錯(cuò)，只要有違約的行為或者造成違約的后果，行為人必須要承擔(dān)違約責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任原則同過(guò)錯(cuò)責(zé)任不同，不論過(guò)錯(cuò)與否，都需要承擔(dān)違約責(zé)任，除非存在法律規(guī)定的免責(zé)事由。嚴(yán)格責(zé)任原則也不同于過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則，在嚴(yán)格責(zé)任原則視域下，唯一能免責(zé)的是法定的抗辯事由，違約方無(wú)過(guò)錯(cuò)并不能免除違約行為人的違約責(zé)任。

（三）客觀責(zé)任原則

客觀責(zé)任原則在一些國(guó)家被稱之為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)，是與過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則相對(duì)的歸責(zé)原則?？陀^責(zé)任原則指的是，行為人的行為造成他人傷害，只要傷害及其后果的客觀事實(shí)存在，行為人對(duì)損害后果要承擔(dān)法律責(zé)任?？陀^責(zé)任原則實(shí)質(zhì)上同嚴(yán)格責(zé)任原則類似，有一些國(guó)家將兩者混同，兩者沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別?？陀^責(zé)任原則主要是為了公平起見，在沒有過(guò)錯(cuò)責(zé)任的場(chǎng)合，不歸責(zé)又不公平，所以采用客觀歸責(zé)。

三、我國(guó)合同法違約責(zé)任歸責(zé)原則及其完善

違約責(zé)任歸責(zé)原則是我國(guó)合同法中主要制度之一，合同法歸責(zé)原則上述所述的四種歸責(zé)原則，與兩大法系主要國(guó)家相比，我國(guó)法律中的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則與外國(guó)的做法類似，在合同法中涉及的條文也不多，因此本部分重點(diǎn)就我國(guó)主要的嚴(yán)格責(zé)任原則進(jìn)行考察。在嚴(yán)格責(zé)任方面，我國(guó)法律規(guī)定還存在兩個(gè)問(wèn)題，主要在于違約責(zé)任免責(zé)事由方面。

（一）存在的問(wèn)題

1.不能履行涵義不明確

根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定，違約責(zé)任免責(zé)的事由只能是因不可抗力導(dǎo)致履行不能，但是此處的履行不能作何解釋法律并沒有給出明確規(guī)定。這是我國(guó)合同法違約責(zé)任歸責(zé)原則的主要制度性缺陷。司法解釋也沒用明確的解釋，因此導(dǎo)致司法適用時(shí)存在問(wèn)題。學(xué)界主要爭(zhēng)議的問(wèn)題在于，不能履行的范圍如何，是指永久不能履行還是指一時(shí)不能履行，如果不包括一時(shí)不能履行，那么與不可抗力導(dǎo)致遲延履行的免責(zé)事由相矛盾，這些都需要進(jìn)一步明確。

2.法定免責(zé)事由范圍過(guò)小

我國(guó)合同法第117條規(guī)定，法定免責(zé)事由僅包括不可抗力，但是筆者認(rèn)為，我國(guó)法律的該規(guī)定使得免責(zé)事由范圍過(guò)小。對(duì)于不可抗力的免責(zé)事由因?yàn)椴煌梢?guī)定的含義使得免責(zé)的范圍不同，世界范圍內(nèi)主要包括主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、折中說(shuō)，主觀說(shuō)指的是當(dāng)事人盡了最大努力仍無(wú)法避免的事件屬于不可抗力，其范圍較寬泛；客觀說(shuō)指的是人力無(wú)法控制的外部事件都屬于不可抗力；而折中說(shuō)指的是因外力發(fā)生，當(dāng)事人盡最大努力還無(wú)法阻止的事件屬于不可抗力，此種定義更加嚴(yán)格。從我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定來(lái)看，我國(guó)法律對(duì)此采取的是折中的做法，即對(duì)于不可抗力的定義一般采取“三不”的標(biāo)準(zhǔn)，即不能預(yù)見、不能避免且不能克服的情況?！叭弧睒?biāo)準(zhǔn)讓不可抗力的范圍大大縮小，一定程度上影響了一些免責(zé)事由的適用和援引。另外，通過(guò)法律的形式對(duì)不可抗力給予明確定義的形式也會(huì)讓不可抗力的范圍固定化，正如我國(guó)著名教授王衛(wèi)國(guó)所述，不可抗力的外延是可變的，因此很多國(guó)家沒有在法律中對(duì)不可抗力下定義，而靈活的交給法官、律師或者當(dāng)事人，從而賦予不可抗力更加豐富的內(nèi)涵和外延，使得不可抗力的范圍符合客觀實(shí)際。從我國(guó)情況看，我國(guó)法律對(duì)不可抗力的類型限制比較大，主要指的是政府行為和自然災(zāi)害，其他國(guó)家承認(rèn)的社會(huì)事件等并不被我國(guó)法律承認(rèn)為不可抗力。

（二）法律完善建議

其一，針對(duì)“不能履行”的含義不明確問(wèn)題，有學(xué)者提出，對(duì)于“不能履行”應(yīng)作寬泛的理解和擴(kuò)大解釋，即不能履行既包括一時(shí)不能，也包括永久不能，從而擴(kuò)大了不能履行的標(biāo)準(zhǔn)，也使得與不可抗力導(dǎo)致遲延履行的免責(zé)事由矛盾的事實(shí)消除。

其二，針對(duì)法定免責(zé)事由范圍太小，可以有三種應(yīng)對(duì)方案。第一，直接增加免責(zé)事由的范圍，但是此種做法是有弊端的。因?yàn)槊庳?zé)事由并不是一塵不變得，有可能隨著實(shí)踐的發(fā)展而隨時(shí)有可能變動(dòng)。另外，此種做法在國(guó)際上也比較少國(guó)家采用。第二種方案，對(duì)免責(zé)事由作概括性規(guī)定，即采取法國(guó)民法典的做法，排除個(gè)人的外來(lái)原因，其他事由作系統(tǒng)性規(guī)定。在法律中作概括性規(guī)定，對(duì)于“外來(lái)原因”這一概括性詞匯不做詳細(xì)解釋，交由執(zhí)法者和法律使用者自由把握，最終決策權(quán)交由法官的自由心證。第三，在現(xiàn)有模式基礎(chǔ)上，增加法定免責(zé)事由的范圍，刪除合同法第117條對(duì)不可抗力的定義，從而讓不可抗力的適用和援引更加靈活方便，力爭(zhēng)讓不可抗力包含以外事變和第三人侵權(quán)行為等等。相比較而言，第三種方案可行性較高，而且第三種方案更適合我國(guó)的國(guó)情，是最優(yōu)的方案選擇。

違約責(zé)任歸責(zé)原則是合同責(zé)任制度的基礎(chǔ)，缺少違約責(zé)任歸責(zé)原則合同制度難以維系，因此，需要對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)原則作明晰的界定，從而才能使我國(guó)的司法實(shí)踐和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，在合同法領(lǐng)域規(guī)制相應(yīng)的行為，更好的促進(jìn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

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