李志鵬

摘 要：抄襲、模仿競(jìng)爭(zhēng)者廣告特點(diǎn)侵權(quán)是指對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者富有顯著性、區(qū)別性特征的廣告的圖片、結(jié)構(gòu)、色彩及其排列組合和整體布局的抄襲或模仿，使消費(fèi)者對(duì)廣告產(chǎn)生混淆，損害競(jìng)爭(zhēng)者利益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

關(guān)鍵詞：消費(fèi)群體；侵權(quán)特征；訴訟權(quán)利

一、抄襲、模仿競(jìng)爭(zhēng)者廣告特點(diǎn)侵權(quán)的特征

被告的抄襲行為與模仿行為并存，抄襲、模仿原告廣告特點(diǎn)的行為與使用近似原告廣告語、近似原告商標(biāo)的行為并存。如原告（瑞典）馬克·布雷克展示公司訴被告上海喜馬拉雅廣告公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，被告對(duì)原告設(shè)計(jì)、制作的“馬克·布雷克展示器材”系列廣告部分抄襲，部分模仿。原、被告的廣告語中均有“靈活簡(jiǎn)便的展架及展示系統(tǒng)、無需工具、隨意組合、隨身攜帶、反復(fù)使用”等文字，原告商標(biāo)為“展靈”，被告則用相近的“展佳”商標(biāo)。

原告大多是境外企業(yè)或境外企業(yè)在滬的銷售商，經(jīng)營國外產(chǎn)品，要求保護(hù)的廣告大多為境外設(shè)計(jì)、制作。如原告上海特雷通貿(mào)易有限公司起訴被告上海傲耐家具制造有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，原告系丹麥CLUB公司生產(chǎn)的“北歐風(fēng)情”家具在中國大陸的獨(dú)家代理商，獲權(quán)獨(dú)占使用“北歐風(fēng)情家具”系列廣告并享有追索權(quán)。原告向法院起訴指控被告制作的“四季風(fēng)情家具”系列廣告抄襲、模仿原告的廣告。

原告的廣告從設(shè)計(jì)到制作均有顯著的特點(diǎn)。如原告（美國）麥森尼特公司起訴被告吉林福敦木業(yè)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，原告設(shè)計(jì)、制作的“麥森尼特木門”系列廣告將木門與居室以及其它裝飾物自然地加以融合，既突出了廣告所要宣傳的“麥森尼特木門”，又通過居室以及其它裝飾物的烘托，更加美化了木門產(chǎn)品，整個(gè)廣告的創(chuàng)意新穎、色彩柔和，具有顯著的區(qū)別性特征。

二、受保護(hù)廣告應(yīng)具備的要件

被模仿人必須是對(duì)廣告享有相應(yīng)權(quán)利的主體，模仿人與被模仿人系同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者。①被模仿人必須是廣告作品的著作權(quán)人或獲得相應(yīng)授權(quán)的人。如果廣告從國外獲得授權(quán)，必須提供經(jīng)公證認(rèn)證的在我國享有獨(dú)占使用權(quán)和追索權(quán)的授權(quán)證書。普通許可使用或僅有追索權(quán)的授權(quán)主體，不能作為主張權(quán)利的當(dāng)事人；②兩者各自廣告宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)屬于同一類或同一大類，但對(duì)企業(yè)經(jīng)營范圍是否相同不應(yīng)作嚴(yán)格限制。因?yàn)楫?dāng)前國家對(duì)企業(yè)的經(jīng)營范圍逐步放寬，如果要求企業(yè)經(jīng)營范圍基本相同可能會(huì)使部分侵權(quán)者得以逃避。

該廣告有一定的投放或傳播，在同行業(yè)中產(chǎn)生一定影響。①被模仿廣告在系爭(zhēng)市場(chǎng)通過各種媒體進(jìn)行了投放或傳播，相應(yīng)的產(chǎn)品和服務(wù)已經(jīng)展開。如果廣告僅僅傳播或投放在國外市場(chǎng)，國內(nèi)普通消費(fèi)者并未接觸到該廣告及廣告產(chǎn)品，則不構(gòu)成侵權(quán)。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有地域性特點(diǎn)，對(duì)外商提出的訴請(qǐng)尤應(yīng)重點(diǎn)審查。②被模仿廣告在特定市場(chǎng)領(lǐng)域的消費(fèi)者中有一定影響，但并不要求該廣告是知名廣告。如果將廣告的知名性作為侵權(quán)構(gòu)成要件，勢(shì)必將市場(chǎng)上大量的非法模仿行為排除在禁止之外，違背了競(jìng)爭(zhēng)法的立法旨意。但是另一方面被抄襲、模仿廣告在其輻射范圍內(nèi)傳播、投放也應(yīng)具有一定的廣度和深度，否則不會(huì)產(chǎn)生無形資產(chǎn)價(jià)值，也不存在“搭便車”現(xiàn)象。

具有區(qū)別于同類廣告的顯著性特征。不能是市場(chǎng)上常見的廣告，它的表達(dá)方式應(yīng)是獨(dú)特的，有一定創(chuàng)意，廣告的整體布局和結(jié)構(gòu)有別于同類廣告。如果被模仿的廣告是非常簡(jiǎn)單、常見的組合和表達(dá)，即使是赤裸裸的模仿也不侵權(quán)。但對(duì)廣告創(chuàng)意的要求應(yīng)低于美術(shù)作品或?qū)嵱盟囆g(shù)品相應(yīng)要求，甚至可以不要求富有美感，只要有獨(dú)特特征，易于從同類廣告中區(qū)別開來即可。某些廣告設(shè)計(jì)追求“丑陋的”標(biāo)新立異，有時(shí)也蘊(yùn)涵著巨大的無形資產(chǎn)。如原告上海膠帶股份有限公司訴被告上海富大膠帶制品有限公司糾紛案，原告設(shè)計(jì)、制作的“膠帶產(chǎn)品”廣告在一般公眾看來毫無美感，但卻真實(shí)地反映了原告生產(chǎn)膠帶產(chǎn)品的獨(dú)特工藝以及制造水平，在特定的消費(fèi)者中具有很大影響。

三、侵權(quán)認(rèn)定

判定抄襲、模仿廣告特點(diǎn)侵權(quán)的關(guān)鍵因素在于看是否產(chǎn)生混淆的后果。一般而言，抄襲行為不難認(rèn)定，但對(duì)模仿行為，是否成立混淆的舉證和認(rèn)定則相當(dāng)困難和棘手。為此，判定侵權(quán)與否時(shí)必須將兩者廣告進(jìn)行認(rèn)真對(duì)比，確定相似與區(qū)別之處，框定模仿的數(shù)量及程度。如果某一或某一系列產(chǎn)品或服務(wù)的廣告是由多個(gè)版面廣告組成，模仿人對(duì)全部版面予以模仿，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定混淆成立，但如果只對(duì)多幅版面中的一個(gè)或數(shù)個(gè)版面模仿，認(rèn)定混淆與否要區(qū)別對(duì)待。筆者以為，是否混淆要按普通消費(fèi)者的整體印象來評(píng)估，不應(yīng)機(jī)械地單個(gè)分解。因?yàn)橐幻胀ㄏM(fèi)者不會(huì)將兩者廣告進(jìn)行細(xì)致比較，只是廣告的風(fēng)格和印象使他們?cè)诓唤?jīng)意間產(chǎn)生了混同。所以，法院審查時(shí)更多地應(yīng)當(dāng)考慮整體上相似成份的多寡。

應(yīng)當(dāng)注意的是，廣告模仿的內(nèi)容要素應(yīng)僅指廣告的外形表現(xiàn)，而非廣告產(chǎn)品或服務(wù)的性能、技術(shù)特征、價(jià)格等。權(quán)利人若要對(duì)廣告中體現(xiàn)的技術(shù)或性能主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)根據(jù)專利等其他法律規(guī)定另訴。

絕大部分廣告的對(duì)象是普通消費(fèi)者，但也有可能是特殊的消費(fèi)群體。判斷是否造成混淆應(yīng)以普通消費(fèi)者、一般經(jīng)營者施以普通的注意力即會(huì)產(chǎn)生誤認(rèn)、誤購的客觀事實(shí)為依據(jù)；部分針對(duì)特殊消費(fèi)群體的廣告，應(yīng)以該群體一般人員的普通注意力為準(zhǔn)，不應(yīng)以專職機(jī)關(guān)、專業(yè)技術(shù)人員的看法為依據(jù)。

四、小結(jié)

審理過程中，要求被模仿者舉證證明業(yè)已產(chǎn)生混淆結(jié)果，有時(shí)是艱難的。被模仿者往往只能舉出數(shù)個(gè)受欺騙的實(shí)例。這時(shí)法官不能僅用嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則對(duì)該少量的實(shí)例進(jìn)行評(píng)判，而應(yīng)根據(jù)廣告模仿程度及一般消費(fèi)者的普通注意力綜合分析認(rèn)定。此外，市場(chǎng)抽樣調(diào)查和民意測(cè)驗(yàn)也是審理少數(shù)爭(zhēng)議較大案件的重要輔助判斷手段。美國法官威斯福特在帝國集團(tuán)公司訴菲利普·莫里斯有限公司一案中提出了民意測(cè)驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)：①被調(diào)查者必須是從大量公眾中選擇出來的富有典型的代表；②被調(diào)查者數(shù)量要大；③調(diào)查必須在公正的條件下進(jìn)行；④所有調(diào)查細(xì)節(jié)必須公開進(jìn)行；⑤開庭前，調(diào)查結(jié)果對(duì)不利一方是可以核實(shí)的；⑥所有問題不應(yīng)帶有引導(dǎo)性或者明顯可以推測(cè)出結(jié)果；⑦必須要有記載；⑧對(duì)被調(diào)查者的說明必須是公開的。模仿者只有舉證證明不存在給公眾造成混淆的可能，公眾普遍相信他的廣告與被模仿者廣告存在明顯區(qū)別，才能免除責(zé)任。

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