尹子文

摘 要：對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定，實務中主要存在的問題在于：僅以損害結果來認定防衛(wèi)過當，將防衛(wèi)過當普遍認定為故意犯罪，防衛(wèi)過當免除處罰的適用范圍較窄，還存在重復評價及間接處罰的問題。對于防衛(wèi)過當?shù)乃痉ㄕJ定，應該從以下幾方面改善：其一，從事前的角度，以防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必需為標準來界定正當防衛(wèi)的必要限度。其二，重視防衛(wèi)意識對防衛(wèi)過當責任形式的影響，在一般情況下將防衛(wèi)過當認定為過失犯罪。其三，充分考慮防衛(wèi)人面臨不法侵害時期待可能性降低的程度，擴大防衛(wèi)過當免除處罰的適用；其四，分析各種從重或從輕處罰情節(jié)的事實基礎和實質根據，避免重復評價和間接處罰。

關鍵詞：防衛(wèi)過當；實務認定；必要限度；防衛(wèi)意識；減免處罰

中圖分類號：DF611文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.14

一直以來，涉及正當防衛(wèi)的案件都是社會各界關注的重點。從2009年的“鄧玉嬌案”到近期的“于歡案”，在為反抗不法侵害而致人傷亡的場合，防衛(wèi)人是構成正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當抑或普通的犯罪，司法機關、理論界和普通民眾的立場往往不盡相同。就防衛(wèi)過當?shù)恼J定而言，理論界普遍認為司法實踐中存在嚴重的“唯結果論”傾向，即一旦防衛(wèi)人在制止不法侵害的過程中造成對方重傷或死亡，就會被認定為防衛(wèi)過當，進而構成故意傷害罪主要的文獻有：張明楷.故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學分析[J].清華法學，2013，7（1）：6-27；周光權.論持續(xù)侵害與正當防衛(wèi)的關系[J].法學，2017（4）：3-11；勞東燕.結果無價值邏輯的實務透視：以防衛(wèi)過當為視角的展開[J].政治與法律，2015（1）：13-24；陳璇.侵害人視角下的正當防衛(wèi)論[J].法學研究，2015（3）：120-138；伍金平.正當防衛(wèi)司法適用的困境探析——從一宗致不法侵害人倒地“猝死”案的定性之爭切入[J].河北法學，2012，30（5）：190-192.值得特別關注的是，于歡案二審判決后，最高司法機關相關負責人也撰文反思實務中這種“唯結果論”的做法。（參見：沈德詠.我們應當如何適用正當防衛(wèi)制度[EB/OL].（2017-06-25）[2017-06-28].http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-48882.html.）。但從現(xiàn)有的研究來看，學者們多從個案出發(fā)來判斷實務部門認定防衛(wèi)過當?shù)乃悸贰⒎椒ê蛢A向，而未能從多樣本的角度進行實證分析。為了全面探究實務部門對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定以及其中存在的問題，筆者對中國裁判文書網上2017年4月1日前公布的722例被認定為防衛(wèi)過當?shù)陌讣M行了詳細梳理，并將其中需要探討的問題分為三部分：其一，防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害”的判斷；其二，防衛(wèi)過當責任形式的認定；其三，防衛(wèi)過當減免處罰的確定及考量因素。

一、樣本基本情況

筆者以“防衛(wèi)過當”和“刑事案由”為關鍵詞在中國裁判文書網上進行檢索，共出現(xiàn)6603個結果，經過逐一篩查，確定有722例刑事判決認定798名犯罪人構成防衛(wèi)過當。

就案件的時間分布來說，722例刑事判決的分布如下：2001年1例，占比0.14%；2003年2例，占比0.28%；2005年2例，占比0.28%；2006年3例，占比0.42%； 2007年1例，占比0.14%；2008年5例，占比0.69%；2009年4例，占比0.55%；2010年4例，占比0.55%；2011年10例，占比1.39%；2012年20例，占比2.77%；2013年56例，占比7.76%；2014年219例，占比30.33%；2015年214例，占比29.64%；2016年172例，占比23.82%；2017年9例，占比1.25%本次統(tǒng)計的檢索時間為3月10日至4月1日。需要說明的是，各地的判決書在中國裁判文書網上發(fā)布的時間有所差異，有些案件的判決時間較早，但判決書的發(fā)布時間較晚。所以本次檢索難免會遺漏少量2016年判決的案件和部分2017年4月1日前判決的案件。。從數(shù)據來看，本次統(tǒng)計主要反映了2013年以來實務部門認定防衛(wèi)過當?shù)那闆r。

就案件的空間分布來看，722例刑事判決的分布如下：北京市7例，占比0.97%；天津市3例，占比0.42%；河北省19例，占比2.63%；山西省20例，占比2.77%；內蒙古自治區(qū)14例，占比1.94%；遼寧省10例，占比1.39%；吉林省12例，占比1.66%；黑龍江省16例，占比2.22%；上海市7例，占比0.97%；江蘇省33例，占比4.57%；浙江省62例，占比8.59%；安徽省24例，占比3.32%；福建省12例，占比1.66%；江西省13例，占比1.80%；山東省48例，占比6.65%；河南省23例，占比3.19%；湖北省24例，占比3.32%；湖南省33例，占比4.57%；廣東省78例，占比10.80%；廣西壯族自治區(qū)37例，占比5.12%；海南省6例，占比0.83%；重慶市4例，占比0.55%；四川省37例，占比5.12%；貴州省23例，占比3.19%；云南省63例，占比8.73%；西藏自治區(qū)5例，占比0.69%；陜西省37例，占比5.12%；甘肅省23例，占比3.19%；青海省19例，占比2.63%；寧夏回族自治區(qū)4例，占比0.55%；新疆維吾爾自治區(qū)6例，占比0.83%。從統(tǒng)計來看，廣東省、云南省、浙江省認定構成防衛(wèi)過當?shù)陌讣?shù)量較多。

就罪名的分布來說，798名犯罪人共涉及4個罪名：構成故意殺人罪的15人，占比1.88%；構成故意傷害罪的773人，占比96.87%，其中致人輕傷的101人，占比12.66%，致人重傷的427人，占比53.51%，致人死亡的245人，占比30.70%；構成過失致人死亡罪的3人，占比0.38%；構成過失致人重傷罪7人，占比0.88%。據此來看，在行為人因防衛(wèi)過當而致人傷亡的場合，絕大多數(shù)情況下都會被認定為故意傷害罪。endprint

就刑罰的分布來看，798名犯罪人中最高被判處15年有期徒刑，最低被宣告有罪但免予刑事處罰，具體分布如下：被判處10年以上有期徒刑的2人，占比0.25%；被判處7年以上10年（含）以下有期徒刑的39人，占比4.89%；被判處5年以上7年（含）以下有期徒刑的42人，占比5.26%；被判處3年以上5年（含）以下有期徒刑的66人，占比8.27%；被判處1年以上3年（含）以下有期徒刑的364人，占比45.61%；被判處1年（含）以下有期徒刑的164人，占比20.55%；被判處拘役的30人，占比3.76%；被判處管制的6人，占比0.75%；被免予刑事處罰的有85人，占比10.65%。就緩刑的適用來說，在被判處三年（含）以下有期徒刑和拘役的558名犯罪人中，同時適用緩刑的有303人，占比54.30%，占所有798名犯罪人的37.97%。從統(tǒng)計來看，大多數(shù)（81.33%）構成防衛(wèi)過當?shù)姆缸锶吮慌刑幜巳辏ê┮韵掠衅谕叫碳案p緩的刑罰。

二、防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害”的認定

根據《刑法》第20條第2款的規(guī)定，判斷防衛(wèi)行為是否構成防衛(wèi)過當，主要看其是否“明顯超過必要限度造成重大損害”。通過對722例判決的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)實務部門對于防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害”的認定主要有兩種情形：情形一，僅根據防衛(wèi)行為所造成的損害后果來認定防衛(wèi)過當，即法院在描述完防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的事實后，便直接指出防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當。這類案件有601例，占所有案件的83.24%。這其中有35例特別指出防衛(wèi)人持械防衛(wèi)造成嚴重后果，屬于防衛(wèi)過當。情形二，通過對多種因素的考量，認定防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當。這類案件有121例，占所有案件的16.76%。這其中有36例在判斷防衛(wèi)行為是否過當時考慮了不法侵害的強度。有35例將不法侵害減弱或喪失后防衛(wèi)人仍舊持續(xù)追擊對方作為認定防衛(wèi)過當?shù)囊罁?。?5例將不法侵害人“未持械”進行不法侵害作為認定防衛(wèi)過當?shù)闹匾剂恳蛩亍Ｓ?2例對防衛(wèi)行為造成的損害后果與不法侵害造成或通?？赡茉斐傻暮蠊M行簡單對比，認定二者存在懸殊的差距，屬于防衛(wèi)過當。有13例認為防衛(wèi)人存在更為輕緩的防衛(wèi)方式但未采取，構成防衛(wèi)過當。有8例將不法侵害不緊迫作為認定防衛(wèi)過當?shù)目剂恳蛩乇疚碾m然對這些考量因素進行了分類，但在具體案件中，不同因素之間是交互影響的，法官也會綜合不同因素來認定防衛(wèi)人構成防衛(wèi)過當。比如，防衛(wèi)人未持械可能意味著不法侵害“并未嚴重危及人身安全”；不法侵害的強度會影響對防衛(wèi)行為和不法侵害所造成的結果的對比；不法侵害的減弱或喪失也可能意味著侵害不再緊迫，強度降低，或者此時存在更為輕緩的防衛(wèi)手段；等。。

（一）問題反思

通過上述梳理可以發(fā)現(xiàn)，在大多數(shù)案件中，司法機關都是根據防衛(wèi)人最后造成了值得處罰的損害后果來認定其構成防衛(wèi)過當。換言之，在實務操作中，司法機關主要是通過防衛(wèi)行為最后造成的損害后果來判斷防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度造成重大損害”。但是這種“唯結果論”的做法存在明顯的問題，值得深刻反思。

1.“必要限度”的認定

理論上對于正當防衛(wèi)“必要限度”的理解主要有三種觀點：一是必需說，該說將有效制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛(wèi)的必要限度，認為只要防衛(wèi)措施是制止不法侵害所必需的，即使防衛(wèi)行為造成的損害超過了不法侵害所可能造成的損害，也不能認為是超過了必要限度。二是基本相適應說，該說認為判斷正當防衛(wèi)是否超過必要限度，應將防衛(wèi)行為與不法侵害行為在方式、強度及后果等方面進行比較，彼此基本相適應的就沒有超過必要限度。三是相當說，該說認為正當防衛(wèi)必要限度的判斷應當以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度及后果等方面，不存在過于懸殊的差異[1]135。其中基本相適應說與正當防衛(wèi)的制度目的存在齟齬，已經很少有人主張；相當說融合了必需說和基本相適應說的觀點，是通說；近期也有學者力主必需說[2-3]。

如前所述，在大多數(shù)案件中，法院僅根據防衛(wèi)行為造成了傷亡后果就判定其明顯超過必要限度造成重大損害，構成防衛(wèi)過當。這種唯結果論的做法其實比基本相適應說走得更遠，已經完全背離了正當防衛(wèi)的立法目的。從《刑法》第20條第1款的規(guī)定來看，正當防衛(wèi)是公民為了避免自己、他人或者國家、公共利益受損而實施的制止不法侵害的行為。據此，明顯應該以制止不法侵害、保護合法權益的實際需要來確定正當防衛(wèi)的必要限度[4]211，[5]122。此外，從我國《刑法》關于防衛(wèi)過當?shù)牧⒎ㄑ馗飦砜矗瑥呐f《刑法》的“超過必要限度造成不應有的危害”到新《刑法》的“明顯超過必要限度造成重大損害”，這種表述上的變化明顯表明立法上對正當防衛(wèi)的鼓勵和認定防衛(wèi)過當?shù)膰栏裣拗?，必需說符合這一變化趨勢。最后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2015年3月2日公布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第19條第2款明確指出：“認定防衛(wèi)行為是否‘明顯超過必要限度，應當以足以制止并使防衛(wèi)人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準，根據……等進行綜合判斷?！焙喲灾瑥牧⒎康?、法律沿革到最高司法機關的態(tài)度，都表明對正當防衛(wèi)必要限度的判斷應該以足以制止不法侵害的需要為標準。而實務中這種唯結果論的做法，卻在相當程度上阻礙了公民通過正當防衛(wèi)來制止不法侵害、保護合法權益，導致正當防衛(wèi)的立法目的落空。但這是否意味著對于正當防衛(wèi)必要限度的判斷就完全以必需說指導，而不必像通說那樣，還要考慮防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度及后果等方面懸殊的差異？

這取決于如何理解這里的“懸殊的差異”：一種觀點是在“基本相適應”的范疇內理解防衛(wèi)行為與不法侵害在手段、強度及后果方面的差異，認為只要二者之間不能保持基本的相適應，就認為存在“懸殊的差異”，構成防衛(wèi)過當[6-7]。但是，在面臨不法侵害尤其是猝不及防的攻擊時，防衛(wèi)人要想制止不法侵害，就必須采取比不法侵害更為激烈的反抗手段[4]209，[8]。如果此時因為防衛(wèi)行為與不法侵害不相適應就認定存在“懸殊的差異”，進而認定構成防衛(wèi)過當，那無異于從事實上剝奪了防衛(wèi)人的防衛(wèi)權，這不僅有違常識，更背離了正當防衛(wèi)的制度初衷。而實務部門的一些做法也印證了這種擔心。根據前述統(tǒng)計，有32例案件對防衛(wèi)行為造成的損害后果與不法侵害造成或通?？赡茉斐傻暮蠊M行簡單對比，指出二者存在懸殊的差距，屬于防衛(wèi)過當。但這其中有相當一部分案件是在“基本相適應”的意義上來理解所謂的“懸殊的差異”。比如防衛(wèi)人在反抗不法侵害的過程中導致不法侵害人輕傷，而不法侵害人給防衛(wèi)人所造成的損害未達輕傷，法院便據此認定防衛(wèi)行為給不法侵害人所造成的損害與不法侵害給防衛(wèi)人造成或可能造成的損害存在明顯的懸殊，因而構成防衛(wèi)過當參見：（2015）萊州刑初字第128號；（2015）武涼刑初字第241號.。endprint

另一種觀點則認為，所謂的防衛(wèi)行為與不法侵害在手段、強度及后果方面的“懸殊的差異”主要是指不法侵害極其輕微，而防衛(wèi)行為可能給不法侵害人所造成的損害則極為重大。比如不法侵害人盜竊防衛(wèi)人的一只雞，而防衛(wèi)人則將不法侵害人射殺。在這種情況下，應該禁止防衛(wèi)人采取致人死亡的防衛(wèi)措施[4]211，[9]。從國外刑法學理論來看，德國刑法學界對正當防衛(wèi)的“要求性”以及日本刑法學界對正當防衛(wèi)“相當性”的探討也都是為了解決這一問題，即在這種不法侵害極其輕微，而防衛(wèi)行為可能造成的后果又極為重大的情況下，是否以及如何對正當防衛(wèi)權進行限制，而從結論上來看基本都認為，在這種情況下防衛(wèi)人的防衛(wèi)權應該受到限制[10]696-701，[11]146，[12]。應該說，在這種意義上的防衛(wèi)行為與不法侵害存在“懸殊的差異”的情況下，對正當防衛(wèi)權的限制是適當?shù)?。一方面，在正當防衛(wèi)的場合，盡管不法侵害人的法益的要保護性大幅縮減，但其生命法益的值得保護性無論如何降低，也不可能連極其低廉的財物都不如[9]。另一方面，對于不法侵害人實施的性質和程度均極為輕微的不法侵害行為，國家仍然為其保留了最低限度的團結，例外地不允許防衛(wèi)人為此而殺害不法侵害人[2]。我國《刑法》雖然并未像德日刑法樣存在對正當防衛(wèi)的“要求性”或“相當性”的要求，但還是應該在不法侵害極其輕微，而防衛(wèi)行為可能給不法侵害人造成的損害極為重大，二者存在“懸殊的差異”的情況下，對防衛(wèi)人的正當防衛(wèi)權進行限制。

綜上，實務部門對于防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”的認定存在明顯的唯結果論傾向，背離了正當防衛(wèi)的立法宗旨。對于正當防衛(wèi)“必要限度”的理解應該以制止不法侵害的實際需要為標準。作為例外，只有在不法侵害極為輕微，而防衛(wèi)行為可能給不法侵害人造成的損害極為重大，二者存在“懸殊的差異”的情況下，才能對防衛(wèi)人的正當防衛(wèi)權進行限制。而在全部722例案件中，絕大部分防衛(wèi)人所面臨的都是對方的暴行或傷害，不法侵害“極為輕微”的情形非常罕見只有幾個案件中的不法侵害可能屬于比較輕微的情形，參見：（2015）鄂巴東刑初字第00104號；（2014）天刑初字第77號；（2013）蓮刑初字第00312號.但即便如此，還要進一步結合防衛(wèi)行為可能給對方造成的損害是否極其重大，來判斷防衛(wèi)行為和不法侵害之間是否存在“懸殊的差異”。。因此，對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定來說，實務部門所亟待確立的理念是，以制止不法侵害的實際需要為標準來理解正當防衛(wèi)的必要限度，以此來判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度。

2.“重大損害”的理解

在所有722例案件中，防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的損害都是對身體、生命的傷害；就人身損害來說，理論上一般認為《刑法》第20條第2款中的“重大損害”是指造成不法侵害人重傷或死亡[3]，[4]212，[13-15]。但是在前述統(tǒng)計的798名犯罪人中，有101人因防衛(wèi)過當造成不法侵害人輕傷而被認定為故意傷害罪，占比12.66%。換言之，在這些案件中，法院認為防衛(wèi)行為給不法侵害人造成輕傷的也屬于“造成重大損害”。由此可見，實務部門和理論界關于“重大損害”的理解并不完全一致。但是實務部門這種將輕傷認定為“重大損害”的做法并不合理。

首先，從體系解釋的角度來講，“重大損害”應該是指重傷及以上后果。根據《刑法》第20條第1款的規(guī)定，正當防衛(wèi)是“對不法侵害人造成損害”的行為。按照三階層的犯罪論體系，能夠進入違法性階層討論的行為都是符合構成要件的行為。而按照四要件的犯罪論體系，正當行為必須在形式上具備某種犯罪的客觀要件。換言之，只有防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的“損害”在表面上符合某些犯罪的結果要求時，才需要討論其是否構成正當防衛(wèi)，否則就可以直接判定該行為不符合相關犯罪的客觀要件而出罪。因此，判斷有意傷害行為是否構成正當防衛(wèi)的前提是，該行為從表面上符合故意傷害罪的構成要件。對于故意傷害罪，司法實務和理論通說都認為只有故意傷害造成他人輕傷及以上后果的，才構成故意傷害罪[1]360，[16]參見：公安部2005年12月27日印發(fā)的《公安機關辦理傷害案件規(guī)定》第29條；最高人民法院2013年12月23日發(fā)布的《關于常見犯罪的量刑指導意見》以及2017年3月9日發(fā)布的《關于實施修訂后的〈關于常見犯罪的量刑指導意見〉的通知》中“故意傷害罪”的量刑意見。。據此，當防衛(wèi)行為給不法侵害人造成人身傷害時，《刑法》第20條第1款規(guī)定的“損害”是指輕傷及以上后果；只有防衛(wèi)行為造成不法侵害人輕傷及以上損害的，才有可能進入正當防衛(wèi)的討論范疇。而如果把《刑法》第20條第1款中的“損害”理解為輕傷及以上后果，那么《刑法》第20條第2款中的“重大損害”就應該是重傷及以上后果，否則就不能區(qū)別“重大損害”與“損害”，也就不能體現(xiàn)出防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)在損害后果上的差別，更不符合從舊《刑法》的“造成不應有的損害”到新《刑法》的“造成重大損害”的立法變遷趨勢。此外，根據相關司法解釋的規(guī)定，重大責任事故罪等類似犯罪中的“發(fā)生重大傷亡事故”是指“造成死亡1人以上，或者重傷3人以上”參見：最高人民法院、最高人民檢察院2015年12月15日聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理危害生產安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條。，也就是說，就對人身的損害而言，重傷及以上后果才稱得上“重大”。據此，從法條之間的協(xié)調關系出發(fā)，也應該將《刑法》第20條第2款中的“重大損害”界定為重傷及以上后果。

其次，從防衛(wèi)過當減免處罰的根據出發(fā)，也宜將“重大損害”界定為重傷及以上后果。一般認為防衛(wèi)過當減免處罰的根據在于不法的減輕及責任的減少[17]478，491，[18]133。就不法的減輕而言，一種觀點認為，防衛(wèi)行為雖然過當，但維護了正當?shù)睦?，在此限度內存在不法的減輕[4]212，[18]133。另一種觀點認為，由于存在防衛(wèi)情狀（即正在進行的不法侵害），減少了不法侵害人的保護必要性，而這一部分正好減少了防衛(wèi)過當?shù)牟环ǔ潭萚11]149。但不管哪種觀點，其都認為防衛(wèi)過當?shù)牟环ǔ潭鹊陀趩渭兊姆ㄒ媲趾π袨?，也就是說因防衛(wèi)而造成不法侵害人輕傷的不法程度要低于單純的故意傷害致人輕傷的不法程度。此時，如果將輕傷也包括《刑法》第20條第2款的“重大損害”，那就意味著對表面上為輕傷但實際不法程度很可能低于輕傷的行為進行定罪處罰，這與司法實踐將故意傷害罪的定罪起點確定為輕傷及以上結果的做法存在矛盾。簡言之，防衛(wèi)過當行為的不法程度低于一般的法益侵害行為，不能將二者等同對待。只有將“重大損害”界定為重傷及以上結果，才能大體上保證作為防衛(wèi)過當結果的不法程度符合司法實踐對故意傷害結果不法程度的要求。endprint

再次，將“重大損害”理解為重傷及以上結果也為最高司法機關所認可。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2015年3月2日公布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第19條第1款規(guī)定：“……防衛(wèi)行為造成施暴人重傷、死亡，且明顯超過必要限度，屬于防衛(wèi)過當，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！贝送?，最高人民法院刑事審判庭在闡釋“趙泉華故意傷害案”的裁判理由時也明確表示：“重大損害不等于一般損害。所謂重大損害，在有關司法解釋沒有明確之前，我們認為應當把握在沒有造成不法侵害人人身重大損害，包括重傷以上這一限度內?！盵7]104由此可見，在“重大損害”的認定上，最高司法機關的立場非常明確：“重大損害”就是指造成不法侵害人重傷、死亡。

簡言之，不管是從體系解釋，還是實質考量，抑或參考最高司法機關的態(tài)度，都應該將《刑法》第20條第2款中的“重大損害”界定為重傷及以上后果。但這是否意味著，只要防衛(wèi)人在制止不法侵害的過程中造成了對方重傷或死亡的結果，就可以說防衛(wèi)行為造成了“重大損害”？這與對“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”關系的理解有關。一種觀點認為“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”是認定防衛(wèi)過當?shù)膬蓚€并列要件?！爸卮髶p害”就是指重傷及以上后果，防衛(wèi)行為造成不法侵害人重傷或死亡的，就意味著造成了“重大損害”。按照該觀點，在防衛(wèi)過程中，存在明顯超過必要限度但未造成重大損害，或者未明顯超過必要限度但造成重大損害的情形[3]，[19]。另一種觀點則認為，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”二者是統(tǒng)一的，不存在所謂明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，只有在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂“手段過當”而“結果不過當”或者“手段不過當”而“結果過當”的情形[4]212，[5]173，[13]141。

對比來看，第一種觀點僅將“重大損害”理解為一個對于防衛(wèi)過當?shù)呐袛鄟碚f量化的、可操作的要件，并對其進行了靜態(tài)的、形式化的界定。而在筆者看來，對“重大損害”應該進行實質化的解讀。《刑法》第20條第2款中的“重大損害”與第1款中的“損害”既有聯(lián)系，又有區(qū)別?！缎谭ā返?0條第1款是關于正當防衛(wèi)的規(guī)定，正當防衛(wèi)意義下的“損害”在實質上是不具有違法性的，因此只能對該款規(guī)定的“損害”做形式化的理解。而《刑法》第20條第2款是關于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，防衛(wèi)過當本質上是違法的，而且其不法程度達到了值得刑法處罰的程度；但同時，雖然防衛(wèi)過當行為整體違法，但其存在不法的減輕，法律應只對其中過當?shù)牟环ㄟM行歸責，從這個意義上來講，應該在“過當?shù)牟环ā钡囊饬x上來理解重大損害。換言之，在防衛(wèi)行為沒有超過必要限度或輕微超過必要限度的情況下，雖然出現(xiàn)了重傷及以上的結果，但該結果要么不違法，要么不法程度較低而沒有達到值得刑法處罰的程度，不宜理解為“重大損害”。結合前述防衛(wèi)過當減免處罰的根據可以說，在損害僅是輕傷的情況下，表面上的損害本身才剛剛達到處罰標準，進行不法的扣減后，就達不到處罰的程度了；在損害是重傷或死亡時，如果防衛(wèi)行為未明顯超過必要限度，那么損害雖然表面上比較嚴重，但是進行不法的扣減后，同樣達不到處罰的程度；在這兩種情況下，都不能將其認定為“重大損害”。

綜上，實務部門在部分防衛(wèi)過當案件的認定中，對“重大損害”的理解存在偏差?！爸卮髶p害”首先意味著造成不法侵害人重傷或死亡，但是如果此時防衛(wèi)行為未明顯超過必要限度，則該重傷或死亡結果并不是《刑法》第20條第2款意義上的“重大損害”。換言之，只有防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”造成不法侵害人重傷或死亡的，才能說防衛(wèi)行為造成了“重大損害”。

3.認定視角的考察

在實務認定中，司法機關基本上是根據防衛(wèi)行為最后造成的損害結果來認定防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害”，屬于防衛(wèi)過當。就判斷視角來看，其是“站在裁判時的角度，以事后查明的客觀事實為基礎，來判斷防衛(wèi)行為是否‘明顯超過必要限度”[3]。從發(fā)生原因來看，實務部門之所以對“必要限度”的判斷采取事后標準，是因為其并未嚴格區(qū)分“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”的判斷，而是以對“造成重大損害”的判斷來代替整個判斷。而“造成重大損害”意味著實際出現(xiàn)了重大的損害結果，因此對是否“造成重大損害”，只能站在事后角度進行判斷。這樣一來，“明顯超過必要限度”的判斷也只能從事后出發(fā)，而不可能獲得獨立的判斷視角。

但是，對防衛(wèi)行為是否超過“必要限度”進行事后判斷不符合正當防衛(wèi)的立法目的。如前所述，正當防衛(wèi)是公民為了避免自己、他人或者國家、公共利益受損而實施的制止不法侵害的行為。換言之，在正當防衛(wèi)的語境下，首先要考慮的是“如何讓公民在遭遇不法侵害時能夠有效地保護合法權益，而不是怎樣才能充分周到地保護不法侵害人的利益”[8]。正因為如此，在判斷防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”時，應該以防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所實際需要為標準。在堅持“必需說”的前提下，對必要限度的判斷只能是行為時，而不可能是行為后。因為防衛(wèi)人不是先知，而是普通人，其不可能對未來發(fā)生的事情做出百分之百的準確預測。而事后的判斷視角則恰恰脫離了防衛(wèi)人（一般人）對防衛(wèi)行為發(fā)生時的具體情形的可能認識，動輒就認定防衛(wèi)行為構成防衛(wèi)過當，這種馬后炮式的做法讓防衛(wèi)人承擔了過多的風險，容易使防衛(wèi)人陷入兩難境地，要么無端忍受不法侵害，要么因反擊不法侵害（構成防衛(wèi)過當）而面臨被犯罪化的高度風險，而且這也會降低不法侵害人的違法成本，助長潛在不法侵害人的囂張氣焰，這在一般預防和刑事政策上都是不劃算的[3]。

同樣，在必要限度的判斷中，對于防衛(wèi)行為和不法侵害是否存在“懸殊的差異”的認定也應該堅持行為時視角。換言之，這里所要考察的是防衛(wèi)行為所通?？赡茉斐傻奈ｋU后果與不法侵害的程度、可能造成的損害之間是否存在極端的懸殊。此處涉及的是行為的危險的衡量，而不是作為（事后的）結果的危險的對比。endprint

綜上，應該嚴格區(qū)分“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”的判斷，前者是事前判斷，后者是事后判斷；“明顯超過必要限度”的判斷應該獨立進行，但對“重大損害”的理解則要實質化，要考慮該損害是不是防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”造成的換言之，在正當防衛(wèi)的場合，不存在未明顯超過必要限度卻造成重大損害的情形，但存在明顯超過必要限度但未造成重大損害的情形。比如警察甲晚上執(zhí)行完公務后回家，看到小偷翻墻要進入自家院內，隨即拔槍瞄準小偷頭部射擊，但因為偏差，最后子彈從小偷耳邊擦過。從事前來看，甲存在其他更為輕緩的制止小偷不法侵害的方式，射殺小偷的行為完全是不必要的，屬于“明顯超過必要限度”；但是甲的射擊行為并未出現(xiàn)實際的損害后果，沒有造成“重大損害”。（參見：勞東燕.防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結果無價值論的不足[J].中外法學，2015，27（5）：1324-1348；王政勛.正當行為論[M].北京：法律出版社，2000：197.）；只有從事前來看，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，從事后來看，造成了重大損害的，才屬于防衛(wèi)過當。

（二）改善建議

通過前面的梳理分析可以發(fā)現(xiàn)，在“明顯超過必要限度造成重大損害”的認定中，司法機關存在嚴重的唯結果論傾向；對“必要限度”的理解沒有從制止不法侵害所必須的角度出發(fā)，而且存在事后判斷的問題；對“重大損害”的理解則過于形式化，缺少實質合理性。這其中，對于司法實踐來說，最亟待確立的理念是，站在事前的視角，以制止不法侵害的實際需要為標準來理解正當防衛(wèi)的“必要限度”，以此來判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度。

對于正當防衛(wèi)必要限度的具體內容，理論上認為“必要的防衛(wèi)，是指各種適當?shù)?、在眾多可供挑選的防衛(wèi)方法中最輕的、不與對自身損害的直接風險相聯(lián)系的防衛(wèi)”。這其中包含三個層次的內容：其一，防衛(wèi)行為能夠制止不法侵害，是合適的；其二，防衛(wèi)行為是最輕微的防衛(wèi)手段，如果存在更為輕緩的防衛(wèi)方式，那么該防衛(wèi)行為就不是必需的；其三，防衛(wèi)人需要在沒有風險的情況下進行防衛(wèi)，如果雖然存在更為輕緩的防衛(wèi)方式，但防衛(wèi)人卻要為之承擔防衛(wèi)失敗的風險的話，那么防衛(wèi)人也不需要采取這種更為輕緩的防衛(wèi)方式[10]674-675。簡單來說，在判斷防衛(wèi)限度時，就是要考慮作為一名與防衛(wèi)人具有相同能力、相同條件的公民，在當時的情況下，有沒有更理想的防衛(wèi)方案[9]，如果沒有，那就不能說防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度。具體來講，在實踐操作中可以結合以下幾方面的因素來判斷防衛(wèi)行為是否必需：

1.不法侵害的強度

不法侵害人的侵害強度越大，防衛(wèi)人往往就越需要采取更為激烈的、強度更大的防衛(wèi)方式。對不法侵害的強度的判斷要特別注意事前的判斷視角，也即作為考量對象的是不法侵害行為所通常可能造成的損害，而不是最后實際造成的損害。在大多數(shù)情況下，因為防衛(wèi)人的抵御，不法侵害行為最后并未給防衛(wèi)人造成明顯的損害，但這不代表不法侵害本身不嚴重，而恰恰說明防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是成功的。

在具體認定時，可以綜合多種因素來判斷不法侵害的強度。比如不法侵害人是否持械可以作為一個重要的參考指標。根據統(tǒng)計，前述的722例案件中，有353例案件的不法侵害人是持械實施不法侵害，其中有128例是持刀進行不法侵害。在這些案件中，尤其是不法侵害人持刀實施不法侵害的場合，防衛(wèi)人要想制止不法侵害，必定要采取更為果斷、激烈的防衛(wèi)手段，比如同樣持刀反擊，否則就很難及時制止不法侵害。而如果不能在第一時間制止不法侵害，那么防衛(wèi)人就必定繼續(xù)面臨對方更為嚴重的侵害。在這種情況下，防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的，可能并未超過必要限度。又如，在持續(xù)性的不法侵害中，隨著防衛(wèi)人的反擊，不法侵害的程度可能逐漸減弱。此時，防衛(wèi)人可能具有實施其他更為輕緩的防衛(wèi)手段的條件。實務中也有少量案件（35例）將不法侵害減弱或喪失后防衛(wèi)人仍舊持續(xù)實施追擊行為作為認定防衛(wèi)過當?shù)囊罁@其中有部分案件一方面認定不法侵害人的不法侵害已經停止、不法侵害人已經喪失了不法侵害能力或者不法侵害人已經被制伏，但同時又肯定防衛(wèi)人持續(xù)實施的追擊行為屬于防衛(wèi)過當。從這個意義上來講，司法實踐并未完全拒絕承認量的過當。。

值得注意的是，實務中雖然有部分案件（36例）在判斷防衛(wèi)行為是否過當時考慮了不法侵害的強度，但其中大部分（25例）是將不法侵害“未嚴重危及人身生命安全”作為考量因素，認為防衛(wèi)人面臨的不法侵害不屬于《刑法》第20條第3款規(guī)定的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，而防衛(wèi)行為造成了不法侵害人傷亡，因而構成防衛(wèi)過當。但是，《刑法》第20條第3款的規(guī)定只是說在面臨嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，防衛(wèi)行為致不法侵害人傷亡的不屬于防衛(wèi)過當。但這并不意味著在面臨不屬于第20條第3款意義上的不法侵害時，防衛(wèi)行為不能致不法侵害人重傷及死亡。實務中的這種判斷邏輯嚴重曲解了《刑法》第20條第3款與第2款的關系。

2.不法侵害的緩急

在面臨極為緊迫的不法侵害時，防衛(wèi)人往往沒有時間和機會尋找更為輕緩的防衛(wèi)方式，而只能實施現(xiàn)實的可能也最為激烈的防衛(wèi)手段。司法實踐中對不法侵害“正在進行”的理解往往較為嚴格，換言之，能夠被評價為正在進行的不法侵害的，其侵害程度往往比較急迫。而根據前述統(tǒng)計也可以看出，只在極少數(shù)案件（8例左右）中，法院認定存在不法侵害不是特別緊迫的情形。

3.雙方的力量對比

與面臨一個人的不法侵害相比，面臨多人攻擊時更難對付。從統(tǒng)計來看，在所有722例案件中，有407例是防衛(wèi)人面臨二人以上的不法侵害，其中154例是防衛(wèi)人面臨兩人以上持械實施的不法侵害?？鄢嗝佬l(wèi)人共同防衛(wèi)的情形，在407例案件中，有380例是防衛(wèi)人一人面臨對方多人的侵害。在這種情況下，防衛(wèi)人只有采取非常激烈的防衛(wèi)方式，才能有效制止對方多人共同實施的不法侵害。但是實務部門中并未特別考慮雙方力量（人數(shù)）對比對防衛(wèi)限度可能產生的影響。甚至在部分案件中，法院一方面指出防衛(wèi)人面臨對方多人侵害、情況緊急、別無他法，但又僅因防衛(wèi)行為造成了對方傷亡，便肯定防衛(wèi)過當?shù)某闪⒁姡海?016）蘇0114刑初字第269號；（2015）鄂江岸刑初字第00903號；（2015）中中法刑一初字第13號；（2015）佛中法刑一終字第95號；（2014）晉刑初字第3351號；等.，這是在判斷“必要限度”時貫徹極端唯結果論的典型。當然，在一些場合，雖然不法侵害人持械實施不法侵害，但在雙方較量的過程中械具被奪，那么不法侵害的強度、緩急或者說雙方的力量對比也可能發(fā)生變化。此時，可以考察防衛(wèi)人有無實施更為緩和的防衛(wèi)手段的可能。實務中，有少量案件（17例）考量了侵害器械被奪后，侵害強度、緩急及雙方力量對比發(fā)生的變化，以此來認定防衛(wèi)人構成防衛(wèi)過當。endprint

4.防衛(wèi)能力及手段

如果防衛(wèi)人在力量對比上明顯超過對方，那么防衛(wèi)人可能有更多的防衛(wèi)手段的選擇；如果對方并未持械攻擊且侵害輕微，而防衛(wèi)人持械防衛(wèi)的話，那么防衛(wèi)人可能有機會選擇更輕緩的防衛(wèi)手段；在多人共同制止不法侵害時，每一個人的防衛(wèi)壓力便會減小，可能存在更輕緩的制止不法侵害的防衛(wèi)組合方式。根據統(tǒng)計，在全部722例案件中，有34例是防衛(wèi)人徒手制止不法侵害，有688例是持械防衛(wèi)，其中有538例是持刀反抗。但這在一定程度上也說明，在大多數(shù)情況下，防衛(wèi)人只有持械防衛(wèi)才有可能出現(xiàn)過當結果，徒手反抗往往很難“明顯超過必要限度造成重大損害”，甚至不能起到明顯的防衛(wèi)效果。換言之，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，持械防衛(wèi)是常態(tài)。此外，在52例案件中存在多名防衛(wèi)人共同防衛(wèi)的狀況，但是其中有23例是不法侵害人的人數(shù)多于防衛(wèi)人的人數(shù)。換言之，多人防衛(wèi)并不一定意味著防衛(wèi)人防衛(wèi)起來就比較輕松，還要看雙方實際的力量對比。最后，在防衛(wèi)人對不法侵害有所預判，事先有所準備的情況下，也可以考察此時防衛(wèi)人是否存在更為輕緩的防衛(wèi)選擇；但需要注意的是，不能將隨身攜帶器械等同于防衛(wèi)人事先有所準備，進而認定其構成防衛(wèi)過當，或者直接認定為斗毆。根據統(tǒng)計，在絕大部分案件中，防衛(wèi)人對不法侵害的發(fā)生并無明顯意識，往往是在面臨對方緊迫的侵害時，使用隨身攜帶或隨手可以獲得的器械進行防衛(wèi)，只在部分案件（20例左右）中防衛(wèi)人意識到對方可能實施不法侵害，而事先準備了防衛(wèi)器械。

5.極微小侵害的判斷

如前所述，一般情況下，應該按照“必需說”來判斷正當防衛(wèi)的必要限度；但作為例外，在不法侵害極其微小，而防衛(wèi)行為可能造成的后果又極為嚴重的情況下，應該限制防衛(wèi)人的防衛(wèi)權。對于什么樣的不法侵害屬于“極其微小的不法侵害”，理論上并未有特別明確的說明。其中唯一沒有爭議的是，不法侵害人盜竊價值極其低廉的財物時，防衛(wèi)人不能為了保護自己的低廉財物而致不法侵害人重傷或死亡。此外，有可能進入考慮視野的還包括辱罵、推搡、掌摑等行為。對此，可以從不法侵害的性質和程度兩方面考慮，比如對于盜竊二三百元以下財物這種質和量都比較輕微的不法侵害（不包括扒竊等特殊類型的盜竊），可以適當限制防衛(wèi)人的防衛(wèi)權。此外，對于一次性或極短時間的推搡、掌摑、辱罵、拘禁等行為，也可以認為其屬于極微小的不法侵害。但是如果不法侵害人持續(xù)長時間實施這些行為，則應該對其行為的不法程度進行“累積升高”的評價[20]，而不宜再認定為極微小的不法侵害。此外，對不法侵害是否微小的認定應該堅持事前判斷，對于一些暫時看來屬于侵害程度較低，但是有相當可能演變或發(fā)展成為嚴重不法侵害的行為，也不應該評價為極微小的不法侵害。最后，對于多種輕微侵害同時出現(xiàn)的場合，比如短時間內同時實施拘禁、辱罵、掌摑等行為，應該對這些不法侵害進行復合評價，而不宜再將其認定為極微小的不法侵害?？傊?，對于不法侵害是否極微小的判斷，要結合不法侵害本身的嚴重性、不法侵害加重的可能、不法侵害的持續(xù)時間、多種不法侵害的疊加等因素綜合判斷，只要不能得出極為肯定的結論，都不能認定為極微小的不法侵害。

6.其他因素

除了前述因素外，在具體的案件中還有一些其他因素會影響對防衛(wèi)限度的判斷。比如，侵害行為發(fā)生的環(huán)境。對于發(fā)生在夜間、狹小空間內部等的不法侵害行為參見：（2015）黔東刑終字第274號；（2015）卡刑初字第23號；（2015）佛中法刑一終字第95號；（2014）溫龍開刑初字第141號；（2016）蘇0113刑初字第249號；（2016）粵07刑初字第52號；等.，光線、空間等的限制會導致防衛(wèi)人不能準確掌握防衛(wèi)的方式、力度及打擊部位。又如，在不法侵害人處于嚴重醉酒的狀態(tài)時，其雖然實施了不法侵害行為，但是侵害的力度、緩急等可能并不強烈參見：（2015）凱刑初字第620號；（2013）萊陽刑初字第436號；（2015）墾刑終字第21號；等.，此時可以據此具體地考察防衛(wèi)人當時是否存在更為輕緩的防衛(wèi)方式。

綜上，在判斷防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”時，應該站在事前的角度，綜合多方面的因素，設身處地地考慮防衛(wèi)人當時是否存在其他更為合適的輕緩的防衛(wèi)手段，以此來判斷該防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必需。通過對上面這些常見考量因素的梳理，甚至一些不合適的判斷方法的展示，有助于司法機關在認定防衛(wèi)過當?shù)倪^程中樹立正確的判斷理念，進而做出準確恰當?shù)恼J定。

三、防衛(wèi)過當?shù)呢熑涡问降拇_定

對于防衛(wèi)過當?shù)呢熑涡问?，理論上有不同的觀點。主流觀點認為防衛(wèi)過當?shù)呢熑涡问絻H限于過失和間接故意[1]136，[5]183，有的觀點則認為防衛(wèi)過當?shù)呢熑涡问揭舶ㄖ苯庸室鈁4]213，[21]，也有觀點認為防衛(wèi)過當只能由過失構成[22]，還有觀點認為防衛(wèi)過當?shù)呢熑涡问绞枪室饫韬杲淌谡J為防衛(wèi)過當?shù)呢熑涡问綖楣室?；王政勛教授認為，防衛(wèi)過當?shù)呢熑涡问街豢赡苁情g接故意。需要注意的是，二位學者首先認為，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊希佬l(wèi)人對防衛(wèi)行為可能超過必要限度造成重大損害是明知的；基于這一事實，其進一步認為防衛(wèi)過當?shù)呢熑涡问街豢赡苁枪室?。（參見：黎?刑法學總論[M].北京：法律出版社，2016：141；王政勛.正當行為論[M].北京：法律出版社，2000：194.）。但是基本上各種觀點都認為防衛(wèi)過當?shù)那樾我话銥檫^失，僅在特殊情況下才構成故意[3]，[4]213，[5]184。而在所統(tǒng)計的全部案件中，防衛(wèi)行為最后都導致了不法侵害人傷亡的后果，但防衛(wèi)人對該傷亡結果究竟是過失，還是故意，實務認定中呈現(xiàn)兩極化的態(tài)度：在所有被認定為防衛(wèi)過當?shù)?98名犯罪人中，共有263人的防衛(wèi)行為導致不法侵害人死亡，其中認定防衛(wèi)人對死亡結果存在故意（即故意殺人罪）的有15人，占比5.70%；認定防衛(wèi)人對死亡結果為過失（包括過失致人死亡罪和故意傷害致人死亡的情形）的則有248人，占比高達94.30%。而在防衛(wèi)行為致對方重傷或輕傷的535人中，認定防衛(wèi)人構成故意犯罪的有528人，占比98.69%；而認定防衛(wèi)人構成過失犯罪的僅有7人，占比1.31%。換言之，在司法機關看來，絕大多數(shù)防衛(wèi)人對死亡類型的過當結果都是過失，但對傷害類型的過當結果卻都是故意。endprint

（一）對傷害結果的責任形式

司法實踐普遍認為在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，防衛(wèi)人對傷害結果是故意。但是這種觀點對刑法上的故意作了形式化的理解，并不恰當。

首先，與刑法關于故意的規(guī)定不符。根據《刑法》第14條的規(guī)定，故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的后果而希望或者放任其發(fā)生的心理狀態(tài)。據此，要構成刑法上的故意，行為人不僅要對結果的發(fā)生有認識，而且還要認識到該結果是危害社會的結果[1]108，[5]180，[23]。而在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，防衛(wèi)行為之所以違法（具有社會危害性），是因為其明顯超過必要限度造成了重大損害。因此，只有防衛(wèi)人意識到自己的防衛(wèi)行為明顯超過了必要的防衛(wèi)限度時，才有可能意識到防衛(wèi)后果是危害社會的結果，進而構成故意犯罪。在刑法理論及司法實踐中，防衛(wèi)過當?shù)某闪⒍家蠓佬l(wèi)人具有防衛(wèi)意識。在具有防衛(wèi)意識的情況下，防衛(wèi)人雖然對結果的發(fā)生有認識，但其常常認為自己的防衛(wèi)行為為制止不法侵害所必需，而很難認識到其防衛(wèi)行為已經超過必要限度，是危害社會的，因而難以構成故意犯罪。對比來看，司法實踐往往是根據防衛(wèi)人對最后出現(xiàn)的傷害結果有認識便肯定防衛(wèi)人有故意，而忽視防衛(wèi)意識對故意的影響，這種對故意的形式化理解與《刑法》第14條關于故意的規(guī)定不符。

其次，與司法實務中的其他做法存在沖突。第一，不管是理論通說還是司法實踐，正當防衛(wèi)的成立都要求防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊弦膊焕狻７佬l(wèi)人不具有防衛(wèi)意識的，往往會被認定為互毆，既不成立正當防衛(wèi)，也不構成防衛(wèi)過當。但如果僅對故意做形式化理解，而防衛(wèi)意識不對防衛(wèi)人的責任形式產生影響的話，那么在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，要求防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識的意義何在？換言之，按照這種對故意的形式化理解，實踐中應該普遍肯定偶然防衛(wèi)過當甚至偶然防衛(wèi)的成立，但不管是實務界還是理論通說，都對此予以否定。第二，與實務中對假想防衛(wèi)的責任形式的認定立場不相符。最高人民法院刑事審判庭在闡釋一起假想防衛(wèi)致人死亡案件的裁判理由時明確指出，“不能把刑法理論上講的故意與心理學理論上所講的故意等同、混淆起來……假想防衛(wèi)雖然是故意的行為，但這種故意是建立在對客觀事實錯誤認識基礎上的，自以為是在對不法侵害實行正當防衛(wèi)。行為人不僅沒有認識到其行為會發(fā)生危害社會的后果，而且認為自己的行為是合法正當?shù)?，而犯罪故意則是以行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的后果為前提的。因此，假想防衛(wèi)的故意只有心理學上的意義，而不是刑法上的犯罪故意”[24]。據此可以看出，在假想防衛(wèi)的責任形式的問題上，實務部門對故意的認定其實是采取了實質化的態(tài)度。既然如此，就沒有理由在防衛(wèi)過當?shù)膱龊蠈室膺M行形式化的理解。

深究其背后的原因，這種對故意的形式化理解可能與傳統(tǒng)的犯罪論體系存在關聯(lián)。根據傳統(tǒng)的犯罪論體系，認定犯罪要從主體、客體、主觀方面和客觀方面四方面進行認定，而正當防衛(wèi)等則是例外的犯罪排除事由。在對犯罪的主觀方面進行認定時，主要看行為人對所發(fā)生的結果是否有認識及意欲，來決定行為人是否存在故意。在根據前述四個要件認定行為人符合某種犯罪的構成條件后，再例外地看行為人是否構成正當防衛(wèi)等排除犯罪的情形，如果沒有，那就構成犯罪。這樣的話，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，在犯罪認定的前一階段，即對犯罪的主觀方面進行認定時，其實只考慮防衛(wèi)人對出現(xiàn)的傷害結果是否有認識。而在犯罪認定的后一階段，因為不構成正當防衛(wèi)，則直接肯定行為人構成故意犯罪，沒有再為責任形式的進一步確定預留空間。換言之，在這種認定模式下，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，防衛(wèi)人的犯罪故意往往在第一階段就被確定，防衛(wèi)意識不可能對防衛(wèi)人責任形式的認定產生影響。而實務中對防衛(wèi)過當責任形式的描述方式也印證了這一點。在所有722例案件中，法院認定防衛(wèi)人構成故意犯罪的模式主要有兩種：一種是直接指出防衛(wèi)人對所造成的傷亡結果存在故意，構成故意犯罪，隨后再單獨將防衛(wèi)過當作為量刑情節(jié)予以表述，采用這種認定模式的案件有470例，占比65.10%；另一種是指出防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為構成防衛(wèi)過當，因而構成故意犯罪，采用這種認定模式的案件有230例，占比31.86%。在這兩種認定模式，尤其是第一種認定模式中，我們可以明顯看到，在傳統(tǒng)犯罪論體系下，法院僅根據行為人對傷亡結果的認識來認定故意，而防衛(wèi)過當則僅僅是量刑情節(jié)，防衛(wèi)意識不可能再對故意的判斷產生影響，這使得在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，故意的認定只能是形式化的判斷。

綜上，對于防衛(wèi)過當致人傷害的情況，實務中普遍認定為故意犯罪的做法明顯不當。從理論上來講，這種對故意進行形式化理解的做法與《刑法》第14條關于故意的規(guī)定不符。從司法實踐本身來講，其也與實務中對防衛(wèi)意識的要求以及假想防衛(wèi)的處理存在矛盾。因此，我們應該充分認識到防衛(wèi)意識對防衛(wèi)人責任形式的影響，在大多數(shù)防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，防衛(wèi)人的責任形式都是過失，只有防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”仍然希望或容忍最后的結果發(fā)生的，才構成故意犯罪。

（二）對死亡結果的責任形式

如前所述，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊希瑢室獾睦斫鈶搶嵸|化，只有防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”卻仍然容忍最后損害結果發(fā)生的，才成立故意犯罪。這一標準同樣適用于防衛(wèi)過當致人死亡的場合。根據前面的統(tǒng)計可以發(fā)現(xiàn)，防衛(wèi)過當導致不法侵害人死亡的，絕大多數(shù)都會被認定為故意傷害致人死亡，即防衛(wèi)人對死亡結果是過失。從表面上看，這似乎貫徹了對故意的實質認定，但仔細推敲可以發(fā)現(xiàn)，司法機關雖然認定防衛(wèi)人對死亡結果是過失，但卻沒有認定防衛(wèi)人構成過失致人死亡，而是同時肯定防衛(wèi)人存在傷害故意，構成故意傷害致人死亡。這其中同樣潛藏著對傷害故意的誤解，對此筆者分以下兩種情形討論。

情形一，從事前來看，防衛(wèi)行為致人傷害（重傷）不過當而致人死亡過當，防衛(wèi)行為最后致不法侵害人死亡。在這種情況下，防衛(wèi)人的確是有意識地對不法侵害人實施傷害行為，并過失地造成對方死亡。但是該傷害行為是以正當防衛(wèi)為根據的合法舉動，并不是刑法予以否定評價的對象。只有該傷害行為導致的加重部分，即致人死亡的事實才是刑法予以阻止的結果。因此，只能就死亡結果追究防衛(wèi)人的過失責任[21]。換言之，作為責任形式的故意是對不法的故意，而在情形一的場合，傷害后果已被合法化，不能再作為故意的對象。行為人對該合法結果的有意性只是一種心理學意義上的故意，而不具有刑法意義。從反面來講，如果此時認定防衛(wèi)人構成故意傷害致人死亡，那就意味著，如果防衛(wèi)行為沒有造成不法侵害人死亡而是重傷的話，防衛(wèi)人仍然會構成故意傷害罪。因為故意傷害致人死亡是故意傷害罪的結果加重犯，在加重結果未出現(xiàn)的情況下，行為人當然構成基本犯?？墒窃谇樾我坏膱龊?，致人重傷并未超過必要限度，屬于正當防衛(wèi)，不能追究防衛(wèi)人的刑事責任。換言之，在情形一中，表面上看出現(xiàn)了致人死亡的“加重結果”，行為人似乎應該構成故意傷害罪的結果加重犯，但其實并不存在所謂的基本犯（因為已被合法化），因而并不是真正的結果加重犯，不能構成故意傷害致人死亡。endprint

情形二，從事前來看，防衛(wèi)行為致人重傷即過當，但最后防衛(wèi)行為導致不法侵害人死亡。在這種情況下，防衛(wèi)人所造成的重傷結果即是刑法予以否定評價的對象，結合前面關于防衛(wèi)過當中故意的認定邏輯，可以認為，此時只有防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為超過必要限度且可能造成對方傷害，但同時對于死亡結果的出現(xiàn)不明知的，才應該認定其構成故意傷害致人死亡。防衛(wèi)人對可能造成不法侵害人死亡這一點明知，但沒有意識到自己的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度的，或者對可能造成不法侵害人死亡這一點不明知，而且也沒有意識到自己的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度的，都只能構成過失致人死亡。對比這兩種情形可以發(fā)現(xiàn)，對于防衛(wèi)過當致人死亡，只有其中包含的重傷后果屬于過當結果，行為人對傷害結果有認識但對死亡結果沒有認識，且意識到自己的防衛(wèi)行為可能明顯超過必要限度的情況下，才構成故意傷害致人死亡。因此，在防衛(wèi)過當致人死亡的場合，行為人構成故意傷害致人死亡的情形應該是非常少的。而司法實踐中之所以將大量防衛(wèi)過當致人死亡的案件認定為故意傷害致人死亡，除了對故意的形式化理解外，還在于不自覺地將已經被正當化的有意傷害行為，又重新納入犯罪事實之中來進行評價，進而得出行為人構成故意傷害致人死亡的結論[3]。

綜上，在防衛(wèi)過當致人死亡的場合，對于防衛(wèi)人責任形式的判斷，首先要確定作為歸責基礎的事實是什么，其次要看防衛(wèi)人對該事實的發(fā)生是否有認識，最后還要看行為人是否意識到自己的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度。這其中既要避免對故意的形式化理解，又要避免將已被合法化的結果作為故意的認識對象對于防衛(wèi)過當致人死亡，具體情形所對應的罪名可總結如下：其一，如果重傷結果不過當，那么防衛(wèi)人只需要對死亡結果負責；其中行為人明知自己的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度且可能造成不法侵害人死亡的，構成故意殺人罪；防衛(wèi)人對死亡結果不明知或者沒有意識到自己的防衛(wèi)行為可能超過必要限度的，構成過失致人死亡罪。其二，如果重傷后果即屬于過當結果，那么防衛(wèi)人既要對死亡結果，也要對其中包含的重傷結果負責；其中防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度且可能造成不法侵害人死亡的，構成故意殺人罪；防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度且可能造成對方傷害，但對死亡結果的出現(xiàn)不明知的，構成故意傷害致人死亡；防衛(wèi)人對可能造成不法侵害人死亡這一點明知，但沒有意識到自己的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度的，或者對可能造成不法侵害人死亡這一點不明知，而且也沒有意識到自己的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度的，都只構成過失致人死亡罪。。

（三）關聯(lián)問題的處理

對于防衛(wèi)過當責任形式的認定不僅牽涉到防衛(wèi)人是構成故意犯罪還是過失犯罪，還會連帶對其他問題的認定產生影響。

1.累犯的認定

根據《刑法》第65條的規(guī)定，行為人構成累犯的前提是，其前罪與后罪都必須是被判處或可能判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪。在所有798名犯罪人中，有25人因為構成累犯而被從重處罰。但根據前面的分析，如果在防衛(wèi)過當?shù)膱龊县瀼貙室獾膶嵸|理解，重視防衛(wèi)意識對故意認定的影響，則其中一部分防衛(wèi)人可能會被認定為過失犯罪，這樣的話其就不會構成累犯，也就不會因此被從重處罰。

2.共同犯罪的認定

在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，大多?shù)情況下是防衛(wèi)人一人面臨多名不法侵害人的攻擊，但在少數(shù)情況下，也可能是多名防衛(wèi)人共同制止不法侵害。在多人共同防衛(wèi)的場合，如果出現(xiàn)過當結果，就需要認定該過當結果是歸屬給其中的某一人或一些人，還是歸屬給所有的共同防衛(wèi)人。根據統(tǒng)計，在所有722例案件中，有31例認定多名防衛(wèi)人構成共同犯罪，需要共同對過當結果負責。根據傳統(tǒng)的刑法理論，我國的共同犯罪主要是指共同故意犯罪，在此前提之下，要想認定所有的防衛(wèi)人構成共同犯罪，并進而將過當結果歸屬給所有的防衛(wèi)人，就必須要確定他們之間存在共同的犯罪故意。但是防衛(wèi)意識中所包含的給不法侵害人造成損害的意識并不是刑法意義上的犯罪故意。換言之，不能因為防衛(wèi)人之間具有共同防衛(wèi)的意識就肯定他們之間具有共同犯罪的故意。按照前述對故意的實質理解，在共同防衛(wèi)的場合，只有所有防衛(wèi)人對防衛(wèi)行為可能明顯超過必要限度有認識并就此存在意思聯(lián)絡的情況下，才有可能肯定他們之間具有共同的犯罪故意，構成共同犯罪，進而將過當結果歸屬給所有防衛(wèi)人。

綜上，司法實踐中大量防衛(wèi)過當被認定為故意犯罪，其原因在于司法機關對故意進行了形式化的理解，而沒有重視防衛(wèi)意識對故意認定的影響。如果重視防衛(wèi)意識對認定防衛(wèi)人責任形式的影響，則可以認為在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，大部分情況下防衛(wèi)人構成過失犯罪，只有明知自己的行為“明顯超過必要限度”仍然希望或容忍最后的結果發(fā)生的，才構成故意犯罪。

四、防衛(wèi)過當減免處罰的確定

根據文章開頭部分的統(tǒng)計，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，大部分犯罪人都被判處三年（含）以下有期徒刑以及更輕緩的刑罰，其中緩刑的適用率也高于普通犯罪根據有關學者對一百余萬份判決書的大數(shù)據分析，在被判處三年以下有期徒刑的犯罪中，緩刑的適用率為38.5%，在被判處拘役的犯罪中，緩刑的適用率為33.6%。（參見：趙興洪.緩刑適用的中國圖景——基于裁判文書大數(shù)據的實證研究[J].當代法學，2017（2）：49.）而在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，被判處三年（含）以下有期徒刑和拘役的防衛(wèi)人中，緩刑的適用率為54.30%。對比來看，在可以判處緩刑的刑罰的適用中，存在防衛(wèi)過當情節(jié)的犯罪人被判處緩刑的比例要明顯高于普通犯罪。。當然在具體案件中，防衛(wèi)人刑罰的確定并不僅僅考量防衛(wèi)過當這一個因素，還有許多其他量刑情節(jié)，具體包括：在所有798名犯罪人中，就從輕處罰的情節(jié)來看，有380人存在自首情節(jié)，占比47.62%；有245人存在坦白情節(jié)，占比30.70%；有234人存在被害人過錯的情節(jié)，占比29.32%；有452人存在犯罪人賠償損失的情節(jié)，占比56.64%；有370人存在被害人或被害人親屬諒解的情節(jié)，占比46.37%。此外，還有一些其他從輕處罰情節(jié)，比如130人存在認罪情節(jié)，占比16.29%；80人存在悔罪情節(jié)，占比10.03%；50人存在初犯情節(jié)，占比6.27%；19人存在偶犯情節(jié)，占比2.38%；19人存在救治被害人的情節(jié)，占比2.38%；還有48人的量刑中考慮了案件系民間矛盾引發(fā)這一情節(jié)，占比6.02%。就從重處罰的情節(jié)來看，有25人因為累犯被從重處罰，有38人因為持械或持械致人嚴重損害被從重處罰，有8人因為前科被從重處罰，有5人因為沒有賠償被害人而被從重處罰。endprint

而通過對防衛(wèi)過當?shù)男塘P及相關考量因素的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)其中存在以下三方面的問題。

（一）免除處罰的適用率極低

在所有798名防衛(wèi)人中，有85人被免除處罰，占比10.65%；這85名防衛(wèi)人中有44人是防衛(wèi)行為致人輕傷，有32人是致人重傷，有9人是致人死亡。如果按照前面的論述，將防衛(wèi)行為致人輕傷的情形排除出防衛(wèi)過當，那么在防衛(wèi)過當致人重傷的情形中，僅有7.37%的防衛(wèi)人被免除處罰，而在防衛(wèi)過當致人死亡的情形中，則僅有3.42%的防衛(wèi)人被免除處罰。如果再考慮到這些免除處罰的案件中，廣泛存在著自首、坦白、被害人過錯、賠償諒解等情節(jié)，那么可以說，真正以防衛(wèi)過當或者主要考慮防衛(wèi)過當而免除防衛(wèi)人刑罰的案件就更少了。

客觀來講，防衛(wèi)過當中較少適用免除處罰的原因是多方面的比如，將大量本應認定為過失的情形認定為故意犯罪，這就不當提高了對防衛(wèi)人的責任評價，這在一定程度上降低了防衛(wèi)人被免除處罰的概率；又如，在防衛(wèi)過當?shù)恼J定中過于關注結果的重大性，在防衛(wèi)過當致人死亡的場合，常常因為防衛(wèi)行為導致了嚴重的損害后果而直接排除適用免除處罰的可能。。但這其中一個很重要的原因在于，司法機關對于防衛(wèi)過當減免處罰尤其是免除處罰的根據并未準確把握。如前所述，防衛(wèi)過當減免處罰的原因主要在于不法的減輕及責任的減少。而結合我國《刑法》的規(guī)定，明顯超過必要限度造成重大損害的才構成防衛(wèi)過當，這就導致過當行為的不法雖然存在減輕，但也不至于減弱至極其微小的程度，否則就不可能是“明顯”超過必要限度且造成“重大”損害。從這個意義上來講，單純的不法的減輕并不能完全為防衛(wèi)過當免除處罰提供根據。因此需要借助責任的減少，即從期待可能性降低的角度來進一步說明防衛(wèi)過當免除處罰的原因。一般認為，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊希佬l(wèi)人難免會產生驚恐、害怕、慌亂等緊張情緒，而在這些緊張情緒比較強烈的情況下，期待行為人作出合適防衛(wèi)行為的可能性便會大幅下降，從而導致其責任程度降低至微弱狀態(tài)，因而被免除處罰[17]478-491，[18]134。簡言之，對于防衛(wèi)過當免除處罰的適用，主要應該考慮防衛(wèi)人面臨不法侵害時所產生的劇烈的心理動搖，導致期待可能性大幅降低，從而使防衛(wèi)人的責任程度減少至微弱狀態(tài)當然，如果這種劇烈的心理動搖導致完全不能期待防衛(wèi)人做出合適的防衛(wèi)行為時，防衛(wèi)人便因為期待可能性的喪失而不構成犯罪。（參見：黎宏.刑法學總論[M].北京：法律出版社，2016：141.）從這個意義上來講，防衛(wèi)過當免除處罰所對應的應該是防衛(wèi)人的期待可能性大幅下降但又未完全喪失的情形。。

但是從實務認定來看，司法機關并未特別關心防衛(wèi)人在面臨不法侵害時的心理緊張狀態(tài)。甚至在少數(shù)案件中（24例），法院雖然認識到當時情況十分緊急，防衛(wèi)人存在高度緊張、恐慌等心理狀態(tài)，但并未據此大幅減輕防衛(wèi)人的刑罰，更別提免除處罰。因此，在刑罰裁量時，要特別關注防衛(wèi)人面臨不法侵害時所產生的緊張狀態(tài)，確定此時防衛(wèi)人責任減少的程度，恰當確定減輕處罰的幅度，甚至免除處罰[25]此外，需要特別注意的是，根據責任刑與預防刑的先后順序及制約關系，如果可以根據防衛(wèi)過當認定防衛(wèi)人應該被免除處罰，那么即使防衛(wèi)人還存在前科等影響預防刑的從重處罰情節(jié)，也只能對防衛(wèi)人免除處罰，而不能加重處罰。（參見：張明楷.責任刑與預防刑[M].北京：北京大學出版社，2014：430；（2013）安中刑一終字第00055號.）。

（二）重復評價問題

在全部798名防衛(wèi)人中，有234人因為存在被害人過錯的情節(jié)而被從輕處罰。讓人深思的是，為什么在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，被害人過錯這一量刑情節(jié)會出現(xiàn)的這么頻繁？通過對這些案件的梳理發(fā)現(xiàn)，其中一個重要的原因在于，司法實踐中將不法侵害人率先實施不法侵害作為認定被害人存在過錯的事實根據。的確，從犯罪類型上來說，防衛(wèi)過當也屬于被害人有過錯的犯罪[5]184，但是當刑法對防衛(wèi)過當減免處罰時，便已經考慮了被害人所實施的不法侵害行為對防衛(wèi)行為不法及責任的影響。換言之，被害人率先實施不法侵害這一事實以及其對防衛(wèi)人刑事責任的影響，已經被作為防衛(wèi)過當減免處罰的根據，體現(xiàn)在《刑法》第20條第2款中。這樣的話，如果再根據該事實認定存在被害人過錯進而對防衛(wèi)人從輕處罰，那便是就同一事實在同一方面對刑罰的影響進行了重復評價實務中已經有少量判決意識這一問題，明確指出不能將防衛(wèi)過當和被害人過錯重復評價，參見：（2016）黔0521刑初字第315號；（2015）硯刑初字第29號；（2015）濰刑一初字第58號；（2014）立刑初字第260號；（2013）渝一中法刑終字第00146號；（2013）硯刑初字第171號.。因此，在根據防衛(wèi)過當對防衛(wèi)人減輕處罰的情況下，就不能再適用被害人過錯情節(jié)對防衛(wèi)人進一步從輕處罰當然，更不能將防衛(wèi)過當降格評價為被害人過錯，從而對防衛(wèi)人判處更重的刑罰。（參見：張明楷.故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學分析[J].清華法學，2013，7（1）：16.）對此，可將相關案件的一二審判決進行對比，參見：（2016）魯15刑初字第33號，（2017）魯刑終字第151號；（2015）岷刑初字第144號，（2015）定中刑一終字第85號；等.。當然，如果除了實施正在進行的不法侵害外，被害人還存在其他有過錯的情節(jié)，則可以將防衛(wèi)過當和被害人過錯同時適用（2017）魯刑終字第151號；（2016）皖刑終字第29號；（2015）皖刑終字第00006號；（2014）宣區(qū)刑初字第61號；等.。

重復評價的另一個典型現(xiàn)象是將犯罪常態(tài)作為從重或從輕處罰情節(jié)。根據統(tǒng)計，有38名防衛(wèi)人因為持械防衛(wèi)被從重處罰。可是持械是故意傷害，尤其是故意傷害致人重傷的常態(tài)。在對致人重傷或死亡的行為進行評價時，就已經包含了對持械這一伴隨情節(jié)的評價。退一萬步講，即便持械是故意傷害的加重形態(tài)，其也應該是防衛(wèi)過當?shù)某B(tài)。因為現(xiàn)實中，大多數(shù)防衛(wèi)人所面臨的都是對方多人或持械實施的不法侵害，正常情況下防衛(wèi)人只有持械防衛(wèi)才有可能出現(xiàn)過當后果，徒手反抗往往很難“明顯超過必要限度造成重大損害”，甚至起不到明顯的防衛(wèi)效果。統(tǒng)計也表明，在全部722例案件中，95.29%（688例）都是持械防衛(wèi)，其中有74.52%（538例）是持刀防衛(wèi)。從這個意義上來講，持械防衛(wèi)是防衛(wèi)過當?shù)某B(tài)，當認定防衛(wèi)人構成防衛(wèi)過當時，就已經考慮了持械這一伴隨情節(jié)；如果再把持械防衛(wèi)作為從重處罰情節(jié)的話，就屬于重復評價。當然，如果防衛(wèi)人的持械防衛(wèi)給不法侵害人造成的損害屬于重傷中比較嚴重的，比如造成了嚴重等級的傷殘參見：（2016）粵0784刑初字第153號.，那么可以在法定刑的選擇時予以考慮。但此時已經不是根據持械情節(jié)而是根據損害后果的嚴重性來確定刑罰。即便如此，如果在確定基準刑罰時已經考慮了傷殘情節(jié)的嚴重，那么之后就不能再依據該情節(jié)對防衛(wèi)人從重處罰，否則也是重復評價[26]266。endprint

此外，根據前面的統(tǒng)計可以發(fā)現(xiàn)，實務中有少量案件（5例）將防衛(wèi)人未賠償作為從重處罰情節(jié)?？墒欠佬l(wèi)人不賠償被害人的損失是犯罪常態(tài)，正因為如此，防衛(wèi)人存在賠償情節(jié)的，才會從輕處罰。因此，防衛(wèi)人未賠償?shù)?，不能從重處罰。還有，在部分案件中，法院將防衛(wèi)人屬于初犯（50例）、偶犯（19例）作為從輕處罰的情節(jié)，但是初犯、偶犯是犯罪常態(tài)，正因為如此，防衛(wèi)人構成累犯或存在前科的才可能被從重處罰。因此初犯、偶犯也不宜作為從輕處罰的情節(jié)予以考量。

（三）間接處罰的問題

間接處罰主要是指，某種行為及結果原本并不是刑罰處罰的對象，但由于該行為及其結果存在于某一犯罪中，導致對該行為及結果實施刑罰處罰。間接處罰違反了以保障人權為宗旨的罪刑法定原則，不僅使刑法喪失限制司法權力的機能，而且導致刑罰沒有受到限制[26]264。

根據我國的司法實踐和理論通說，故意傷害致人輕微傷的并不構成犯罪。在具體的案件中，如果行為人故意傷害僅致他人輕微傷的，行為人僅會被處以治安處罰，但不會被判處刑罰。在部分防衛(wèi)過當?shù)陌讣校驗槊媾R多人的不法侵害，防衛(wèi)人往往在造成對方一人或多人傷亡結果外，還會造成其他的不法侵害人輕微傷。這其中有49例案件將防衛(wèi)行為給不法侵害人所造成的輕微傷計入最后的定罪評價或者作為防衛(wèi)過當?shù)呐袛嘁罁?。顯而易見的是，如果在定罪或過當判斷中將輕微傷作為考量依據，并最后認定防衛(wèi)人屬于防衛(wèi)過當構成犯罪的情況下，那么該輕微傷必定會成為對防衛(wèi)人從重處罰的重要依據而在實踐中，北京、上海、重慶等地所頒布的對最高人民法院量刑指導意見的實施細則中都將輕微傷作為從重處罰的依據。?？墒牵室鈧χ氯溯p微傷原本不構成犯罪，不能適用刑罰。如果僅因為其存在于防衛(wèi)過當中，并與其他更為嚴重的傷害結果一起出現(xiàn)，就被作為從重處罰情節(jié)的話，就等于在實質上對該行為科處了刑罰，這便是典型的間接處罰。另外，有的案件中，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為給不法侵害人造成了財產損失，但該財產損失并未達到相關財產犯罪（故意毀壞財物罪）的數(shù)額起點，而法院卻仍然將其作為從重處罰的情節(jié)予以考量，這也屬于明顯的間接處罰參見：（2015）繁刑初字第00143號.。

此外，在防衛(wèi)過當中還要特別注意避免對輕傷的間接處罰。在防衛(wèi)人面對多人的共同侵害時，可能造成其中一人重傷或死亡，并造成其他不法侵害人輕傷。比如甲在面臨乙、丙、丁三人毆打時持刀反擊，致丙、丁重傷，致乙輕傷。此時，即便認定甲的防衛(wèi)行為造成丙、丁重傷構成防衛(wèi)過當，也不能就甲給乙造成的輕傷對甲追究刑事責任或加重處罰。因為雖然在普通的故意傷害罪中，致人輕傷的要判處刑罰，但是根據前面部分的分析，防衛(wèi)行為致不法侵害人輕傷的，不滿足“重大損害”的要件，不能被追究刑事責任。這一點在面臨多人共同侵害時也不例外，不能因為甲對丙、丁的反擊屬于防衛(wèi)過當，而乙的不法侵害又與丙、丁的不法侵害共同出現(xiàn)，就認為甲對乙的反擊也屬于防衛(wèi)過當，或者將其作為（對丙、丁防衛(wèi)過當?shù)模闹靥幜P的情節(jié)實務中已有法官意識到這一點，參見：（2013）南刑初字第336號；（2014）柳市刑一終字第110號.。如果不注意這一點，那就意味著，對于防衛(wèi)人來說，制止多人的不法侵害比制止一人的不法侵害更容易構成防衛(wèi)過當。反過來講，就是鼓勵不法侵害人團伙作案。退一萬步講，即使要就該輕傷結果對防衛(wèi)人加重處罰，也要考慮防衛(wèi)人對該輕傷結果的責任形式。根據前面的分析可以確知，防衛(wèi)人對損害結果往往都是過失；而根據《刑法》第235條的規(guī)定，過失致人輕傷的不構成犯罪。因此，大多數(shù)情況下不能將防衛(wèi)行為致人輕傷作為從重處罰的情節(jié)，否則也是間接處罰。

最后，還需要從刑罰裁量的角度，對實務中將防衛(wèi)過當致人死亡普遍認定為故意傷害致人死亡的做法進行反思。根據前面的分析，在防衛(wèi)過當致人死亡的場合，如果其中包含的重傷結果并不過當，那么將防衛(wèi)人認定為故意傷害致人死亡就等于將已經被合法化的事實重新納入犯罪評價之中并追究防衛(wèi)人的刑事責任。嚴格來講這種做法并不是間接處罰，而是比間接處罰更嚴重的對合法化事實的直接處罰，嚴重違反了罪刑法定原則，應該被嚴格禁止。

綜上，對于防衛(wèi)過當減免處罰來說，實務認定中主要存在的問題在于過于嚴格限制了防衛(wèi)過當免除處罰的適用，而在一些量刑情節(jié)的把握上存在明顯的重復評價和間接處罰。背后的原因主要在于，司法機關并未完全重視防衛(wèi)過當減免處罰的根據，也并未認真考慮相關從輕或從重處罰情節(jié)的實質原因，而僅僅是機械地適用這些情節(jié)。

五、結論

通過對相關案件的梳理和分析我們可以發(fā)現(xiàn)，司法機關在防衛(wèi)過當?shù)奶幚砩洗嬖谌矫娴膯栴}：其一，在行為是否“明顯超過必要限度造成重大損害”的認定上，存在明顯的唯結果論傾向，這使得防衛(wèi)過當?shù)恼J定過于寬松，導致將部分正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當。其二，在防衛(wèi)過當責任形式的判斷上，存在對故意的形式化理解，導致將大量的防衛(wèi)過當認定為故意犯罪。其三，對防衛(wèi)過當減免處罰的根據沒有深入關注，導致防衛(wèi)過當免除處罰的適用范圍過窄，此外還存在對相關量刑情節(jié)的機械適用，導致重復評價和間接處罰。而從正當防衛(wèi)的制度目的出發(fā)，通過筆者的分析，我們可以認為，對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定，實務中應該在以下幾個方面做出改善：其一，根據必需說來判斷必要限度，以防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必需來認定防衛(wèi)行為是構成正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當。其二，在防衛(wèi)過當責任形式的判斷上，應該重視防衛(wèi)意識對故意的影響，在一般情況下認定防衛(wèi)人構成過失犯罪。其三，重視防衛(wèi)過當減免處罰的原因，在防衛(wèi)人存在期待可能性大幅下降的情況下，給予防衛(wèi)人免除處罰的待遇。其四，在對關聯(lián)量刑情節(jié)的適用上，要重視分析各種從重或從輕處罰情節(jié)的事實基礎和實質根據，避免重復評價和間接處罰。ML

參考文獻：

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2016.

[2]陳璇.正當防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試[J].環(huán)球法律評論，2016 （6）：36-58.endprint

[3]勞東燕.防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結果無價值論的不足[J].中外法學，2015，27（5）：1324-1348.

[4]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016.

[5]陳興良.正當防衛(wèi)論[M].北京：中國人民大學出版社，2006.

[6]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999：757.

[7]最高人民法院刑事審判第一庭，第二庭.刑事審判參考[M].北京：法律出版社，2004：104.

[8]陳璇.正當防衛(wèi)中風險分擔原則之提倡[J]. 法學評論，2009（1）：102-110.

[9]陳璇.侵害人視角下的正當防衛(wèi)論[J].法學研究，2015（3）：120-138.

[10]Roxin.Strafrecht Allgemeiner Teil Band I[M].Munchen：C.H.Beck，2006.

[11]西田典之.日本刑法總論[M].王昭武，劉明祥，譯.北京：法律出版社，2013.

[12]松原芳博.刑法總論重要問題研究[M].王昭武譯.北京：中國政法大學出版社，2014：130.

[13]黎宏.刑法學總論[M].北京：法律出版社，2016：141.

[14]王政勛.正當行為論[M].北京：法律出版社，2000：197.

[15]趙秉志，劉志偉.正當防衛(wèi)理論若干爭議問題研究[J].法律科學，2001（2）：66-79.

[16] 張明楷.故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學分析[J].清華法學，2013，7（1）：6-27.

[17]Jescheck，Weigend.Lehrbuchdes Straf- rechtsAllgemeiner Teil[M].Berlin：Duncker&Hum- blot， 1996.

[18]山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京：中國人民大學出版社，2011.

[19]郭澤強，胡陸生.再論正當防衛(wèi)的限度條件[J].法學，2002（10）：27-30.

[20]周光權.論持續(xù)侵害與正當防衛(wèi)的關系[J].法學，2017（4）：3-11.

[21]陳璇.論防衛(wèi)過當與犯罪故意的兼容——兼從比較法的角度重構正當防衛(wèi)的主觀要件[J].法學，2011（1）：117-125.

[22]周光權.刑法總論[M].北京：中國人民大學出版社，2016：209.

[23]勞東燕.結果無價值邏輯的實務透視：以防衛(wèi)過當為視角的展開[J].政治與法律，2015（1）：13-24.

[24]最高人民法院刑事審判第一庭，第二庭.刑事審判參考[M].北京：法律出版社，2001 （20）：12.

[25]沈德詠.我們應當如何適用正當防衛(wèi)制度[EB/OL].（2017-06-25）[2017-06-28]. http：//www. court.gov.cn/zixun-xiangqing-48882.html.

[26]張明楷.責任刑與預防刑[M].北京：北京大學出版社，2014.endprint