駱俊峰 黃金梅

一、引 言

在專利侵權(quán)司法實踐中，被控技術(shù)方案的認定至關(guān)重要，其直接用于與專利權(quán)利要求書中的技術(shù)方案進行比對，依據(jù)是否全面覆蓋的判定原則得出是否侵權(quán)的結(jié)論?？陀^的技術(shù)方案必然依附于特定的載體，在侵權(quán)訴訟中，該種載體作為證據(jù)形式而存在，為證據(jù)載體。被控侵權(quán)產(chǎn)品的實物是被控侵權(quán)技術(shù)方案最直接的物質(zhì)載體，通過剖析實物證據(jù)上的技術(shù)方案是否被專利技術(shù)方案所覆蓋，從而進行侵權(quán)判定。然而，隨著電子商務經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的維權(quán)工作出現(xiàn)了一些新的問題。其中，最明顯的就是取證環(huán)境和證據(jù)表現(xiàn)形式的改變。通過互聯(lián)網(wǎng)取證的模式逐漸得以應用，專利權(quán)人可以通過其他證據(jù)形式體現(xiàn)被控技術(shù)方案。a石現(xiàn)升，李美燕．互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)運用與司法實踐［J］．北京航空航天大學學報（社會科學版），2016（2）：49-54．然而，在諸多專利維權(quán)實踐中，作為證據(jù)的侵權(quán)產(chǎn)品實物常常缺失，侵權(quán)推理的通過其他證據(jù)形式進行。在這種情況下，法院應當重新審視被控技術(shù)方案的載體以及技術(shù)方案本身在侵權(quán)判定中的影響。

文中的3個典型案例，法院均著重審查了被控技術(shù)方案的客觀證據(jù)載體，并將載體上反映的技術(shù)方案參與技術(shù)比對，以此進行侵權(quán)判定。案例1：原告孫某與被告寧海某塑料制品廠侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，寧波市中級人民法院結(jié)合原告的舉證，判定被告不構(gòu)成專利侵權(quán)；案例2：原告杭州某制冷電器廠與被告杭州某科技有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院通過綜合評價雙方證據(jù)以及技術(shù)方案的客觀載體，同樣判定被告不構(gòu)成專利侵權(quán)；案例3：原告杭州某制冷電器廠與被告杭州某科技有限公司侵害外觀設計專利權(quán)糾紛案，該案與案例2的當事人及證據(jù)完全一致，但上海知識產(chǎn)權(quán)法院卻判定構(gòu)成專利侵權(quán)。這3個案例存在一個共同點，即原告均缺失侵權(quán)產(chǎn)品實物證據(jù)，3個案例中的被控侵權(quán)技術(shù)方案的證據(jù)載體均為公證書，尤其是案例2和案例3，法院認定被控技術(shù)方案依附于二維的圖片，然其所反映的技術(shù)方案或設計方案在參與比對時的效果是不一樣的，因此得出了一個構(gòu)成侵權(quán)，而另一個不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。但是，何謂被控侵權(quán)技術(shù)方案及其客觀載體？客觀證據(jù)載體上的技術(shù)方案或設計方案又是如何決定技術(shù)比對環(huán)節(jié)的呢？通過對侵權(quán)產(chǎn)品實物證據(jù)缺失為視角的案例分析，對專利權(quán)人維權(quán)將會存在何種啟示？下文將應用基礎(chǔ)理論并結(jié)合該三個司法實踐案例展開分析。

二、被控侵權(quán)技術(shù)方案及其客觀載體

我國《專利法》第59條規(guī)定了專利權(quán)的保護范圍，是關(guān)于“周邊限定論（Peripheral Definition System）”與“中心限定論（Central Definition System）”的折中解釋論，通過權(quán)利要求書的內(nèi)容確定發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍，說明書及附圖用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。外觀設計專利權(quán)的保護范圍主要在于圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設計，文字性的簡要說明同樣用于解釋其保護范圍。當具體分析時，學院式的規(guī)則首先要求確定專利權(quán)的保護范圍以劃定權(quán)利邊界，然后判斷被控侵權(quán)行為是否落入了該邊界。然而，實務操作中不結(jié)合具體被控技術(shù)方案，僅僅憑空談論專利權(quán)的保護范圍，不但十分困難，而且沒有任何意義。專利權(quán)保護范圍的確定與侵權(quán)行為的判定，兩者密切相關(guān)。認定某一實施行為構(gòu)成專利侵權(quán)，則表明該專利權(quán)的保護范圍應當被解釋為足以囊括該種行為的程度；認定另一實施行為不構(gòu)成專利侵權(quán)，則表明該專利權(quán)的保護范圍不應當被解釋為足以囊括該種行為的程度。b尹新天．中國專利法詳解［M］．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012（2）：429．專利權(quán)的保護邊界通過權(quán)利要求書授權(quán)文本在公示上具有明確性，但具體的保護邊界則需要結(jié)合被控技術(shù)方案才能被解釋確定。因此，被控技術(shù)方案以何種證據(jù)形式呈現(xiàn)，將直接影響專利侵權(quán)判定中技術(shù)比對環(huán)節(jié)的客觀基礎(chǔ)，也將決定案件的整體裁判結(jié)果。

發(fā)明或者實用新型專利侵權(quán)判定的比較對象是被控侵權(quán)的客體與專利權(quán)客體。所謂被控侵權(quán)客體，是指在糾紛中被控訴的涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的實物上體現(xiàn)的技術(shù)方案或?qū)嶋H上使用的技術(shù)方法，是對要解決的技術(shù)問題所采取的利用自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合，通常由技術(shù)特征來構(gòu)成并體現(xiàn)。c馮曉青．專利法律知識應考教程及同步練習［M］．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010（2）：56．技術(shù)方案可以分解成不同技術(shù)特征，或者稱之為“小的技術(shù)功能或作用”，諸多小的技術(shù)功能或作用有機堆積成整體的技術(shù)方案。特定的技術(shù)方案能夠完成行為主體所欲求的技術(shù)目的，并能夠用語言文字進行主觀性的表述。因此，被控侵權(quán)技術(shù)方案，是指在具體案件中，被指控侵害專利權(quán)人技術(shù)方案的被控侵權(quán)客體的全部技術(shù)特征的有機組合體。

在專利侵權(quán)糾紛中，被控技術(shù)方案與專利技術(shù)方案通常需要依附于特定的載體而表現(xiàn)。發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的具有創(chuàng)造性水平的技術(shù)方案，即發(fā)明通常被分為產(chǎn)品發(fā)明與方法發(fā)明。對于產(chǎn)品發(fā)明，技術(shù)方案主要通過有形的產(chǎn)品本身得以體現(xiàn)，如機器設備、裝置、構(gòu)件用具等制造品發(fā)明；又如化學物質(zhì)、組成物等材料的發(fā)明，這些產(chǎn)品本身就能解決具體技術(shù)問題并產(chǎn)生特定技術(shù)效果。對于方法發(fā)明，它是利用自然規(guī)律系統(tǒng)地作用于一個物品或物質(zhì)，使之發(fā)生新的質(zhì)變或者成為另一種物品或物質(zhì)的手段與步驟，諸如制造方法、操作方法、加工方法、將產(chǎn)品用于新用途的方法等。在產(chǎn)品發(fā)明中，技術(shù)方案的特定載體就是產(chǎn)品本身，其本身具有的理化特征的組合可以解決特定的技術(shù)問題；至于方法發(fā)明，其技術(shù)方案的載體就是作用于客觀物質(zhì)的手段與步驟，通過物質(zhì)的變化使技術(shù)方案的效果得以體現(xiàn)。事實上，被控侵權(quán)技術(shù)方案相對于專利技術(shù)方案在實際適用上更具體，即專利技術(shù)方案有可能僅僅停留在方案層面而尚未產(chǎn)業(yè)化；但是被控侵權(quán)技術(shù)方案幾乎都已經(jīng)量化生產(chǎn)或運用，否則權(quán)利人也很難發(fā)現(xiàn)其侵權(quán)行為以及因侵權(quán)而造成的損失。從法律性質(zhì)而言，被控侵權(quán)技術(shù)方案與專利技術(shù)方案的區(qū)別就在于，專利技術(shù)方案是經(jīng)過國家專利行政部門審批授權(quán)的。

實用新型專利被稱為“小發(fā)明”或者“結(jié)構(gòu)專利”，是指產(chǎn)品形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合并且適于實用的新的技術(shù)方案，主要體現(xiàn)在產(chǎn)品的內(nèi)外結(jié)構(gòu)方面，其對于創(chuàng)造性要求較低。外觀設計主要從一般消費者的視覺感官出發(fā)，指產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用生產(chǎn)的新設計，特別強調(diào)產(chǎn)品給人的美感。d馮曉青．知識產(chǎn)權(quán)法［M］．北京：中國政法大學出版社，2015（3）：191．實用新型技術(shù)方案或者外觀設計的設計方案都需要依賴于特定的客觀物質(zhì)，被控侵權(quán)技術(shù)方案的載體也是如此，通常在訴訟中就被稱為被控侵權(quán)產(chǎn)品。

在被控侵權(quán)產(chǎn)品實物存在的情況下，被控侵權(quán)技術(shù)方案的具體載體就是被控侵權(quán)產(chǎn)品，訴訟中將被控侵權(quán)產(chǎn)品所體現(xiàn)的技術(shù)方案與專利權(quán)技術(shù)方案進行比對，若被控侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征全面覆蓋或等同覆蓋了專利保護的發(fā)明創(chuàng)造技術(shù)方案的全部必要技術(shù)特征，即構(gòu)成專利侵權(quán)；否則，就認定不落入專利權(quán)保護范圍。e馮曉青．專利法律知識應考教程及同步練習［M］．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010（2）：316．在實務操作中，可以通過合法手段獲取被控侵權(quán)產(chǎn)品，如公證保全產(chǎn)品、網(wǎng)絡公證購買等形式產(chǎn)生證據(jù)鏈，即證明涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品系被控行為人生產(chǎn)、銷售，繼而將被控產(chǎn)品與權(quán)利要求進行技術(shù)特征比對。然而，通過分析諸多案例，專利權(quán)人并未獲得符合證據(jù)鏈要求的被控侵權(quán)產(chǎn)品實物，僅僅有公證書的銷售圖片等作為證據(jù)，在這種情形下，何謂被控侵權(quán)技術(shù)方案，技術(shù)上是否可以認定專利侵權(quán)？

三、缺乏實物證據(jù)情況下發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠那謾?quán)判定

（一）侵權(quán)產(chǎn)品實物證據(jù)缺失的主要原因

由于涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的制造加工過程均在涉嫌企業(yè)或個人的廠房區(qū)域內(nèi)，專利權(quán)人獲得相關(guān)侵權(quán)行為的物證會很困難，尤其是方法專利的取證。即使通過秘密潛入車間所拍到的生產(chǎn)視頻也會因為取證不合法而不被采納。若請求法院保全證據(jù)，涉嫌侵權(quán)行為人在收到起訴副本后，極有可能已將相關(guān)設備全部轉(zhuǎn)移或更換。在當前專利司法實踐中，法院訴前證據(jù)保全極少采用，專利權(quán)人就會缺乏實物證據(jù)。關(guān)于被控侵權(quán)產(chǎn)品，其除了在廠房內(nèi)制造外，還會出現(xiàn)在市場流通領(lǐng)域。在經(jīng)銷商銷售產(chǎn)品時，專利權(quán)人隨同公證人員購買取證時，經(jīng)常會被拒絕；而專利權(quán)人自行購買時，則會由于購買程序不到位而無法形成證據(jù)鏈；這些情況也都導致專利權(quán)人無法獲得涉嫌侵權(quán)實物證據(jù)。

電子商務的興起極大地改變了傳統(tǒng)社會的經(jīng)濟形態(tài)，并改變著社會方方面面的現(xiàn)實。f齊愛民，徐亮．電子商務法原理與實務［M］．武漢大學出版社，2010（2）：2．例如，隨著電子商務的飛速發(fā)展，消費模式已經(jīng)發(fā)生巨大改變，網(wǎng)絡平臺上的山寨產(chǎn)品以及涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的營銷也有了新的途徑。相應地，專利權(quán)人維權(quán)的途徑也悄然發(fā)生改變。在很多司法案例中，專利權(quán)人會委托公證人員將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)上銷售頁面進行保全，這些材料會盡可能反映涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品在網(wǎng)絡平臺上的價格、產(chǎn)品展示圖、使用狀態(tài)圖以及部分技術(shù)參數(shù)等。公證機構(gòu)會最終形成一份公證文書，專利權(quán)人將此份文件作為主要證據(jù)提交法院，以證明被控侵權(quán)人構(gòu)成專利侵權(quán)。

（二）發(fā)明專利侵權(quán)糾紛中被控技術(shù)方案的證據(jù)載體及侵權(quán)判定

在發(fā)明專利侵權(quán)糾紛中，如案例1，原告孫某訴被告寧海某塑料制品廠侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，原告指控被告侵害了其享有的一種名稱為“有上下左右供水結(jié)構(gòu)和拼接插槽的綠化磚與拼接的綠化體”、專利號為ZL201110164479.9的發(fā)明專利權(quán)。g參見浙江省寧波市中級人民法院（2016）浙02民初75號民事判決書。孫某向法庭遞交了四川省成都市蜀都公證處（2016）川成蜀證內(nèi)經(jīng)字第17139號公證書，該公證書記載了被告的企業(yè)主體信息以及被指控侵權(quán)的數(shù)款產(chǎn)品。法院經(jīng)審理認為，原告自帶的產(chǎn)品實物并非來源于被告且無其他證據(jù)證明其與被告存在關(guān)聯(lián)性，不能作為技術(shù)比對的依據(jù)。原告主張以其公證書中記載的數(shù)款產(chǎn)品圖片作為被訴侵權(quán)技術(shù)方案的客觀存在，故應當將公證書中記載的被訴侵權(quán)產(chǎn)品圖片作為被訴侵權(quán)技術(shù)方案與涉案專利權(quán)利要求進行比對。由于該涉案專利系發(fā)明專利，欲進行比對，首先要判斷圖片能否完整并清晰地展示和反映相應的技術(shù)方案。由于圖片展示角度的局限性，所有產(chǎn)品的箱體底面技術(shù)特征和部分產(chǎn)品左右壁面外側(cè)技術(shù)方案在圖中不可見。在沒有侵權(quán)產(chǎn)品實物印證的情況下，所有產(chǎn)品的圖片所反映的被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與原告涉案專利技術(shù)特征存在諸多區(qū)別點。如涉案專利權(quán)利要求1記載的“有上下左右供水結(jié)構(gòu)”，而從圖片上看，無法反映出被訴侵權(quán)技術(shù)方案有左右的供水結(jié)構(gòu)；“塑料通過有冷卻系統(tǒng)的注塑模具一次性整體注塑成基體”，這屬于產(chǎn)品加工過程的技術(shù)特征，但公證書的圖片由于其局限性，無法僅從圖片確定該項技術(shù)特征；公證書中記載的型號為2512小花盆25*12*11cm、3319垂直花盆33.3*19*14cm、1/8弧形29*19*14cm不具備涉案專利權(quán)利要求1記載“種植空間至少由傾斜頂面和兩個豎直支撐內(nèi)壁面構(gòu)成”的技術(shù)特征，被訴侵權(quán)產(chǎn)品是設置掛鉤與鋼架連接，實現(xiàn)支撐和穩(wěn)固的作用，涉案專利是通過豎直支撐的內(nèi)壁面使花盆無需懸掛，就可以獨立支撐于地面，并可往上疊放，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品由于沒有豎直支撐內(nèi)壁面，疊放會傾倒，需借助背面的掛鉤與鋼架相連，實現(xiàn)穩(wěn)固，兩者的手段、功能、效果明顯不同，兩者并非等同的技術(shù)特征；以及諸如此類未能在公證書圖片中反映出來而記載于專利權(quán)利要求1中的技術(shù)特征等。由于該發(fā)明專利權(quán)利要求1涉及很多產(chǎn)品的復雜內(nèi)部結(jié)構(gòu)，而這些結(jié)構(gòu)沒有呈現(xiàn)在公證書所記載的圖片中，事實上也不可能全部呈現(xiàn)在二維的圖片中。因此，將圖片作為侵權(quán)技術(shù)方案的載體進行技術(shù)比對，其結(jié)果往往是無法全面覆蓋涉案專利權(quán)利要求的保護范圍。最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（簡稱《專利侵權(quán)司法解釋》）第7條規(guī)定，被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個以上的技術(shù)特征或者有一個以上技術(shù)特征不相同也不等同的，應當認定其沒有落入專利權(quán)的保護范圍，不構(gòu)成專利侵權(quán)。寧波市中級人民法院依據(jù)《專利法》第59條以及《專利侵權(quán)司法解釋》第7條的規(guī)定，認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案沒有落入涉案專利權(quán)的保護范圍，判決駁回原告的全部訴訟請求。

（三）實用新型專利侵權(quán)糾紛中被控技術(shù)方案的證據(jù)載體及侵權(quán)判定

實用新型專利權(quán)與發(fā)明專利權(quán)在類似情況下的侵權(quán)判定原則基本一致。如案例2，原告杭州某制冷電器廠訴被告杭州某科技有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案，原告指控被告侵害其享有的一種名稱為“清洗方便的過濾器”、專利號為ZL201020172676.6的實用新型專利權(quán)。h參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民初字第154號民事判決書。該案中，原告提交了（2014）浙杭錢證內(nèi)字第27521號公證書以證明被告在阿里巴巴網(wǎng)站銷售涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品，公證書中有產(chǎn)品的外觀圖片；此外，原告還自行網(wǎng)購了一件產(chǎn)品作為涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品，但是在庭前該產(chǎn)品及外包裝已經(jīng)由原告自行拆封。被告主張該自行購買的產(chǎn)品不符合證據(jù)規(guī)則，不應當作為技術(shù)比對的基礎(chǔ)，而只能將公證書及其記載的內(nèi)容作為被控侵權(quán)技術(shù)方案的證據(jù)載體并參與技術(shù)比對。法院經(jīng)審理認為，原告提交的被控侵權(quán)產(chǎn)品實物已自行拆封，實物及外包裝上均未標注有任何生產(chǎn)者信息，且該實物外觀與公證書中記載的被控侵權(quán)產(chǎn)品圖片也存在較大差異：濾筒下部旋鈕形狀不同，旋鈕上方數(shù)字圓環(huán)差異，以及上部濾管的橫向箭頭標記和雪花型突起差異等。原告提供的在案證據(jù)無法證明被告銷售給原告的一臺過濾器即是公證書中所指控的被控侵權(quán)產(chǎn)品，也無法證明該被控侵權(quán)產(chǎn)品實物與被告銷售給原告的過濾器產(chǎn)品具有對應性，故無法證明該被控侵權(quán)產(chǎn)品實物系由被告生產(chǎn)、銷售，該產(chǎn)品實物不能作為證據(jù)與權(quán)利要求1的全部技術(shù)特征進行比對。因此，該案中所謂的被控侵權(quán)技術(shù)方案的載體同樣是公證書中涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的圖片。由于實用新型專利保護的客體是產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案，而二維的圖片很難反映涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的詳細的內(nèi)外結(jié)構(gòu)。上海知識產(chǎn)權(quán)法院法院認為，由于被控侵權(quán)產(chǎn)品所采用的技術(shù)方案僅能從圖片中反映，而依據(jù)圖片無法認定被控侵權(quán)產(chǎn)品是否具有權(quán)利要求1中的“所述的清洗骨架與一能帶動其旋轉(zhuǎn)的旋鈕固接，所述的旋鈕與所述的濾筒可轉(zhuǎn)動連接”的技術(shù)特征，該原告提供的證據(jù)不足以證明被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征全面覆蓋了原告專利權(quán)利要求1記載的全部技術(shù)特征，不能認定被控侵權(quán)產(chǎn)品落入原告涉案專利保護范圍，法院判決駁回原告的全部訴訟請求。

（四）案例啟示

從上述兩個案例中可知，發(fā)明與實用新型專利由于涉及產(chǎn)品的內(nèi)外結(jié)構(gòu)，或者成分、方法、步驟等，這些技術(shù)特征的比對要盡可能采用侵權(quán)產(chǎn)品的實物，僅有公證保全的涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的圖片是無法證明專利侵權(quán)的，因為二維的圖片很難全面反映三維立體的產(chǎn)品內(nèi)外構(gòu)造及其組合方式。專利權(quán)人在侵權(quán)訴訟實務中，要盡可能通過合法手段獲得被訴侵權(quán)產(chǎn)品的實物，并且形成證據(jù)鏈表明實物就是被告生產(chǎn)、銷售的。暫且不論能否構(gòu)成相同侵權(quán)或等同侵權(quán)，至少在某種程度上可以進行實物與權(quán)利要求的技術(shù)特征的比對，這比上述兩個案例的情況會更接近于勝訴裁判，對維護專利權(quán)人的合法權(quán)益具有重大作用。在當前電子商務快速發(fā)展的情況下，出現(xiàn)了一種公證購買的知識產(chǎn)權(quán)取證手段，也被稱為“網(wǎng)絡購物保全公證”。該種取證方式，就是在傳統(tǒng)網(wǎng)頁公證保全的基礎(chǔ)上，進一步在公證處電腦上在線下單，將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品網(wǎng)購至特定的收貨地址，在公證人員的監(jiān)督下啟封包裝，并用相機對寄送的涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品外包裝以及包裝袋、貨品、票據(jù)等分別拍照或攝像，經(jīng)專利權(quán)人或委托代理人現(xiàn)場確認后再由公證處重新黏貼封條，以此作為實物證據(jù)提交法庭；所拍攝的相關(guān)照片經(jīng)打印后與攝像光盤一并附在公證書后面，直觀地反映充分取證的過程。i寧波市司法局公證管理處．網(wǎng)絡購物保全公證助力知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)［EB/OL］．（2016-04-13）［2016-12-13］．http：//www．nbsfj．gov．cn/art/2016/4/13/ar_491_285358．html．司法實踐中，已經(jīng)有少數(shù)專利權(quán)人意識到應利用此種取證方式進行維權(quán)，但大部分專利權(quán)人尚不能有此意識，如上述兩個案例中的專利權(quán)人就是如此，倘若他們在庭前除了網(wǎng)頁公證之外還能公證購買涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的實物作為證據(jù)，則其勝訴的概率將會明顯提高。

四、缺乏實物證據(jù)情況下外觀設計專利的侵權(quán)判定

發(fā)明和實用新型在僅有公證書中記載的產(chǎn)品圖片的情況下，基本不能判定構(gòu)成侵權(quán)。然而，對于外觀設計則不能一概否定，如果公證書中產(chǎn)品的各個角度圖片足夠多，充分展示了產(chǎn)品的全部或主要外觀特征，當涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的外觀與外觀設計相同或者近似，則極有可能構(gòu)成專利侵權(quán)。如案例3，原告杭州某制冷電器廠訴被告杭州某科技有限公司侵害外觀設計專利權(quán)糾紛案，原告指控被告侵害其享有的一種名稱為“前置過濾器（DJS-1-3T）”、專利號為ZL201030153865.4的外觀設計專利權(quán)。j參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民初字第153號民事判決書。由于該案與前述的實用新型案件系同一款涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品，原告同樣提供了一份公證書作為證據(jù)，即（2014）浙杭錢證內(nèi)字第27521號公證書。此外，原告也自行在被告的阿里巴巴網(wǎng)站店鋪購買了一件涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品，在庭前該產(chǎn)品也已經(jīng)被拆封。法院沒有將此款產(chǎn)品作為被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設計專利進行比對，具體理由與前述相同。然而，外觀設計專利保護的是產(chǎn)品外觀上的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合，這些屬于二維圖片可以呈現(xiàn)的。該案的關(guān)鍵就在于公證書的圖片是否能全面或主要反映涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的整體外觀特征，并與外觀設計專利進行比對。上海知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認為，雖然僅能清晰看見產(chǎn)品的主視圖，但主視圖已能反映產(chǎn)品外觀，雖無法進行左右視圖、后視圖的比對，亦不影響整體的比對；被控侵權(quán)產(chǎn)品的圖片與外觀設計專利兩者均呈T形，上部是橫向有進水口和出水口的濾管，中部是豎向的圓筒形過濾網(wǎng)和透明外殼構(gòu)成的濾筒，濾網(wǎng)上包圍格狀骨架，濾筒下部是旋鈕、排水管和閥門，兩者各部分組成及形狀均基本一致。濾管上有否凸起管道的區(qū)別屬于整個外觀設計的次要部位，且差別細微，以一般消費者的注意程度，對兩者整體視覺效果并不產(chǎn)生實質(zhì)性影響。法院依據(jù)《專利法》第59條、《專利侵權(quán)司法解釋》第8條、第10條及第11條的規(guī)定，判決被控侵權(quán)產(chǎn)品的設計與涉案外觀設計專利在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異，構(gòu)成近似設計，被控侵權(quán)產(chǎn)品落入原告專利權(quán)保護范圍。

五、關(guān)于被控實物證據(jù)缺失下侵權(quán)責任的承擔方式以及維權(quán)啟示

專利侵權(quán)行為在英文中一般稱為“Patent Infringement”，其有別于普通民事侵權(quán)行為“Tort”?！癟ort”本意為扭曲、傷害，其法律含義是行為人因故意或者過失而給權(quán)利人造成的傷害，侵權(quán)構(gòu)成與否主要從行為所產(chǎn)生的后果的角度來說，更注重行為人主觀因素的考察；而“infringement”是指“落入邊界或者圈子的實施行為”，其主要是從客觀行為落入權(quán)利客體保護范圍的角度而言，并不在乎行為人主觀過錯程度如何。k尹新天．中國專利法詳解［M］．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012（2）：428．專利權(quán)是一種無形財產(chǎn)，是權(quán)利人“以公開換保護”而得來的一種類似于壟斷性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)性權(quán)利,任何以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，未經(jīng)專利權(quán)人許可或法律的特別許可而實施了全面覆蓋權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征的行為，均構(gòu)成專利侵權(quán)。l張曉東，林衍華．專利訴訟實務教程［M］．上海：華東理工大學出版社，2014（1）：82．根據(jù)被控侵權(quán)技術(shù)方案與專利技術(shù)方案系相同或等同，專利侵權(quán)行為也被分別區(qū)分為字面侵權(quán)原則（literal infringement）或等同侵權(quán)（infringement under doctrine of equivalents）。m吳觀樂．專利代理實務［M］．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008（2）：510．

我國專利法規(guī)定的專利侵權(quán)民事責任的承擔方式就是停止侵權(quán)行為和賠償損失，這是由于專利權(quán)的無形財產(chǎn)權(quán)的法律屬性所決定的。n參見最高人民法院原知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長蔣志培2003年在全國法院系統(tǒng)專利審判工作座談會上的總結(jié)講話。在停止侵權(quán)行為方面，依據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，在技術(shù)方案落入權(quán)利要求保護范圍構(gòu)成侵權(quán)時，存在5種具體“實施專利”的行為，即制造、進口、銷售、許諾銷售、使用。在其他相同情況下，不同的實施方式所體現(xiàn)的侵權(quán)程度以及所對應的判賠金額的基準是不同的，如制造行為的侵權(quán)程度明顯比銷售行為要嚴重，前者的判賠金額也會比后者更高；同理，銷售行為也比許諾銷售行為要嚴重。對于發(fā)明專利和實用新型專利而言，在缺失具體涉嫌侵權(quán)實物證據(jù)而僅有二維的產(chǎn)品圖片作為證據(jù)的情況下，是很難被法院采信并認定為侵權(quán)的，討論其具體實施方式就沒有任何意義。如前述的發(fā)明與實用新型專利案件中，法院均駁回了原告的全部訴訟請求。然而，對于外觀設計專利而言，僅有公證書中的二維產(chǎn)品外觀圖片是極有可能被認定為侵權(quán)的。而且，電商平臺網(wǎng)站上侵權(quán)產(chǎn)品的展示行為屬于“在商店櫥窗中陳列、在展銷會上展出或者以發(fā)布廣告等方式作出銷售產(chǎn)品的意思表示”，這是一種許諾銷售行為。o尹新天．中國專利法詳解［M］．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012（2）：102．在前述的“前置過濾器（DJS-1-3T）”外觀設計案件中，法院也認為“被告在其阿里巴巴網(wǎng)站中展示的被控侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成許諾銷售”。因此，法院判決被告承擔停止許諾銷售行為的侵權(quán)責任。而在賠償損失方面，《專利法》第65條規(guī)定了四位階的賠償計算方式，即權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、許可使用費的合理倍數(shù)、法定賠償。但是，依據(jù)中南財經(jīng)大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心的研究數(shù)據(jù)顯示，統(tǒng)計2008年以來的專利侵權(quán)案件的裁判結(jié)果可知，約97.25%的判決采用了法定賠償方式，且平均賠償金額只有8萬元。p李黎明．專利侵權(quán)法定賠償中的主體特征和產(chǎn)業(yè)屬性研究［J］．現(xiàn)代法學，2015（4）：170-183．究其原因就在于權(quán)利人的侵權(quán)損失很難計算、侵權(quán)人的獲利不僅難以計算而且更難取證、許可使用費不具有參考價值或者有些專利根本未曾許可。在“前置過濾器（DJS-1-3T）”外觀設計案件中，法院綜合考慮許諾銷售行為的侵權(quán)程度和專利權(quán)人的維權(quán)成本等因素，按照法定賠償條款判定其賠償原告合理費用合計1萬元。顯然，該賠償款還不足以抵掉原告為此花費的律師代理費，在某種程度上是不劃算的。其問題的關(guān)鍵，還在于前文所述的取證方式不當而導致的問題，原告沒有認識到被控侵權(quán)技術(shù)方案的客觀證據(jù)載體。

綜上所述，在缺失侵權(quán)實物作為被控技術(shù)方案之證據(jù)載體的情況下，僅僅具有公證書中的圖片作為被訴侵權(quán)技術(shù)方案的唯一客觀載體，是很難認定相關(guān)被訴侵權(quán)技術(shù)方案落入了專利權(quán)的保護范圍，尤其是關(guān)于發(fā)明和實用新型專利侵權(quán)糾紛當中，這對于專利權(quán)人維護自身合法權(quán)益是相當不利的。誠然，實踐當中也存在極個別案例，相關(guān)產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)極為簡單，確信在通過二維圖片能夠反映實用新型專利結(jié)構(gòu)特征的情況下，僅依據(jù)公證書作為比對基礎(chǔ)便可能勝訴；但這種案例極少，而且隨著公眾知識產(chǎn)權(quán)意識的不斷強化，此類簡單結(jié)構(gòu)產(chǎn)品的維權(quán)案例將趨于為零，不建議專利權(quán)人采用此種取證方式維權(quán)。在當前電子商務時代，專利權(quán)人取證能力通過互聯(lián)網(wǎng)手段得到了加強，其在維權(quán)過程中，若能在網(wǎng)頁保全的基礎(chǔ)上較好地利用網(wǎng)絡公證購買的手段保全涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品，一方面可以證明被訴侵權(quán)人存在銷售甚至生產(chǎn)行為，而且擁有了涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的實物作為技術(shù)比對基礎(chǔ)，眾多案例表明，這將極大提高專利權(quán)人維權(quán)的勝訴概率；網(wǎng)頁公證保全的證據(jù)可以清楚顯示產(chǎn)品的網(wǎng)上銷售數(shù)量，而在同等產(chǎn)品數(shù)量的前提下，生產(chǎn)或銷售行為相對于許諾銷售或使用行為而言對專利權(quán)侵害的程度更大，侵權(quán)獲利也更多，被告應當承擔的侵權(quán)責任也更重，此種取證方式會增強法院的合理信賴源，在整體上提高我國專利侵權(quán)訴訟判賠的金額；以此增加了被訴侵權(quán)人的侵權(quán)成本，有利于降低侵權(quán)產(chǎn)品的市場份額，維護專利權(quán)人的合法權(quán)益。