警察權(quán)合憲性控制的必要性*

（四川師范大學(xué)，四川 成都 610068）

一、警察權(quán)簡述

警察權(quán)是一項古老的權(quán)力類型。它伴隨著階級、國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，也會伴隨著階級、國家的消亡而消亡。[1]早期的警察權(quán)屬于政治性暴力工具并依附于國家政治，直到近代才逐漸從政治的“束縛”中解脫出來，自成一體并不斷發(fā)展和完善。

在我國，警察權(quán)有其存在的必要性和重要性。首先，對公民而言，警察權(quán)是同他們最為息息相關(guān)的一種權(quán)力類型。警察權(quán)十分貼近廣大公民的日常生活，從消防許可到管理戶籍再到管理集會、游行、示威等活動，處處都可見警察權(quán)行使的身影，公民亦需要警察權(quán)的行使去捍衛(wèi)他們的合法權(quán)益。其次，對社會而言，需要警察權(quán)的行使來依法打擊違法犯罪以維持良好秩序。再次，對國家而言，需要警察權(quán)的行使來保障和推動國家的現(xiàn)代化治理。所以，不論是國家的現(xiàn)代化治理、社會秩序的穩(wěn)定，還是公民合法權(quán)益的保障，始終都離不開警察權(quán)的高效行使。而警察權(quán)和公民權(quán)的關(guān)系則顯得比較微妙?！熬鞕?quán)和公民權(quán)在一定條件下成反比例關(guān)系，即警察權(quán)的擴大意味著公民權(quán)的縮小，而警察權(quán)的濫用往往會使公民權(quán)化為烏有?！盵2]

同其他的公權(quán)力類型一樣，在我國，警察權(quán)亦是一種必要的“惡”。面對這種必要的“惡”，廣大公民所抱有的情感極其矛盾：一方面，公民寄希望于警察權(quán)的高效行使來保障自身合法權(quán)益，維持社會秩序；另一方面，公民又擔心自己成為警察權(quán)不當行使的犧牲品。由于警察權(quán)具有直接強制性，是可以對公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)采取直接強制的權(quán)力，所以，公民的以上擔心其實是合理的。警察權(quán)一旦偏離法治軌道就會迅速淪為一種侵損公民合法權(quán)益的政治工具或者純粹暴力。[3]因此，當今世界上的法治國家都在不斷嘗試構(gòu)建科學(xué)、合理的警察權(quán)規(guī)制體系，借由警察權(quán)規(guī)制體系之力將警察權(quán)的行使納入法治軌道。[4]

二、警察權(quán)規(guī)制體系之困頓

當下，警察權(quán)規(guī)制體系一般是由立法規(guī)制、行政規(guī)制、司法規(guī)制和公民監(jiān)督四者有機組成。[5]其中，立法規(guī)制是指以立法手段來配置警察權(quán)力、劃分警察職能和限定警察活動區(qū)域。行政規(guī)制是指以行政手段來規(guī)范警察權(quán)的行使，具體包括順序、步驟、時限、方式、手段等外部操作細則以及警隊內(nèi)部管理細則。司法規(guī)制是指啟動行政訴訟程序，由人民法院對警察機關(guān)的外部警察活動（具體行政行為）予以合法性審查以確保警察權(quán)沒有偏離法治之軌。而公民監(jiān)督是指廣大公民基于憲法這一根本法所賦予的言論自由和對國家機關(guān)及其工作人員的批評建議權(quán)①，以信訪、投訴、建議等多元化形式監(jiān)督警察權(quán)的行使。但是，就我國實踐情況而言，不難察覺，我國警察權(quán)規(guī)制體系尚有諸多缺失之處，加上警察權(quán)的直接強制性在現(xiàn)實中被表現(xiàn)得“淋漓盡致”，在實踐中甚至還表現(xiàn)出了警察權(quán)異化的苗頭，[6]致使警察權(quán)規(guī)制體系的困頓也略顯一二，至少在相當程度上很難發(fā)揮出應(yīng)有的政治效果、法律效果和社會效果。申言之，警察權(quán)規(guī)制體系的困頓有如下幾個方面。

（一）警察權(quán)的時空范圍不明朗。從權(quán)源上講，《警察法》作為當下我國警察權(quán)最主要的來源依據(jù)，其賦予警察的權(quán)限極其寬泛進而致使警察權(quán)的時空范圍難以明晰。

1.就學(xué)理層面而言，關(guān)于警察權(quán)的定義之爭從未停息。我國臺灣學(xué)者李震山認為：“從學(xué)理意義上講，警察權(quán)是以維護社會公共安寧秩序或公共利益為目的，并以命令強制為手段等特質(zhì)的國家權(quán)力?！盵7]由此看來，警察權(quán)行使的時空范圍僅僅局限于維護公共秩序和公共利益。但是，由于公共秩序抑或公共利益本身就是很不確定的法律概念[8]，所以，這兩者并不能夠詳盡地勾勒出警察權(quán)行使的時空范圍。此外，就警察權(quán)自身內(nèi)涵而言，學(xué)術(shù)界還有行政執(zhí)法權(quán)說和二元論說（兼具行政執(zhí)法權(quán)和刑事司法權(quán)）等針鋒相對的觀點。但無論持哪種觀點，均不可否認的是，現(xiàn)在的警察權(quán)涉及到的領(lǐng)域?qū)拸V且行使警察權(quán)的方式或者途徑十分多樣。警察權(quán)在一定程度上甚至還被稱為一種兜底性的公權(quán)力。這種兜底性具體體現(xiàn)在，幾乎所有的社會治安問題和個人權(quán)利救濟問題都能夠向警察尋求一定的幫助。[9]此外，由于現(xiàn)代社會運行的各類風險因素也在日益增多，比如社會問題的政治化發(fā)酵等等，警察權(quán)作為一種享有直接強制性的國家權(quán)力，各級政府也逐漸倚重警察權(quán)的行使來迅速處置各類緊急事件和突發(fā)事件。

2.從法律層面來講，我國當下的警察法制并未形成一個相對完備的體系，亦未明晰警察權(quán)的時空范圍。而現(xiàn)實中，我國警察種類之豐富且分散于不同的國家機關(guān)，警察權(quán)也由不同位階的法規(guī)來規(guī)制。就規(guī)制警察權(quán)最重要的法律——《警察法》而言，該法對警察權(quán)的規(guī)定亦相對比較籠統(tǒng)和模糊?！毒旆ā肥紫雀爬ㄒ?guī)定警察的任務(wù)范圍，其次明確列舉具體權(quán)限，最后再進行兜底性規(guī)定。②這種看似非?？茖W(xué)、合理的規(guī)范制定模式，卻依然沒有完全言明警察權(quán)涉及的時空范圍。

綜上，不管是學(xué)理層面還是法律層面，均難以明晰警察權(quán)的時空范圍，進而致使警察權(quán)的邊界呈現(xiàn)出模糊化的態(tài)勢。

（二）警察權(quán)的復(fù)合性特征凸顯。警察權(quán)的直接強制性、自由裁量空間大以及不斷膨脹的趨勢致使警察權(quán)可能異化為侵損公民權(quán)的暴力工具。[9]

1.警察權(quán)的直接強制性程度越高，則意味著公民權(quán)受到不法侵損的可能性就越大，因為警察權(quán)是同公民生產(chǎn)生活最為緊密且享有即時對公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)采取強制的公權(quán)力。警察權(quán)在現(xiàn)代社會好比是一把雙刃劍，一方面，它發(fā)揮著打擊違法犯罪的重要的不可替代的作用，另一方面，它也如同一匹桀驁不馴的烈馬，隨時面臨著失去駕馭的可能性。[10]在此基礎(chǔ)上，廣大公民也隱隱擔憂自己成為警察權(quán)濫用的受害者。茲舉一例，近幾年來關(guān)注度極高的“躲貓貓死事件”即表明警察權(quán)一旦被不當行使，將會對公民權(quán)帶來無法挽救的后果。

2.在法律實踐中，警察機關(guān)自由裁量權(quán)的寬泛性主要體現(xiàn)在判斷和選擇之上，譬如是否構(gòu)成違法、是否構(gòu)成犯罪、是否從重處罰、是否從輕處罰、選擇哪種行政處罰、選擇哪種行政強制措施等等。而警察機關(guān)也或多或少存在部門保護主義，“在實踐中，就有不少公安機關(guān)利用裁量權(quán)限，用行政處罰代替刑事處罰而從中獲取部門利益的事件?！盵11]在現(xiàn)實中，更加致命的是，“由于行政警察權(quán)和刑事警察權(quán)同時為同一公安機關(guān)享有，導(dǎo)致公安機關(guān)在辦案過程中，不斷切換自身角色、法律程序和強制措施，以此規(guī)避用以規(guī)制警察權(quán)的程序設(shè)計，從而導(dǎo)致日益緊密的警察法律規(guī)制體系趨于‘內(nèi)卷化’，無法發(fā)揮約束警察權(quán)力的功效。”[12]

3.警察權(quán)不斷呈現(xiàn)出擴張或者膨脹的苗頭。近幾年，經(jīng)濟的迅猛發(fā)展和社會的劇烈變遷在客觀上對警察權(quán)提出了新的動態(tài)要求，提供了新的發(fā)展方向。于是，警察權(quán)也逐漸向嶄新的社會領(lǐng)域延展，進而誕生了新的警種和警察權(quán)類型。茲舉一例，為了有效應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)安全領(lǐng)域這一新興事物，應(yīng)運而生了新的警種和警察權(quán)類型——網(wǎng)警。網(wǎng)警在警察機關(guān)內(nèi)部規(guī)范性文件的的授權(quán)之下可以行使諸如以下權(quán)力：“查封IP地址、切斷網(wǎng)絡(luò)鏈接和網(wǎng)絡(luò)通信、刪除網(wǎng)絡(luò)言論以及對公民網(wǎng)絡(luò)言論進行處罰等等?！盵13]有不少學(xué)者對此作出強烈批駁和質(zhì)疑：網(wǎng)警在警察機關(guān)內(nèi)部規(guī)范性文件的授權(quán)之下竟然行使了本該由法律法規(guī)授予的權(quán)力，這是沒有法律依據(jù)的，甚至是違反法律的。事實上，我國既有的警察權(quán)規(guī)制體系在面對怎樣保障網(wǎng)警權(quán)力的合法性和正當性，以及當網(wǎng)警權(quán)力不法侵損公民權(quán)時該怎樣提供有效救濟，難以給出令人信服、滿意的答案。

此外，值得學(xué)術(shù)界深究的是，在當今比例原則作用極其有限的背景之下，警察權(quán)卻呈現(xiàn)出了多重面孔——具有直接強制性且警察機關(guān)自由裁量權(quán)極其寬泛且容易膨脹。[14]

（三）警察權(quán)規(guī)制體系的初衷偏離憲法。我國現(xiàn)有的警察權(quán)規(guī)制體系的初衷是依法控制警察權(quán)，而非依法保障公民權(quán)。由此，在警察權(quán)規(guī)制領(lǐng)域如何落實憲法所確立的公民基本權(quán)利體系成為了一個現(xiàn)實難題。[15]不論是規(guī)制警察權(quán)行政執(zhí)法側(cè)面的行政法，還是規(guī)制警察權(quán)刑事司法側(cè)面的刑事訴訟法，兩者的初衷均在于對警察權(quán)進行相應(yīng)的合法性控制，兩者的初衷始終不是保障公民權(quán)。易言之，即是整個警察權(quán)規(guī)制體系的初衷始終以維護國家的法律秩序為中心進而實現(xiàn)公益，而非以維護廣大公民的權(quán)利為中心進而保障私權(quán)。于是，出現(xiàn)的問題便是憲法已經(jīng)確立的人權(quán)保障體系在警察權(quán)規(guī)制體系中得不到充分實施，甚至被束之高閣，繼而導(dǎo)致整個警察權(quán)規(guī)制體系偏離憲法而發(fā)生合憲性危機。這顯然不是我國實現(xiàn)警察法治過程中所希望看到的一幕。同時，這也不利于我國憲法的實施和憲法權(quán)威的樹立，甚至嚴重影響我們社會主義法治國家的構(gòu)建。以我國行政訴訟制度為例，一方面，就行政訴訟制度的立法目的來講，“雖然《行政訴訟法》在立法目標上規(guī)定將保護相對人合法權(quán)益作為立法目的之一，但在制度設(shè)計上卻呈現(xiàn)出時而偏向于公民權(quán)利救濟、時而偏向行政權(quán)力監(jiān)督的錯裂現(xiàn)象”。[16]另一方面，就行政訴訟制度的實施效果來講，“行政訴訟案件數(shù)量少、判決結(jié)案率低、原告勝訴率低、撤訴率和駁回起訴率高、上訴率和申訴率高，足見行政訴訟解決行政糾紛、保護公民權(quán)利和監(jiān)督依法行政的功能已經(jīng)嚴重受挫”。[17]如此看來，在警察權(quán)規(guī)制體系的初衷偏離憲法的背景下，本該承擔公民權(quán)被警察機關(guān)不法侵損時予以救濟的行政訴訟制度顯然沒有發(fā)揮它應(yīng)有的價值和功用。在我國缺乏憲法權(quán)利訴訟制度之際，行政訴訟制度亦不能有效彌合和補位，進而使行政訴訟制度面臨諸多的現(xiàn)實困境。

三、憲法控制警察權(quán)的必要性

針對上述警察權(quán)規(guī)制體系存在的三大弊病，學(xué)術(shù)界提供的對策或者解決方案往往主要從行政法和刑事訴訟法這兩大部門法出發(fā)。一般而言，這也是傳統(tǒng)意義上的應(yīng)對思維。展開論述，這些應(yīng)對思維不外乎就是以下幾點：其一，從立法規(guī)制角度，立法者完善警察法制，諸如構(gòu)建完備、嚴密的法律規(guī)范體系；其二，從行政規(guī)制角度，警察機關(guān)進行自我管理，諸如內(nèi)部辦事指南和細則；其三，從司法規(guī)制角度，檢法兩院積極規(guī)制警察權(quán)，諸如完善司法審查制度；其四，從公民監(jiān)督角度，強化公民參與意識，諸如積極監(jiān)督警察權(quán)的行使。其實，上述四大措施如果能夠得以有效實行，毫無疑問，會極大增加警察權(quán)行使的合法性和正當性。但上述措施都離不開我國整個政治體制和法律體制的不斷改良。在一定程度上，如何增加警察權(quán)行使的合法性和正當性，是以政治體制和法律體制的改良為前提和基礎(chǔ)的，但是政治體制和法律體制往往在短時間之內(nèi)難以改良。這樣一來，也就客觀上造成了我國警察法治逡巡不前的局面。

值得關(guān)注的是，除了政府政策研究之外，從法律層面找到警察權(quán)控制的對策才是切實可行的路徑，才是我們公法學(xué)研究意義上的初衷。縱觀理論界和實務(wù)界對警察權(quán)控制提出的對策，筆者認為，跳出以行政法和刑事訴訟法這兩大部門法為著眼點的傳統(tǒng)解決思維和方法，積極引入憲法思維或許是一條嶄新的解決路徑。我們也必須正視憲法這一母法在整個法律體系中的地位、功用和價值。[18]在我國，憲法不但是一部具有最高效力的法律，亦蘊含著極其豐富的法治思維和邏輯通路。其中，合憲性控制就是憲法所蘊含的調(diào)整全部法律體系的法治思維和邏輯通路。[19]在對部門法進行合憲性控制之際，憲法必須居于核心地位且不可動搖。究其原因：其一，憲法是部門法的上位法；其二，憲法是部門法的規(guī)范基礎(chǔ)；其三，憲法是部門法的價值基礎(chǔ)；其四，憲法是部門法實現(xiàn)的終極目標和最終歸宿。在此意義上，有必要將合憲性控制積極引入到同公民權(quán)休戚與共的警察法領(lǐng)域，并應(yīng)當充分發(fā)揮憲法在警察權(quán)控制和行使中的作用和價值。而究其必要性，主要有下述三點。

（一）就警察法制而言，憲法的引入能夠就警察法制體系的內(nèi)在統(tǒng)一性作出積極調(diào)控。當下，我國社會主義法制體系基本建成，也基本可以做到有法可依。近年來，整個國家的立法工作的重心正從立法數(shù)量向立法質(zhì)量轉(zhuǎn)移。[20]其實，保證立法質(zhì)量而不是立法數(shù)量才是我們建設(shè)社會主義法治國家的應(yīng)有之義，警察法制也不例外。而怎樣維持我國警察法制體系的內(nèi)在統(tǒng)一性是規(guī)制警察權(quán)的重要一環(huán)。對此，我們可以嚴格遵循憲法中關(guān)于警察權(quán)的精神內(nèi)涵，以這些精神內(nèi)涵為出發(fā)點并緊密統(tǒng)合現(xiàn)行的警察法制，不斷完善現(xiàn)行的警察法及其相關(guān)法。

（二）就警察權(quán)而言，憲法的引入有利于明晰警察權(quán)的時空范圍和對警察進行精準定位。憲法作為根本大法可以將警察權(quán)的政治任務(wù)以及法律任務(wù)統(tǒng)合到警察權(quán)的憲法義務(wù)之中?！霸趯W(xué)術(shù)界，行政權(quán)力從公眾參與等民主程序中直接獲取合法性已經(jīng)獲得了廣泛關(guān)注，并被學(xué)者歸納為一種新的行政法范式?！盵21]“一方面，在法治原則之下，作為法律執(zhí)行權(quán)的警察權(quán)必須從法律授權(quán)之處獲得合法性的傳遞；另一方面，警察權(quán)又可以跳過合法性的傳送帶模式，直接從滿足公眾期望上獲得正當性。”[22]此外，在實踐中，警察法制對警察的定位也不夠精準。我國警察往往扮演著雙重角色。對于警察的角色扮演，學(xué)術(shù)界爭議較大，有學(xué)者認為警察是法律執(zhí)行者，也有學(xué)者認為警察是政治捍衛(wèi)者，還有的學(xué)者認為警察既扮演法律執(zhí)行者的角色，又扮演政治捍衛(wèi)者的角色。但不能忽視的是，現(xiàn)實中，我國警察權(quán)的政治化色彩正在不斷加劇。近幾年來，隨著經(jīng)濟和社會的飛速發(fā)展，一些社會矛盾頻繁爆發(fā)并不斷升級，一些原本只是法律問題的矛盾也逐漸被異化為政治問題。隨著社會各界的不斷呼吁和訴求表達，警察權(quán)的膨脹得到了深厚的民意基礎(chǔ)。而就實踐意義來講，各級政府為了迅速、有效地處置社會群體性事件和極力保證政治效果和社會效果，也越來越青睞警察權(quán)的行使。如上，現(xiàn)實的客觀需求為警察權(quán)的政治化增添了色彩。倘若任其自由發(fā)展，在不久的將來，警察權(quán)會徹底偏離法治之軌。故而，憲法介入警察權(quán)的調(diào)控可以確認部分警察權(quán)擴張的合憲性，進而可以為警察權(quán)的擴張?zhí)峁┖戏ㄐ院驼斝灾?。同時，憲法也可以加強對警察權(quán)的有效控制，防止其異化為政治性暴力工具。[23]

（三）就公民權(quán)而言，憲法的引入為公民對抗警察權(quán)的侵犯提供了防御武器。就目前來講，在我國公法領(lǐng)域，由于行政法、刑事訴訟法等部門法自身不完善和作用有限，導(dǎo)致公民在面對公權(quán)力侵犯時難以進行有效防御。此時，憲法就應(yīng)當發(fā)揮其根本大法的價值和作用。公民在面對公權(quán)力侵犯時，憲法所確認的公民基本權(quán)利體系發(fā)揮著不可替代的首要作用。而面對警察權(quán)這種具有直接強制性的公權(quán)力，一方面，公民需要倚靠憲法所確認的基本權(quán)利體系來捍衛(wèi)自己的私人生活空間[24]；另一方面，公民也可以依據(jù)憲法所確認的基本權(quán)利體系來進行有效防御。在此基礎(chǔ)上，立法者在配置警察權(quán)資源時，務(wù)必要將保障公民基本權(quán)利納入到警察權(quán)行使的目的和任務(wù)中去。只有這樣，才能增加警察法的合法性和正當性，才能對極其寬泛的警察權(quán)進行有效控制。比如，就警察的暴力性執(zhí)法這一頑疾而言，可以通過落實憲法尊重和保障人權(quán)原則來加以有效控制。

四、小結(jié)

將憲法引入警察法制體系不光是當下對警察權(quán)進行控制的新路子，也是維持國家法制統(tǒng)一和促進國家法治發(fā)展的有力措施。憲法可以為我國法制體系的構(gòu)建提供價值指引，并以賦予權(quán)力的形式來完成國家機關(guān)的資源配置。警察權(quán)作為來源于憲法的公權(quán)力也理應(yīng)以憲法所確認的公民基本權(quán)利為出發(fā)點和最終歸宿。警察權(quán)的行使也必須與憲法價值相契合并服從于憲法意義下的制度架構(gòu)。誠然，不斷改良現(xiàn)行的警察法制體系的確能夠保障警察法治的實現(xiàn)，但筆者認為，在面臨既有的警察權(quán)規(guī)制體系困頓不堪之際，不妨積極轉(zhuǎn)變控制警察權(quán)的傳統(tǒng)思維和方法，并嘗試對警察權(quán)進行合憲性控制以更有效地推動我國警察法治的進步。

注釋：

①參見《憲法》第四十一條：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害?！?/p>

②我國《警察法》第六條明文規(guī)定：“公安機關(guān)的人民警察按照職責分工，依法履行下列職責：預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動；維護社會治安秩序，制止危害社會治安秩序的行為；維護交通安全和交通秩序，處理交通事故；組織、實施消防工作，實行消防監(jiān)督；管理槍支彈藥、管制刀具和易燃易爆、劇毒、放射性等危險物品；對法律、法規(guī)規(guī)定的特種行業(yè)進行管理；警衛(wèi)國家規(guī)定的特定人員，守衛(wèi)重要的場所和設(shè)施；管理集會、游行、示威活動；管理戶政、國籍、入境出境事務(wù)和外國人在中國境內(nèi)居留、旅行的有關(guān)事務(wù)；維護國（邊）境地區(qū)的治安秩序；對被判處拘役、剝奪政治權(quán)利的罪犯執(zhí)行刑罰；監(jiān)督管理計算機信息系統(tǒng)的安全保護工作；指導(dǎo)和監(jiān)督國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織和重點建設(shè)工程的治安保衛(wèi)工作，指導(dǎo)治安保衛(wèi)委員會等群眾性組織的治安防范工作；法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責。”

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