李世陽(yáng) 浙江大學(xué)光華法學(xué)院講師

一、問(wèn)題的提出

近年來(lái)，中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)出井噴式的野蠻生長(zhǎng)狀態(tài)，以互聯(lián)網(wǎng)為依托的第三產(chǎn)業(yè)正在迅速崛起，成為新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)。然而，在繁榮的背后隱藏著危機(jī)，例如，隨著互聯(lián)網(wǎng)以及電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)犯罪不斷升級(jí)演化，呈現(xiàn)出新型化、精細(xì)化、專業(yè)化、組織化等特點(diǎn)。除了利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施傳統(tǒng)犯罪，危害網(wǎng)絡(luò)和信息安全行為越來(lái)越公開化、規(guī)模化，形成了各類黑灰產(chǎn)業(yè)鏈，成為寄生于電子商務(wù)乃至整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)的毒瘤，尤以惡意注冊(cè)、虛假認(rèn)證、虛假交易三大黑灰產(chǎn)為甚，而在背后不斷支撐這些犯罪和黑灰產(chǎn)行為的是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)黑灰產(chǎn)。各種惡意硬件、軟件開發(fā)、買賣，非法信息、數(shù)據(jù)買賣，惡意聊天群組和平臺(tái)網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)是各類犯罪和黑灰產(chǎn)行為滋生的土壤，偽基站，惡意注冊(cè)、盜號(hào)軟件，炒信平臺(tái)，身份證、手機(jī)卡、銀行卡買賣，各類惡意聊天群組的肆意活動(dòng)和發(fā)展形成了環(huán)環(huán)相扣的鏈條。毫無(wú)疑問(wèn)，僅僅打擊表面的犯罪行為治標(biāo)不治本，如何在法律上構(gòu)建安全有序的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境是法學(xué)界面臨的一大難題。

對(duì)于刑法而言，正面臨著傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化與網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)帶來(lái)的沖擊。一方面，傳統(tǒng)的實(shí)行行為論、故意論、過(guò)失論、因果關(guān)系論、共犯論、未遂論等理論工具在適用于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的過(guò)程中，產(chǎn)生諸多解釋論上的難題；另一方面，在對(duì)我國(guó)刑法分則所規(guī)定的各個(gè)罪名的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋時(shí)，如何在堅(jiān)守罪刑法定原則這一底線的前提下，對(duì)當(dāng)前各種網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)進(jìn)行有效規(guī)制，既是解釋論的問(wèn)題，也是立法論的問(wèn)題，考驗(yàn)著法律人的智慧。

本文以一則利用釣魚軟件侵犯他人財(cái)產(chǎn)的真實(shí)案例為素材，探討以上問(wèn)題。

二、案情簡(jiǎn)介與焦點(diǎn)

（一）案情簡(jiǎn)介1

小李是浙江省諸暨市大唐鎮(zhèn)一家網(wǎng)店店主，2016年4月，為了提升店鋪信譽(yù)，她在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上找了一個(gè)職業(yè)刷單手張某。按照約定，刷單手張某用自己的賬號(hào)拍下小李網(wǎng)店的商品后，由網(wǎng)店老板小李遠(yuǎn)程操控刷單手的電腦，即只是借用刷單手的購(gòu)物賬號(hào)，實(shí)際付款、收款的都是老板自己的錢。小李通過(guò)遠(yuǎn)程操控張某的電腦，用6300元購(gòu)買了自己網(wǎng)店的產(chǎn)品，按理說(shuō)，第二天這6300元就會(huì)回到小李的賬號(hào)上。沒(méi)想到，第二天，這錢卻“爽約”了。同樣在4月，諸暨市另一名網(wǎng)店店主阮某也被同樣的方法騙走5000元。

通過(guò)一系列偵查手段，這個(gè)刷單手張某被揪了出來(lái)。張某交代，貓膩出在網(wǎng)銀支付頁(yè)面上。張某在賣家遠(yuǎn)程操控電腦之前啟動(dòng)了自己電腦上的釣魚軟件，輸入自己的賬號(hào)和預(yù)設(shè)金額。當(dāng)賣家按下付款鍵時(shí)就會(huì)自動(dòng)轉(zhuǎn)跳到一個(gè)假的網(wǎng)銀支付頁(yè)面。于是，原本要“回流”到賣家賬號(hào)中的錢，就這樣進(jìn)了張某的口袋。

順著張某這一線索，在諸暨市檢察機(jī)關(guān)提前介入、引導(dǎo)下，公安機(jī)關(guān)順藤摸瓜，歷時(shí)幾個(gè)月時(shí)間，陸續(xù)抓獲了出售該款釣魚軟件的吳某等人和開發(fā)這一釣魚軟件的林某等人。這條價(jià)值近千萬(wàn)元的“大魚”終于浮出水面。據(jù)吳某交代，他是從軟件開發(fā)者林某處獲得的經(jīng)營(yíng)代理權(quán)，然后在網(wǎng)上銷售該軟件，并以QQ聊天、遠(yuǎn)程演示、轉(zhuǎn)發(fā)視頻教程等方式教授購(gòu)買者使用軟件進(jìn)行刷單詐騙。每個(gè)月，吳某都會(huì)從下家手里收取每個(gè)賬號(hào)500元的使用費(fèi)，把份子錢交給林某。

可是，這些刷單手是怎么找到這些想刷信譽(yù)的店主呢？目前，網(wǎng)絡(luò)上有一些語(yǔ)音平臺(tái)，一開始是供游戲玩家商量游戲攻略用的，相對(duì)隱蔽，后來(lái)有人借助這些平臺(tái)開設(shè)刷信譽(yù)群，吸引網(wǎng)店店主和刷單手加入。但是加入是有條件的，刷單手每次要給群主100元入群費(fèi)，然后由群主對(duì)刷單手進(jìn)行3天的刷單業(yè)務(wù)培訓(xùn)，而網(wǎng)店店主進(jìn)群則需要繳納更高的入群費(fèi)。在這個(gè)群里，有些人利用刷單賺外快，但也有利用刷單實(shí)施侵財(cái)行為的偽刷單手。然而，釣魚刷單是一次性交易，一旦賣家發(fā)現(xiàn)錢被騙走，會(huì)向群主反映，群主就會(huì)把這些偽刷單手的賬號(hào)封殺。這樣，偽刷單手想要物色下一個(gè)目標(biāo)，就必須重新注冊(cè)賬號(hào)并再次繳納100元加入新群，費(fèi)時(shí)又費(fèi)錢。于是，他們想到了開發(fā)或購(gòu)買木馬軟件盜號(hào)，并謊稱自己是淘寶店主，把含有木馬程序的商品鏈接發(fā)給刷單手，趁機(jī)盜取刷單手賬號(hào)。就這樣，偽刷單手換了身份，重新回到群里實(shí)施新一輪的犯罪行為。2參見吳江英、倪夏子、王雨：《網(wǎng)店找人刷信譽(yù) 屢屢被釣魚軟件騙走錢款》，載《人民公安報(bào)》2016 年7 月24日。

（二）焦點(diǎn)問(wèn)題

至此，一個(gè)完整的針對(duì)刷單的釣魚軟件產(chǎn)業(yè)鏈呈現(xiàn)出來(lái)，這個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈包括三層，分別為：開發(fā)網(wǎng)頁(yè)切換軟件——販賣切換軟件——購(gòu)買切換軟件與盜號(hào)軟件——循環(huán)實(shí)施侵財(cái)行為。由此可見，網(wǎng)頁(yè)切換軟件以及盜號(hào)軟件是這類網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)案件產(chǎn)生的源頭。在刑法上，以下問(wèn)題值得追問(wèn)：首先，如果這些軟件可以定性為“惡意軟件”，在刑法上應(yīng)接受怎樣的評(píng)價(jià)？如果不是“惡意軟件”，刑法應(yīng)秉持怎樣的態(tài)度？如何判斷軟件的“惡意性”？其次，軟件開發(fā)者與銷售者作為上游階段的人員與作為下游階段人員的軟件購(gòu)買者及使用者之間往往不具備雙方向的意思聯(lián)絡(luò)，于是，軟件開發(fā)者對(duì)于軟件使用者實(shí)施的違法犯罪行為是否承擔(dān)責(zé)任？如果可以，其主觀歸屬與客觀歸屬的依據(jù)何在？再次，刷單手使用網(wǎng)頁(yè)切換軟件致使刷信譽(yù)的淘寶商家將錢打到其賬戶上，這種行為可能符合刑法分則規(guī)定的哪一個(gè)構(gòu)成要件？最后，群主在語(yǔ)音平臺(tái)上組建通訊群組供刷單手與淘寶商家進(jìn)行虛假交易，這種行為是否可能構(gòu)成犯罪？語(yǔ)音平臺(tái)的管理人作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對(duì)于其平臺(tái)上的通訊群組負(fù)有怎樣的管理義務(wù)？

三、惡意軟件無(wú)中立

毫無(wú)疑問(wèn)，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的背后離不開技術(shù)的支撐。于是，技術(shù)中立原則常常被用于反對(duì)法律對(duì)技術(shù)的監(jiān)管，或者為技術(shù)服務(wù)者免責(zé)。3參見鄭玉雙：《破解技術(shù)中立難題——法律與科技之關(guān)系的法理學(xué)再思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。然而，可以說(shuō)技術(shù)中立這一表述本身就是不中立的，因?yàn)榧夹g(shù)是否中立至少要從功能、責(zé)任、價(jià)值等方面進(jìn)行綜合判斷。4參見鄭玉雙：《破解技術(shù)中立難題——法律與科技之關(guān)系的法理學(xué)再思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。例如，伴隨著電子商務(wù)的發(fā)展以及利用云計(jì)算的大數(shù)據(jù)分析技術(shù)的運(yùn)用，廣而告之的廣告時(shí)代已經(jīng)即將終結(jié)，取而代之的是針對(duì)每個(gè)消費(fèi)者不同的消費(fèi)習(xí)慣、消費(fèi)能力、年齡、閱歷、學(xué)歷、職業(yè)等不同特征而專門制定并推送的個(gè)性化廣告，而當(dāng)我們?cè)谙硎芑ヂ?lián)網(wǎng)帶來(lái)的交往、交易、學(xué)習(xí)等方面的便利時(shí)，殊不知我們已經(jīng)在互聯(lián)網(wǎng)上留下了屬于自己特征的痕跡，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)可以將所有這些碎片瞬間拼接起來(lái)，還原出一個(gè)真實(shí)的人物形象。當(dāng)所有的這些人物形象特征掌握在少數(shù)人手里時(shí)，也意味著財(cái)富與權(quán)力將集中在少數(shù)人手里，我們生活的世界變成“楚門的世界”。

對(duì)于軟件而言，其功能與價(jià)值是由軟件開發(fā)者通過(guò)編程賦予的，當(dāng)軟件開發(fā)者在開發(fā)某個(gè)軟件時(shí)，如果專門賦予該軟件實(shí)施違法犯罪行為的功能，該軟件就帶上了開發(fā)者的“惡意”。例如，本案的釣魚軟件就專門被用于切換支付寶支付界面的網(wǎng)頁(yè)，微信搶紅包外掛軟件被專門用于迅速搶紅包，盜號(hào)軟件被專門用于盜取他人互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)等。這種“惡意”一方面打破了對(duì)技術(shù)中立性的認(rèn)識(shí)誤區(qū)；另一方面為互聯(lián)網(wǎng)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈條上各個(gè)參與人之間的意思聯(lián)絡(luò)的存在提供基礎(chǔ)。據(jù)此，在刑法解釋論上可以得出以下結(jié)論：

第一，惡意軟件在客觀上為軟件利用者實(shí)施的盜竊、詐騙、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等違法犯罪行為提供了物理上的幫助，從因果共犯論出發(fā)，軟件開發(fā)者成為軟件利用者所實(shí)施的犯罪的參與人。

第二，軟件利用者只要認(rèn)識(shí)到了軟件的惡意性并使用，就建立起與軟件開發(fā)者之間雙方向的意思聯(lián)絡(luò)。也就是說(shuō)，并不需要雙方之間存在明示的共謀，也不需要具有共同意志才能認(rèn)定共同故意的存在。在這個(gè)意義上，本文認(rèn)為故意的成立僅僅需要具備對(duì)客觀構(gòu)成要件要素的認(rèn)識(shí)，而不需要具備對(duì)于結(jié)果發(fā)生的希望或放任態(tài)度，這種態(tài)度是從認(rèn)識(shí)要素推定出來(lái)的附屬物。

誠(chéng)然，專門用于實(shí)施違法犯罪行為的軟件在其“惡意性”的認(rèn)定上并不存在特別的困難，但在這些軟件背后往往運(yùn)用了某一核心技術(shù)，這一核心技術(shù)可能并不僅僅運(yùn)用于一款軟件。例如，在本案中，支撐一釣魚軟件運(yùn)行的關(guān)鍵技術(shù)就是網(wǎng)頁(yè)的迅速切換，然而這一技術(shù)照樣可以用于大型網(wǎng)絡(luò)游戲的設(shè)計(jì)中。在這種情形下，刑法應(yīng)保持必要的克制態(tài)度。在這個(gè)意義上，軟件的“惡意性”是被推定出來(lái)的，作為被推定的客觀事實(shí)材料，首當(dāng)其沖是該軟件的功能，當(dāng)該功能取決于用戶時(shí)，由用戶利用該軟件實(shí)施的違法犯罪行為并不能歸屬于軟件開發(fā)者。例如，視頻播放軟件的利用者利用該軟件播放何種視頻已經(jīng)脫離了開發(fā)者的支配范圍。

四、盜竊與詐騙關(guān)系的厘清

雖然我國(guó)《刑法》第264條與第266條分別規(guī)定了盜竊罪與詐騙罪，但這兩個(gè)條文所規(guī)定的構(gòu)成要件對(duì)于盜竊與詐騙行為的描述是一種同義反復(fù)，因此盜竊罪與詐騙罪的基本構(gòu)造只能求諸解釋學(xué)。在刑法解釋學(xué)上，將盜竊行為解釋為“打破他人的占有并建立自己的占有”的占有轉(zhuǎn)移過(guò)程，5參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學(xué)研究》2012年第2期。將詐騙罪的基本構(gòu)造解釋為“行為人實(shí)施欺騙行為—對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤—對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失”。6參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第7頁(yè)以下。由此可見，盜竊罪與詐騙罪都是占有轉(zhuǎn)移型的犯罪，只是轉(zhuǎn)移的方式不一樣而已。具體而言，盜竊是行為人基于自身的實(shí)力以相對(duì)和平的方式完成占有轉(zhuǎn)移過(guò)程，與此相對(duì)，在詐騙的過(guò)程中，介入了被騙人的因素，由被騙人實(shí)施財(cái)產(chǎn)處分行為以完成占有轉(zhuǎn)移過(guò)程。由此可見，財(cái)產(chǎn)處分行為的存在與否成為區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵。

那么，刑法意義上的處分行為應(yīng)如何認(rèn)定？作為刑法意義上的行為，必須是在行為意思支配下實(shí)施的、具有侵犯行為規(guī)范之危險(xiǎn)的行為。據(jù)此，要成立刑法意義上的處分行為，僅僅具有客觀外在的交付行為并不足夠，還必須具備支配交付行為實(shí)施的處分意識(shí)。然而，處分意識(shí)的內(nèi)容到底是什么？關(guān)于這一問(wèn)題，日本學(xué)者佐伯仁志教授舉出了一個(gè)生動(dòng)的例子加以說(shuō)明：賣魚人在將裝入箱子中的魚賣給顧客之際，以為是裝入了10 條鰯魚，結(jié)果出現(xiàn)了：（1）賣了裝入12條鰯魚的情形( 魚數(shù)量的錯(cuò)誤)；（2）放入了 1 條鯛魚的情形(魚種類的錯(cuò)誤)；（3）放入了錢包的情形(財(cái)物種類的錯(cuò)誤) ，而無(wú)論哪種情形，賣魚人都只是意識(shí)到了對(duì)于箱子和10條鰯魚的占有轉(zhuǎn)移。7參見［日］山口厚、佐伯仁志、井田良：《理論刑法學(xué)的最前線Ⅱ》，巖波書店2006年日文版，第118頁(yè)。那么，如果嚴(yán)格堅(jiān)持賣魚人的意識(shí)內(nèi)容是對(duì)于箱子和10條鰯魚的占有轉(zhuǎn)移的話，以上的三種情形可以說(shuō)都成為無(wú)意識(shí)的處分行為。但是，如果將意識(shí)的內(nèi)容抽象為對(duì)鰯魚的占有轉(zhuǎn)移，第一種情形就成了有意識(shí)的處分行為；如果進(jìn)一步將意識(shí)內(nèi)容抽象為對(duì)魚的占有轉(zhuǎn)移，第二種情形也成了有意識(shí)的處分行為；如果再進(jìn)一步將意識(shí)內(nèi)容抽象為對(duì)財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移，甚至連第三種情形也成了有意識(shí)的處分行為。由此可見，如果沿著被處分的具體財(cái)物所屬的種概念一步步抽象的話，那么可以說(shuō)在詐騙罪中的所有處分行為都成了有意識(shí)的處分行為。從而有意識(shí)的處分行為說(shuō)和無(wú)意識(shí)的處分行為說(shuō)的區(qū)別也就變得模糊了?？墒?，無(wú)限制地將處分意識(shí)的內(nèi)容抽象化，將會(huì)擴(kuò)大詐騙罪的范圍，從而使詐騙罪和盜竊罪難以區(qū)分。這顯然是不合適的，所以有必要對(duì)處分意識(shí)的內(nèi)容加以限制。8參見李世陽(yáng)：《論詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)處分行為》，載《北京大學(xué)研究生學(xué)志》2011年第2期。

當(dāng)把處分意識(shí)做嚴(yán)格理解時(shí)，比如對(duì)財(cái)物的物理特征、種類、性質(zhì)、價(jià)值、數(shù)量等要素都要有明確認(rèn)識(shí)才能認(rèn)定具有處分意識(shí)的話，詐騙罪的成立范圍就極大程度地受到限制；與此相對(duì)，當(dāng)把處分意識(shí)做緩和理解，甚至將處分意識(shí)抽象到只要認(rèn)識(shí)到自己是在處分財(cái)產(chǎn)即可這種程度時(shí)，使用欺騙方法轉(zhuǎn)移對(duì)方注意力而取走財(cái)物的行為都可能被視為詐騙。本文認(rèn)為，由于財(cái)產(chǎn)可以分為財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，在處分這兩種財(cái)產(chǎn)時(shí)所要求的處分意識(shí)內(nèi)容并不相同。具體而言，當(dāng)處分的對(duì)象為財(cái)物時(shí)，作為處分意識(shí)的內(nèi)容，至少需要認(rèn)識(shí)到財(cái)物的性質(zhì)與種類。當(dāng)處分的對(duì)象為財(cái)產(chǎn)性利益時(shí)，只要行為人認(rèn)識(shí)到自己是在給予對(duì)方某種利益即為足夠。9參見李世陽(yáng)：《論詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)處分行為》，載《北京大學(xué)研究生學(xué)志》2011年第2期。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的今天，財(cái)產(chǎn)性利益的種類在不斷豐富，支付形式在不斷創(chuàng)新，交易速度在不斷加快。在這一時(shí)代背景下，行為人的處分意識(shí)必然不斷被抽象化、符號(hào)化。即便如此，被害人認(rèn)識(shí)到自己是在針對(duì)行為人作出財(cái)產(chǎn)處分行為，這一點(diǎn)依然是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的底線。

在本案中，淘寶商家本來(lái)預(yù)設(shè)將貨款打入自己的賬戶中，但支付頁(yè)面卻被假刷單手利用釣魚軟件切換，從而將錢款打到假刷單手的賬戶中，由此造成財(cái)產(chǎn)損失。表面上看符合前述詐騙罪的基本構(gòu)造，但本文認(rèn)為本案中的淘寶商家并不具有對(duì)假刷單手作出財(cái)產(chǎn)處分行為的意識(shí)，因此不能認(rèn)定存在財(cái)產(chǎn)處分行為。具體而言，當(dāng)假刷單手利用釣魚軟件切換支付頁(yè)面時(shí)，淘寶商家已經(jīng)成為假刷單手實(shí)現(xiàn)占有轉(zhuǎn)移的工具，因此，假刷單手成立盜竊罪的間接正犯。

五、語(yǔ)音平臺(tái)的刑事責(zé)任

在本案中，群主利用語(yǔ)音平臺(tái)設(shè)立信譽(yù)群的行為符合《刑法》第287條之一所規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的構(gòu)成要件。然而，該語(yǔ)音平臺(tái)事實(shí)上為各種違法犯罪活動(dòng)的交流提供了場(chǎng)所。語(yǔ)音平臺(tái)的管理人作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是否可能成立拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，成為值得討論的問(wèn)題，這一問(wèn)題與該罪的構(gòu)成要件的解釋緊密關(guān)聯(lián)。

從法條的規(guī)定來(lái)看，本罪是真正的不作為犯，也就是說(shuō)本罪只能以不作為的方式完成，其所違反的作為義務(wù)是一種法定義務(wù)，即只能是由法律或行政法規(guī)所規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。由此可見，該管理義務(wù)的內(nèi)容并非由刑法確定，而是由其他法律或行政法規(guī)加以確定，這樣管理義務(wù)的認(rèn)定就成為一種開放性的、規(guī)范性的判斷，并且管理義務(wù)的確定與作為保證人的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之確定這兩者之間是相輔相成的關(guān)系。其結(jié)果，雖然本罪從形式上來(lái)看是真正不作為犯，但仍然要根據(jù)確定不真正不作為犯的保證人地位原理進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。也就是說(shuō)，作為義務(wù)的確定仍然是認(rèn)定本罪成立與否的核心問(wèn)題。具體而言，（1）讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的合理根據(jù)在哪里；（2）依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的法律與行政法規(guī)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有怎樣的安全管理義務(wù)。

作為具有繼續(xù)性、類型性的社會(huì)地位之網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，當(dāng)處于其管理之下的設(shè)施隱藏著違法信息并且其對(duì)此具有認(rèn)識(shí)時(shí)，并沒(méi)有理由直接否定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有將其刪除以防止危害結(jié)果繼續(xù)擴(kuò)大的義務(wù)。10參見［日］鎮(zhèn)目征樹：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等的刑事責(zé)任》，載《現(xiàn)代刑事法》第6卷第1號(hào)，第17頁(yè)以下。該義務(wù)是從民事法上的安全確保義務(wù)類推而來(lái)的，具體而言，當(dāng)處于自己支配領(lǐng)域之下的物的危險(xiǎn)源（物、裝置、設(shè)施）具有危及第三人之法益的危險(xiǎn)時(shí)，該行為人就具有防止該危險(xiǎn)源對(duì)他人法益產(chǎn)生侵害的義務(wù)。11參見Kienapfel/Hoepfel,(Fn.6),Z 30 Rn 22a。該觀點(diǎn)是基于以下兩點(diǎn)考慮：第一，由于原則上不允許社會(huì)生活往來(lái)者介入處于他人支配領(lǐng)域下的危險(xiǎn)支配，不能對(duì)由此而產(chǎn)生的危險(xiǎn)做出有效應(yīng)對(duì)，因此在日常生活中不得不信任該危險(xiǎn)支配；第二，從對(duì)物與事務(wù)管理中獲得利益者，即使是細(xì)微之處，也負(fù)有監(jiān)督并回避由此而可能產(chǎn)生之危險(xiǎn)的義務(wù)。

從該觀點(diǎn)出發(fā)，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，應(yīng)分類探討。首先，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為自己的服務(wù)而提供違法信息（淫穢信息、損毀他人名譽(yù)信息、侵犯著作權(quán)信息等）時(shí)，就是居于正犯的身份并以作為的方式利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)實(shí)施自己所意圖的犯罪，此時(shí)的問(wèn)題在于該行為符合刑法中哪個(gè)罪名的構(gòu)成要件，并不產(chǎn)生不作為犯的問(wèn)題。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于會(huì)員上傳于其所運(yùn)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或網(wǎng)站上的違法信息不加以刪除而原封不動(dòng)放置時(shí)，就成為不作為的行為樣態(tài)了。在這種情形中，由于平臺(tái)或網(wǎng)站主頁(yè)本身并不是危險(xiǎn)源，違法信息才是危險(xiǎn)源，因此，除非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或公告欄的運(yùn)營(yíng)者存在因主頁(yè)與公告欄的特征之故而發(fā)揮了促進(jìn)了違法信息的上傳這一犯罪促進(jìn)作用的“特別事情”，否則不能認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有監(jiān)視保障人的地位。然而，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者科以無(wú)時(shí)不刻排查其經(jīng)營(yíng)的平臺(tái)或網(wǎng)站上是否隱藏或傳播違法信息的作為義務(wù)是不妥當(dāng)?shù)?，?yīng)將其作為義務(wù)限定于在發(fā)現(xiàn)違法信息之后加以屏蔽或刪除的義務(wù)。12參見［日］吉田敏雄：《不真正不作為犯的體系與構(gòu)造》，成文堂2010年日文版，第82頁(yè)以下。

關(guān)于這一點(diǎn)，我國(guó)有學(xué)者指出：對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為加以調(diào)整，法律上的根本出路在于求助成熟的安全保障義務(wù)理論?！伴_啟或加入交往空間者對(duì)其中的他人負(fù)有安全保障義務(wù)，應(yīng)在合理限度內(nèi)照顧他人權(quán)益”這一原則并無(wú)對(duì)介質(zhì)的特殊要求，也適用于作為社會(huì)生活一部分的網(wǎng)絡(luò)空間。在網(wǎng)絡(luò)空間的社會(huì)性交往中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是交往的開啟者和最終管理者，理應(yīng)負(fù)有安全保障義務(wù)。即便對(duì)于完全私密性交往，服務(wù)提供者也負(fù)有安全保障義務(wù)，如保障交往信息不因當(dāng)事人以外的原因而外泄、錯(cuò)誤或遲延發(fā)送等。13參見劉文杰：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)》，載《中外法學(xué)》2012年第2期。此外，我國(guó)相關(guān)的法律與行政法規(guī)也對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的安全保障或管理義務(wù)做出了相關(guān)規(guī)定。例如，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第6條規(guī)定，從事經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)具備健全的網(wǎng)絡(luò)與信息安全保障措施，包括網(wǎng)站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用戶信息安全管理制度。這樣就從法律的意義上確保網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者具有履行安全保障或管理義務(wù)的作為可能性。

總之，根據(jù)危險(xiǎn)源責(zé)任理論，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于其所運(yùn)營(yíng)的平臺(tái)或網(wǎng)站負(fù)有安全管理義務(wù)，具體表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)從技術(shù)上建立健全足以保障平臺(tái)或網(wǎng)站安全運(yùn)營(yíng)的配套措施，并在發(fā)現(xiàn)平臺(tái)或網(wǎng)站上有違法信息之后采取屏蔽或刪除的措施防止違法信息的進(jìn)一步傳播，即所謂的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。如前所述，提供不同服務(wù)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所負(fù)有的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)是不同的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待才有助于問(wèn)題的解決。例如，由于網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者通常而言并不可能對(duì)傳輸內(nèi)容進(jìn)行主動(dòng)編輯或者修改，而只從技術(shù)上提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，因此難以負(fù)有網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。而對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者也不能科以嚴(yán)厲的安全管理義務(wù)，因?yàn)槠鋵?duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶即將發(fā)布于平臺(tái)上的信息無(wú)法事前控制，最多只能事后監(jiān)管，但如果平臺(tái)管理人懈怠事后監(jiān)管，仍然需要承擔(dān)不作為的責(zé)任。與此相對(duì)，對(duì)于緩存服務(wù)提供者而言，在技術(shù)條件具備的情況下，負(fù)有審查其緩存內(nèi)容的義務(wù)。而網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者本身就是內(nèi)容的制作者或發(fā)布者，因此當(dāng)然負(fù)有保證其所提供的服務(wù)內(nèi)容合法的義務(wù)。對(duì)于訪問(wèn)軟件提供者而言，必須根據(jù)軟件的性質(zhì)來(lái)確定其安全管理義務(wù)的范圍，如果其所提供的是惡意軟件或流氓軟件，如盜號(hào)軟件、打碼軟件、撞庫(kù)軟件、洗號(hào)刷單詐騙軟件等，那么此時(shí)的技術(shù)已經(jīng)喪失了中立性，軟件提供者必須承擔(dān)作為相應(yīng)犯罪的正犯或共犯的責(zé)任。

六、結(jié)語(yǔ)

幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪背后都有惡意軟件的支撐，并以此為源頭形成了規(guī)模龐大的、鏈條式的網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)。從刑法解釋學(xué)的角度出發(fā)，如何在現(xiàn)行刑法的框架下規(guī)制網(wǎng)絡(luò)上的違法亂象，是對(duì)罪刑法定原則的一大考驗(yàn)。當(dāng)窮盡刑法的解釋，仍然無(wú)法在構(gòu)成要件的語(yǔ)義最大邊界范圍內(nèi)規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)黑灰產(chǎn)時(shí)，對(duì)于在刑法上沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪但又侵犯網(wǎng)絡(luò)秩序的行為，是否可以考慮將其犯罪化?？梢哉f(shuō)，這是思考互聯(lián)網(wǎng)黑灰產(chǎn)的刑法規(guī)制的兩大進(jìn)路。

可以說(shuō)，信息與信用是支撐互聯(lián)網(wǎng)秩序的兩大支柱。信息的生命在于流通，刑法如何保護(hù)動(dòng)態(tài)的信息是最新的課題；與此相對(duì)，我國(guó)刑法并沒(méi)有專門地將信用作為保護(hù)法益，由于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬特征，信用在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代中的重要性日益凸顯，從立法論的角度，有必要增加對(duì)信用的保護(hù)條款。