周子凡

（武漢工程大學 法商學院，湖北 武漢 430205）

一、外賣騎手薪酬研究的意義

（一）理論意義

《十三五規(guī)劃建議》提出：實施“互聯(lián)網+”行動計劃，“促進互聯(lián)網和經濟社會融合發(fā)展”。餐飲外賣就是互聯(lián)網創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)背景下的新興產業(yè)，新行業(yè)產生新的用工形式，催生新的職業(yè)，騎手就是其中之一。黨和國家歷來重視民生問題，《十三五規(guī)劃綱要》強調“加強對靈活就業(yè)、新就業(yè)形態(tài)的扶持”，“保障非正規(guī)就業(yè)勞動者權益”，實現更高質量的就業(yè)。黨的十九大報告提出“提高就業(yè)質量”新目標，順應了“人民日益增長的美好生活需要”。在“互聯(lián)網+”外賣配送領域，“提高就業(yè)質量”意味著要改善騎手就業(yè)環(huán)境，保障其生命安全和勞動權益，讓騎手在有尊嚴的條件下工作，享有平等話語權，實現體面勞動，并從中感受到價值感和幸福感。

當前，騎手身處利益鏈最低端，是各大主體爭相壓榨的對象，就業(yè)質量堪憂。外賣四大核心主體有各自利益訴求，平臺追求訂單量（抽成），商家追求銷量，物流追求收入，用戶追求準時，所有利益的實現都離不開騎手。騎手是“功臣”，卻沒能享受優(yōu)待，他們身背三重“大山”，承受著來自平臺、用戶及物流用工單位的各種嚴苛考核，壓力、風險堆積一身，收益卻只按件計酬，且罰多獎少，就業(yè)歸屬感和幸福感缺失。不僅如此，騎手遭受不公正對待，背黑鍋、受冤屈成了“家常便飯”。利益受忽視，在薪酬結算時，最終會體現為各種罰款、扣分、降級乃至開除等。眾口難辯，無處申冤，騎手維權舉步維艱。薪酬制度與騎手的切身利益息息相關，獎懲有術、賞罰有度、勞企雙贏的薪酬體系才是餐飲外賣良性發(fā)展的基礎，因此，提高騎手就業(yè)質量，加大對騎手薪酬制度的理論研究意義重大。

（二）實踐意義

從用工模式來看，外賣騎手分為平臺專送騎手、外包騎手、眾包騎手和商家自送騎手。騎手因所屬平臺、用工主體不同，薪酬千差萬別。盡管薪酬計費各自為陣，但總體而言，工資給付多按件計酬。此外，為獎勤罰懶，薪酬體系還設有各種獎懲措施，如用戶評價體系、騎手等級制度以及各種罰款制度。中國外賣已走在世界最前列，“外賣+配送”已成“全球樣板”。在騎手薪酬設計方面，當前沒有可供借鑒的成熟經驗，我國只能在摸索中前行。由于騎手身份不明，勞動關系、勞務關系、雇傭關系、勞務派遣關系、自雇關系，抑或其他，法律關系界線模糊，司法判例尚無定論，導致騎手勞動定性處于盲區(qū)。為規(guī)避勞動用工風險，平臺及其他用工主體試圖利用新業(yè)態(tài)挑戰(zhàn)勞動法律，在薪酬設計上采用障眼法，薪酬標準含糊不清，獎懲規(guī)則隨意變化，而現有法律嚴重滯后對其無能為力。為彌補法律空白，切實保障騎手工資待遇，引導外賣行業(yè)健康有序發(fā)展，當前研究騎手薪酬制度具有一定的實踐意義。

二、外賣騎手薪酬體系弊端

在法律尚未規(guī)范管理外賣配送之前，平臺和各用工主體在薪酬設計上為所欲為，肆意剝削壓榨騎手，騎手苦不堪言。誠然，任何一個新興行業(yè)或職業(yè)的誕生與發(fā)展,都不可避免地會給當前社會帶來沖擊和挑戰(zhàn)，政府應報寬容試錯心態(tài)，但“包容監(jiān)管不表明不作為。”當前配送薪酬制度千瘡百孔，事關千萬騎手身家性命，不容小覷，政府應及時出手，適時糾錯。騎手薪酬制度弊端剖析如下：

（一）勞動關系不明

O2O模式下,餐飲外賣勞動用工呈現前所未有的特點：企業(yè)組織虛擬化、從業(yè)人員數碼化、就業(yè)場所虛擬化、工作時間彈性化、管理手段虛擬化、集體組織虛無化。傳統(tǒng)行業(yè)穩(wěn)定的雇傭關系逐漸被打破，“互聯(lián)網+”下的勞動用工更加靈活多變。平臺“關注價值實現及價值鏈（掙錢、省錢、省心）”，[1]它們通過外包、勞務派遣、眾包等復雜的程序設計隔離騎手，與騎手簽訂非勞動合同，從而甩掉人事管理“包袱”，達到“用工不用人”目的。還有平臺為避嫌疑，聲稱自己是第三方交易平臺，它們向騎手“報告訂立合同的機會或提供媒介服務”，兩者間非“外賣產品或服務交易的相對方”，非“勞動、勞務、雇傭關系”，它們“無法控制每一配送運單”，因此，騎手“因完成配送服務而遭受人身、財產損害，或造成第三方人身、財產損害”，平臺不承擔任何責任。而其他通過承包、勞務派遣等與平臺合作的用工主體，利用騎手對勞動關系、民事關系的認知缺陷，與其建立雇傭關系、勞務關系、承攬關系、合作關系等非勞動關系。在用工過程中，它們用迷惑性表象掩蓋事實勞動關系：弱化勞動管理元素，利用軟件和用戶評價系統(tǒng)管理騎手，騎手無需在固定時間、地點上班，從而使騎手“人格從屬若即若離”；[2]不與騎手簽訂書面用工合同，不配備員工名冊，使騎手組織從屬性無據可查；在支付勞動報酬時，它們或通過個人帳戶（支付寶、微信等）支付，或直接讓消費者支付，使騎手經濟從屬性模棱兩可。此外，它們還將各種用工關系交叉融合，產生新的“四不像”關系，這種用工關系既非標準勞動關系，又不完全等同于民事關系，似是而非，難以在現有法律框架下合理規(guī)制。

勞資關系模糊，勞動用工無序，外賣騎手就業(yè)處于極度混亂狀態(tài)，為定止紛爭，亟待司法判例給予指引。然而，在司法實踐中，平臺與類似騎手的網約工勞動關系認定尚無定論，法院判決顯得極為糾結。當前判例呈現三種傾向：1.僅認定勞動關系的訴求一般不予支持,如王哲拴（2014.12）、孫有良（2015.2）代駕司機訴億心宜行勞動關系案、“網紅”主播請求與經紀公司確認勞動關系案（2017.2）、游戲主播狀告平臺要求五險一金案（2018.2）；2.在侵權案中涉及責任承擔時，法院傾向于讓平臺承擔部分責任，如代駕司機撞倒騎車老伯案（2015.3）、外賣小哥撞傷路人案（2018.3）、郭靈迪訴河貍家與美睫師侵權案（2015.9）、女子網約上門美容遭灼傷雙眼案（2017.8），案件以雇傭或居間關系定性，不進而認定是否存在勞動關系，淺嘗輒止，謹慎判決，以避免勞動關系的泛化；3.定性為勞動關系的案例極為罕見，如“好廚師”APP網約工勞動爭議案（2017.6），雖讓人看到些許曙光，但仍有許多細節(jié)問題亟待解決。“同事不同判”，同樣的用工模式，不一樣的法律后果，“互聯(lián)網+”勞動關系“定性”沒有定力，在一定程度上助長了歪風邪氣，平臺和用工主體趁機“渾水摸魚”，騎手等網約工勞動權益屢遭侵犯。身份定位是勞動保護的前提，事關可否得到傾斜保護，對千萬騎手至為關鍵。騎手法律地位不明，用工定性不清，權利規(guī)定不詳，其勞動權益保障就成了無源之水，無本之木，一旦遭遇勞動糾紛，騎手必將陷入維權無門的窘境。

（二）社會保障缺位

業(yè)績考量“唯快是圖”，“多送多得”按件計酬，送餐延時、客戶差評重罰，蠻橫無理的管理給騎手按下了“加速鍵”，逆行、闖紅燈、邊走邊看手機搶單、打電話，騎手一路上演各種“速度與激情”?！俺Ｔ诤舆呑?，哪有不濕鞋”，不遵守交通規(guī)則，終將難逃交通意外，然而，在涉及騎手傷殘賠付時，平臺和用工主體卻互“踢皮球”。除平臺專送騎手有社保外，其他騎手大多沒有社保。外包騎手由外包公司自行招募，平臺無須“供養(yǎng)”。外包公司則因騎手流動性過大，只愿為一年以上的騎手繳納社?；蛸徺I人身意外傷害保險。眾包則更加徹底，騎手自備智能手機、自行下載安裝眾包App，自備交通工具，自行注冊并將銀行卡捆綁，經簡單培訓便可搶單賺薪。眾包騎手貌似沒有雇主，自謀生路、自擔風險，“五險一金”很少有人繳納。外包、眾包騎手中，法律意識較強的少數騎手會自愿購買人身意外傷害保險，最高賠付額10到50萬不等，每天扣3元左右，或購買意外醫(yī)療保險，最高賠付額2到5萬不等。社保和商業(yè)險種賠付情況有著天壤之別。社保屬于強制保險，其中，醫(yī)療保險由企業(yè)和個人共同繳納保費，工傷保險完全由企業(yè)承擔。而騎手購買的人身意外傷害保險或意外醫(yī)療保險卻由其獨自支付。并且，工傷保險的范圍和保險力度都相比較大。工傷保險傷殘評定可以履蓋商業(yè)保險，但商業(yè)保險卻不能履蓋工傷保險。工傷保險的醫(yī)療費據實全額支付，而商業(yè)保險有最高限額限制，賠付金額預先確定。因此，沒有社保，騎手人身權益將難以得到有效保障。

(三)用戶評價失靈

忠誠的用戶對商家、平臺有很強的消費黏性，復購率上升促生廣告效應，能帶來長遠利潤。用戶忠誠度由其滿意度因素決定，承擔“最后一公里”任務的騎手是用戶在網絡訂餐中唯一能見的“活人”，騎手服務質量直接影響用戶滿意度，因此，在經歷了“燒錢”“跑馬圈地”之后，各大外賣平臺均集中火力比拼服務品質，強化用戶消費體驗，在薪酬設計上也相應引入用戶評價機制。用戶享有“帝王之尊”，但“帝王”也可能情緒多變，在評價騎手服務質量時，若平臺過分信賴用戶評價甚至對其是否“信口雌黃”不加分辨，那么這樣的薪酬設計就會誤入歧途。具體而言，用戶評價存在以下缺陷：

1.道德評價可控性差

用戶滿意度是“顧客預期、感知質量、感知價值之間相互比較和作用的結果”，[3]是用戶“期望值與實際享受到服務的吻合程度或者是差異度，它并非一個絕對的數量”。[4]是否滿意是一種主觀評斷，是心理狀態(tài)，這種情感感受因人而異。用戶個體差異大，氣度促狹或豁達寬容，對騎手的感受不同，即使同樣的服務，也會因用戶當天的心情（煩燥或喜悅）不同而遭遇不同。“公眾認知、服務質量、服務價格、顧客忠誠”，[5]以及用戶對時間的敏感程度、以往的配送遭遇等心理因素都會或多或少地影響用戶滿意度水平。因此，用戶評價飄忽不定，很難把握。

此外，用戶評價中的核心要素即騎手服務質量標準嚴重缺失，且當前立法極為簡略，難以評判騎手服務水平?！锻赓u配送服務規(guī)范》主要規(guī)定行為規(guī)范，即“輕聲敲門”、禁止進入用戶家中、禁止收取小費等，對取餐、送餐并沒規(guī)定明確的時間?！毒W絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》規(guī)定了衛(wèi)生準則，即“保持個人衛(wèi)生，使用安全、無害的配送容器”、“定期進行清洗消毒”、“保證配送過程食品不受污染”，此外，并無更多要求。沒有全面的評價標準，致使用戶評價無所遵循。諸如送餐延時、飯菜變冷或不合口味、騎手沒有微笑或頂撞用戶等，用戶都會給出差評。甚至，還有些用戶不負責任、毫無理由地給差評。有報道稱某騎手因差評被罰200元，導致兩天奔波的收益歸“零”，當騎手詢問用戶給差評原因時，“姑娘很客氣，說自己隨便點的”。因人而異，又無標準，用戶評價很難保證客觀、公正。

2.用戶好評占比太重

盡管用戶評價可控性較差，但卻在騎手薪酬考核中占據核心地位，用戶評價直接與騎手業(yè)績考核、級別晉升、工資待遇等掛鉤，甚至直接點中騎手“死穴”。平臺注重數據統(tǒng)計，為維持好評率，平臺或用工主體會施壓讓騎手向用戶索要五星好評，并規(guī)定一個月好評數量不達標（如不夠35%），會扣除部分工資，并進而壓低送餐單價。用戶好評以積分形式體現，積分對騎手級別認定意義重大。各大平臺都有等級森嚴的晉升體系，如“餓了么”蜂鳥眾包等級分為金牌、銀牌、銅牌、普通蜂鳥。百度外賣分為普通騎士、青銅、白銀、黑金、鉆石、圣騎士和最高階神騎士。美團騎手等級分為普通騎手、銅牌、銀牌、金牌、鉆石騎手。好評積分累計達到一定數額，即可晉升相應等級，如神騎士需要3000用戶好評。騎手級別不同，獎金不同（如鉆石騎手獎勵280元），每單額外獎勵不同（如金牌蜂鳥每單獎2元），等級特權也不同（級別高的騎手可接距離近、酬金高的單子，且同時接單量相應增多）。相反，騎手如果收到差評或投訴，積分被扣，等級降低，騎手獎金、特權隨之下調。用戶評價設置初衷是為提高騎手服務質量，但平臺將其作用無限夸大，一個差評、一個投訴，騎手都將面臨重罰甚至解聘。爭分奪秒“餓著肚子給別人送飯”，騎手卻時常遭受種種懲罰，這種用戶評價制度太不合理，太過冷漠無情。

3.評價標準踐踏人格尊嚴

在平臺看來，騎手既是送貨員又是服務員，不僅要滿足用戶物質需求，還要滿足其精神需求。笑臉相迎、不頂撞不辱罵，甚至要做到“罵不還口、打不還手”。送餐費如此低廉（如3元），卻要承載如此重任，騎手權利義務配對極不相稱。當騎手面對用戶時，必須打起精神、調整心態(tài)，以身不由已的微笑甚至以討好的心態(tài)來換取用戶好評，從而獲得微薄的收益（有平臺規(guī)定1個好評獎1元）。我國《憲法》第38條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯?！薄秳趧臃ā?、《勞動合同法》均有禁止侮辱勞動者的法律規(guī)定，而平臺強求騎手以微笑換取收益，這種做法顯然是對騎手人格尊嚴的褻瀆。

（四）企業(yè)處罰不當

企業(yè)對員工進行考核獎懲，執(zhí)行的是“家法”，但“家法”不能與“國法”相抵觸。企業(yè)施以處罰，應具有法定權限。當前處罰權存廢問題理論上爭議激烈，實踐中卻無人受理。當騎手對處罰不服發(fā)生爭議時，法院卻置之不理。法院認為處罰屬于內部管理問題，不屬于勞動爭議，因此將之排除在外。行業(yè)混亂，以罰代管，賞罰不明，獎懲無度，外賣平臺和用工主體的處罰問題值得深究：

1.處罰權于法無據

“誰有資格設定罰款”必須由法律授予而不能自我設定。從行政法角度分析，罰款是一種行政處罰，“行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定的職權范圍內實施”。企業(yè)作為一般民事主體，顯然不能越權行使。從勞動法角度分析，“勞動關系領域不宜適用‘法無禁止即為權利’原則”。原因在于該原則所指為“權利”，其適用對象為平等主體，而企業(yè)處罰權所指為“權力”，處罰手段具有強制性，騎手既使心有不甘，也只能被動接受，并且勞動關系中勞動者與用人單位地位并不平等，存在較強的人身依附性，因此，該原則不能適用于勞動領域，不能用于說明企業(yè)處罰權的正當性。從民法角度分析，“公民的合法的私有財產不受侵犯”，企業(yè)罰款克扣工資，侵犯了騎手財產權。

企業(yè)處罰權的最初依據是1982年實施的《企業(yè)職工獎懲條例》，該條例早于2008年被廢止，現行《勞動法》、《勞動合同法》均無明確法條授予企業(yè)處罰權?！秳趧臃ā返?條規(guī)定：“用人單位應當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務?！钡摲l極為簡略，處罰權是否包括在規(guī)章制度中沒有明示，處罰權如何“依法建立”、適用范圍、罰款幅度、次數以及程序等沒有細則規(guī)定。《勞動法》規(guī)定的處罰手段僅有解除勞動合同（勞動者違反規(guī)章制度或勞動合同）、按約定支付違約金（勞動者違反保密義務或競業(yè)限制造成損失），并未提及罰款處罰問題，因此，企業(yè)處罰權于法無據。此外，“用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的”，救濟途徑有限，即“勞動者可以解除勞動合同”，而用人單位所受處罰只是“情節(jié)嚴重”時，受到“責令改正，給予警告”等非實質性處罰。與此同時，目前對單位規(guī)章制度缺少“違法審查機制”，只要沒有舉報就無人過問。正是由于違法成本太低，導致一些用人單位無所顧忌，任性而為，各種奇葩的懲罰制度屢屢見諸報端。

2.處罰太任性

賞罰分明，獎懲有度，這是薪酬考核的最基本原則。當前，騎手薪酬設計罰款太重，罰多獎少，獎懲嚴重失調：

（1）超時罰款嚴苛。由于缺乏“標準化的業(yè)務指導”，當前“終端配送系統(tǒng)所要達到的目標就是快速、準確、安全”。[6]各大平臺對準時率都有嚴格要求，如“餓了么”金牌蜂鳥準時送達率≥95%。用戶至上，為滿足用戶快捷、準時需求，平臺都對時間進行了量化，“單均配送時長”不斷壓縮刷新，從45分鐘縮短至30分鐘甚至更短，但預估時間很少考慮送餐途中的不可控因素，如天氣原因、道路交通狀況、商家出餐時間以及其他一些未知的突發(fā)情況等，因此，騎手實際可控的送餐時間往往比預估更短。從用戶下單開始，“配送智能調度系統(tǒng)”就提示騎手預計送達時間，然后就開始一分一秒地倒計時。時間上的量化考核在一定程度上也誤導了用戶，用戶理直氣壯地根據送餐準時與否，對騎手進行評價。除差評、投訴處罰外，騎手超時，平臺還會讓騎手對超時訂單即時賠付。“餓了么”的“準時達”，賠償金額=超時分鐘數×0.1元，“美團”的“準時?！毖诱`險，賠償金額=本單實際支付金額×0.03。騎手超時將被平臺罰30、50、100、500、1000元不等，如果因送餐延遲導致用戶退款，騎手還要被扣200元。如果騎手提前點擊確認送達，將被平臺罰1000元。某平臺一騎手一天闖19次紅燈，但卻由于一單超時5分鐘，被平臺罰100元。每單配送費平均5元，騎手全天頂多接30單左右,一天風里來雨里去，一次超時處罰等于一天白干。相反，平臺對準時送達并沒有太多獎勵，一單準時送達獎1元或2元?？琳陀诨ⅲ瑖揽恋某瑫r罰款無異于“猛虎”。

（2）用戶評價罰款太重?！懊繂螔?塊限時30分鐘，美團騎手差評一次罰款二三百元”，類似的新聞幾乎天天報道。差評罰款各平臺規(guī)定不一，標準隨意，罰款力度大且一次數罰。一次差評，罰款數額為20、50、100、200、300、500元不等，“一個差評就可能讓他們一周的勞動化為烏有”。不僅罰錢，還要扣積分，并且差評達到一定數額還要重罰，如一個月3個差評除罰150元外，還要扣除當月30%工資。此外，有些差評規(guī)定極其無理，如某平臺規(guī)定，一個差評，沒有評論罰10元，有評論罰20元。比差評更為嚴厲的就是客戶投訴，一次投訴，扣積分并罰500、600、1000、2000元不等或直接辭退。相反，一個五星好評獎0.5、0.8、1、2元不等。

處罰幅度應限定在法律允許的范圍內，即“每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付”。無論超時罰款，還是用戶差評、投訴罰款，動輒1000、2000元，這樣的單筆罰款額遠遠超過騎手平均月工資（5000元左右）的20%，再加上單月積累罰款，騎手面臨重罰早已痛苦不堪。

（五）計件薪酬粗暴

當前，外賣騎手按件計酬，具體模式分為四種：1.底薪+提成（或業(yè)績），如每月保底600單或每天保底搶20單，底薪2800元，超出部分，每單3元（或完成600單獎300元）；2.無底薪，每單有固定提成，如5元/單，或每天（每月）保底單量以內，每單提成5元；3.無底薪，每單按階梯計費。單量越高，每單抽成越高，如100—300單，3元/單，300—450單，5元/單……650單以上，8元/單，超過1000單，超出部分每單提成10元；4.平臺搶單，商家根據距離自行設定送餐費。這種計酬主要針對眾包模式，眾包騎手通過平臺搶單，無底薪，多勞多得，不勞不得。

“按件計酬、多勞多得”的薪酬設計，目的是為了提高騎手送單積極性，但當前存在的問題卻是下要保底，而上不封頂。計件薪酬讓騎手變得不理性，甚至忽視休息與生命安全。計件制是“現代的奴隸制度，是對人性的殘害”，是“文明社會的倒退”。[7]為了拿底薪，騎手必須跑夠每月或每日既定單量；為了得到更高抽成，在階梯計費制下，騎手不停給自己加碼；在眾包制下，為了生存，沒有底薪的騎手只得拼命；為了跑量，湊積分，提升等級，很多騎手甚至自愿開啟“全年無休”模式，形成“隱形強制加班”。送單量沒有上限，分派的訂單不許拒絕，永遠止境的欲望驅使騎手“一路狂奔”，他們已然變成了互聯(lián)網新時代的“駱駝祥子”。可悲的是，騎手限于所受教育并不反抗，認為“多工作就能多拿工資”合情合理，很少質疑勞動定額的合理性，盡管他們要非常努力工作，才能拿到市場平均水平的工資。由于用工單位有自主經營權，政府對其計件制及勞動定額等往往并不干預。無人反對，無人監(jiān)管，正是基于此，計件工資得以大行其道。

三、外賣騎手薪酬體系完善建議

餐飲外賣新業(yè)態(tài)突破了傳統(tǒng)管理模式，給行業(yè)監(jiān)管帶來新的挑戰(zhàn)。在法律更新“青黃不接”之時，監(jiān)管部門應及時出臺外賣行業(yè)管理標準，督促平臺和用工主體自覺履行社會責任，針對騎手薪酬弊端，可從以下方面著手改革：

（一）提供差別化保障

勞動關系、民事關系邊界模糊，在各用工關系判定標準尚未明晰之前，騎手角色定位將撲朔迷離。我國勞動立法“機械”地保護勞動關系，這使得非勞動關系的騎手被排除在外。傾斜保護目的在于追求實質公平，王興全認為“傾斜保護勞動者而非一定是勞動關系”，無論用工關系多么復雜多變，“不應也不可能以舍棄勞動者的基本權益為代價”。無論外包、眾包亦或其他，無論簽訂的是勞動合同，還是非勞動合同，騎手無疑都是勞動者，理應得到勞動保護。當然，如何保護，“度”的衡量很難拿捏，保護過度或保護不足都不利于經濟發(fā)展。僅為保護勞動者,就強行認定勞動關系邏輯錯誤，一旦監(jiān)管、社保責任加大，平臺必定提高收費比例，騎手收入必將下降，“互聯(lián)網+”發(fā)展必將停滯不前，因此，政府需兼顧勞動者保護與經濟發(fā)展，考慮平臺承受能力，考慮“互聯(lián)網+”國家戰(zhàn)略行動計劃的實施及長遠發(fā)展。此外，還需權衡意思自治與法律強制問題，充分尊重當事人選擇，允許雙方建立非勞動關系，即使建立勞動關系，平臺也可用勞務派遣、非全日制用工降低用工成本和風險。但若出現惡意掩蓋事實勞動關系現象，則需嚴格審查合同內容，若實質構成勞動關系，即使簽訂其他協(xié)議，也不予以認定。在勞動用工不易界定，社保政策難以對接的當前，我國可彈性立法，對不同用工進行差異化規(guī)定，“分類調整、區(qū)別對待”。[8]

1.外賣騎手的分類保護。將用工關系分為標準勞動關系和特殊勞動關系。放寬標準勞動關系的認定，不要求“三屬性”全部具備，以經濟和組織從屬性為輔助標準，以人格從屬性為核心標準，“只需達到優(yōu)勢證據程度，甚至最低限度的控制也可被認為整體上有效控制員工”。標準勞動關系的權責利適用勞動基準法的規(guī)定。將雇傭、勞務外包、眾包等靈活就業(yè)視為特殊勞動關系。借鑒勞務派遣制度，將平臺作為勞動關系主體，明確平臺角色定位，規(guī)定平臺、騎手的權利義務。在報酬給付方面，比照薪金做法，適用當地最低工資標準，保障騎手基本生存權利；在人身保護方面，比照社保制度，優(yōu)先適用工傷保險，在“互聯(lián)網+”穩(wěn)健發(fā)展之后，再逐步解決養(yǎng)老及醫(yī)療保險等問題；在糾紛解決方面，創(chuàng)建多元化解決機制?，F行“一裁兩審”模式難以快速有效地解決激增的勞動糾紛，為“增效提速”，需繼續(xù)擴寬騎手維權渠道，組建平臺勞動爭議調解委員會，成立社區(qū)勞動爭議調解中心和行業(yè)性勞動爭議調解委員會，創(chuàng)建網上法庭、網上勞動仲裁等，以適應時代發(fā)展的需要。

2.社保繳納的分類規(guī)定。不能靠克扣騎手的“五險一金”掙錢，“不能為了利潤去犧牲員工60歲之后保命錢”，當前，依靠廉價勞動力謀利的模式亟待改變。企業(yè)家應兼顧利潤與社會責任，為勞動者社保買單。借鑒“普享性原則”，將社保覆蓋所有騎手。參保制度可彈性設置，標準勞動關系的騎手，其社保費由用工主體繳納。特殊勞動關系的騎手，其繳費率可區(qū)別對待，騎手可根據收入情況選擇按月、按季或按年繳納。同時，考慮到“同時同一勞動者不能重復開戶繳費”，為解決騎手兼職“五險”不能分繳難題，“應盡快建立可分項繳納的社會保險繳納規(guī)則”。

（二）完善用戶評價指標

用戶滿意是內心感受，如何量化并讓外界感知，需要“通過一系列指標體系來客觀真實地反饋客戶體驗”，[9]指標必須可度量，即“指標因素具有可衡量、可統(tǒng)計的性質”。[10]有學者認為評價可以考慮服務人員的溝通性、服務的安全性與可得性等。還有的認為可參照的因素“剔除貨品質量這個維度，歸納成8個維度，15個指標”。[11]

鑒于外賣配送的特殊性，應謹慎選用騎手評價指標。首先，應遵循敏感性原則，考慮消費者偏好的差異性，針對不同年齡、不同行業(yè)、不同類別的消費者分別設計，不能一概而論。其次，須遵守有效性原則，針對騎手在年齡、身體狀況（如聾啞、眼疾）等方面存在的差異，指標設置應因人而異。最后，評價指標還應體現外賣騎手崗位職責，可從以下方面細化評價指標：1.有形性：騎手應具有可識別性，應穿著騎手制服；2.響應性：騎手應及時應達，保持溝通暢通；3.可靠性：騎手應持健康證上崗，核對餐點包裝產品，保持配送容器清潔無毒，確保餐盒在配送中完好無損；4.準時性：騎手應按預定時間準時送達，但遇極端惡劣天氣，配送可適當延時；5.禮儀性：態(tài)度恭謙有禮，輕聲敲門并禁入用戶家中。

此外，改革用戶評價制度，還要降低其考評占比，騎手的業(yè)績考核中，用戶評價比例不應超過20%，且用戶差評、投訴罰款應大幅降低。為提升用戶滿意度，平臺及其他用工主體還應針對騎手入職門檻低、學歷低等現狀，加強騎手忠誠度、配送技能、服務質量等培訓，大幅提高騎手獎勵措施，以增加其遵守規(guī)章制度的自覺性和積極性。同時，為約束騎手，還可建立保證金制度以賠償用，因配送服務不當而遭受的損失。

（三）約束企業(yè)處罰權

企業(yè)處罰權雖無法律授權，但“在社會中仍然具有慣性，并實際存在”，當前完全取締并不現實。處罰是人力資源管理的必要手段，只有把處罰權關進法制的籠子，讓處罰合法合理合情，才能起到有效的管理作用。首先，應明確處罰權的先決條件。平臺不能僅僅因為騎手態(tài)度不好、延時送餐、用戶差評或投訴，就不分青紅皂白地簡單處以嚴罰，騎手受罰須具備法定條件?！豆べY支付暫行規(guī)定》第16條規(guī)定，“因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失”，可見，制定處罰時要先界定騎手“本人原因”，明確經濟損失范圍，界定損失達到處罰的程度，以及處罰騎手的幅度等，不能由平臺率性而為。其次，處罰權的制定與實施應遵循法定程序。平臺和用工主體所定的處罰規(guī)定與騎手切身利益相關，處罰規(guī)定制定時應走“民主程序”，聽取騎手意見或與工會（職代會）協(xié)商，制度出臺后須“以合法的方式”予以告知。但當前實際卻是，外包企業(yè)多為中小微企業(yè)，沒有職代會，且騎手流動頻繁，組織凝聚力不強。眾包騎手更是游兵散將，互不認識，一盤散沙。因此，平臺或用工主體制定處罰事項很難集中體現民意，只能“一言堂”。但“勞動者的聲音不應該被忽視”，作為一個全新的業(yè)態(tài)，外賣行業(yè)僅僅靠企業(yè)自律顯然不夠，應“通過參與、談判、影響和控制以及問責制度的能力提升來保障勞動者自我預防能力”，[12]外賣行業(yè)應及時組建行業(yè)協(xié)會，出臺行業(yè)規(guī)范，統(tǒng)一處罰措施，以規(guī)范行業(yè)管理。平臺和用工主體也應建立工會，由工會代表騎手“民意”，與企業(yè)展開集體協(xié)商，就處罰事宜訂立集體合同。或借鑒德國勞資共決制，“以職工參與以公司規(guī)模（雇員人數）為標準，凡是達到一定規(guī)模的公司都應當實行共決制”。[13]當騎手人數達到50人時，可選擇代表參與談判。

（四）設置合理的配送時間

以快慢訂獎懲，在計件制下，騎手自然會本能地提高送餐速度，平臺不宜在速度上再設定嚴苛的時間步步緊逼。“壓縮時間，就是在拿騎手生命開玩笑。”對騎手來說時間意味著用戶的五星好評、意味著每單提成、意味著差評、罰款甚至被開除。在時間鞭策下，騎手像鐘表上了發(fā)條，爭分奪秒甚至疲于奔命。時間考核變相地鼓勵騎手闖紅燈、占道、逆行，不惜以犧牲交通安全為代價；為爭奪時間，嫌商家出菜慢，騎手不惜犯規(guī)，親自進入后廚炒菜；為趕時間，騎手違反停車規(guī)則無奈著急下跪；因為送餐超時，騎手在電梯里急哭……平臺只看數據，不講人情，只看收益，無視他人生命，社會責任感嚴重缺失。而實際上，平臺用“一刀切”的辦法統(tǒng)一時間，該做法極為不妥?！皶r間敏感型客戶，愿意支付較高價格以獲取較短的時隙；價格敏感的客戶，愿意等待較長的時隙以支付較低的配送時隙價格”。[14]可見，用戶對送餐時間要求并不一致，因此，送達時間應彈性設置，依客戶具體情況，按需設置并配以相應的送餐單價。另外，平臺還須充分依據大數據技術，根據送餐點到點餐者的距離，充分考慮送餐過程中的各種意外和突發(fā)情況，針對天氣惡劣程度、交通擁堵情況，綜合定出送餐時限，時間起點應從商家出餐時起算，而不是騎手接單之時。對送餐延時的騎手，也不應一律處分，如果沒有超出合理的期間，或用戶并不責難，平臺應對該騎手寬容對待，不予處罰。時間考核設置人性化，才能體現騎手體面勞動的立法宗旨。

（五）改革計件薪酬

騎手實行的是“按件計酬、多勞多得”工資制度，但“按件”即送單量是否要保底，“多勞”是否意味著接單越多越好，工時是否要加以限制，以及按件計酬是否要與最低工資銜接等問題，尚需法律解答。遺憾的是，諸如此類的勞動定額問題當前立法尚未涉及?！秳趧臃ā返?7條規(guī)定，“對實行計件工作的勞動者，用人單位應當根據本法第三十六條規(guī)定的工時制度合理確定其勞動定額和計件報酬標準”，《集體合同法》第10條只對“勞動定額”協(xié)商程序進行了規(guī)定。作為唯一的行業(yè)規(guī)范，《外賣配送服務規(guī)范》并未對平臺、用工主體、騎手三方權利義務進行劃分，沒有涉及薪酬問題。立法的空洞與滯后，導致當前外賣行業(yè)亂象叢生?！笆芾骝寗?，企業(yè)往往趨向于減少勞動定員和增加勞動定額”，[15]騎手面臨的現實就是：每單配送費降低，每日、每月跑單量上漲。

“多勞多得”薪酬設計，目的是為了提高騎手積極性，但計件制極易侵犯騎手休息權和勞動報酬權。很多騎手從上午10點干到晚上10點甚至更晚，“不能拒單，沒有加班費?！本駹顟B(tài)與交通事故密切相關，長時間的勞累必然會影響騎手在交通行駛中的判斷能力，導致交通事故頻發(fā)?！皠趧佣~是衡量勞動者在生產中付出勞動量和貢獻大小的尺度。定額制度不完善就無法科學的對職工進行考核，計算的勞動報酬也就失去了準確性”。[16]“如果大部分勞動者需要靠超時勞動才能完成勞動定額，或掙得相對體面的收入，說明該勞動定額或計件單價不合理，應予以調整。”當前，改革騎手按件計酬，可按以下步驟進行：1.“從宏觀上來說，需要法律對定額以及計件單價有一個標準型的規(guī)定”，[17]然后平臺或用工主體根據實際，在標準幅度內，由工會或行業(yè)協(xié)會協(xié)商確定一個具體的標準；2.外賣配送行業(yè)應建立包括“工作質量、工作效率、勞動定額、勞動定員和勞動負荷在內的標準體系”。計件單價及送單定額，可以綜合考慮“定單的價格、最低工資、工資指導價位、勞動力市場價格”，跑單量應保證90%以上的騎手在法定工作時間內能完成，每單配送費應結合本地最低工資與勞動力市場價格加權平均取值。應提高騎手配送費，降低跑單沖動，“限制一天任務搶單總量或在一個時間段內限制任務搶單量”，以保證騎手有足夠的送餐時間，從而避免因訂單多、時間緊而導致違反交通法規(guī)，引發(fā)交通事故；3.需考慮計件工資與最低工資的銜接問題。《最低工資規(guī)定》規(guī)定，“實行計件工資或提成工資等工資形式的用人單位，在科學合理的勞動定額基礎上，其支付勞動者的工資不得低于相應的最低工資標準”。平臺或用工主體如何證明其勞動定額是否科學合理，這在司法實踐中還是個難題，我國立法應及時解答此類問題，行業(yè)協(xié)會也需在實踐調研基礎上，明確最低工資與跑單量、工作時間、每單配送費之間的換算公式；4.依據《勞動法》第37條規(guī)定，在計件工資制下，騎手超過標準工時以外的工作仍可獲得加班費，因此，騎手薪酬改革還需圈定騎手工作時間范圍，以保障騎手休息權和獲取報酬權。

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