馬 馳

內(nèi)容提要： 針對(duì)法律現(xiàn)象，存在規(guī)范理論、經(jīng)驗(yàn)理論和概念理論三種不同的理論類型。概念理論并非語(yǔ)義理論，它是有關(guān)事物的自明性知識(shí)，屬于元理論的范疇，最能體現(xiàn)法理學(xué)的獨(dú)特性。法律領(lǐng)域中的概念理論分為法教義學(xué)概念理論、一般法律概念理論和法律概念理論三種。法教義學(xué)概念理論具有實(shí)踐意義，但其不屬于法理學(xué)。一般法律概念理論來(lái)自對(duì)法律性質(zhì)的整體考慮，其主要任務(wù)在于分析和確認(rèn)法律的性質(zhì)，而非用來(lái)影響法律實(shí)踐。法律概念理論發(fā)揮實(shí)踐意義的情形是罕見的，它同時(shí)也不能因?yàn)樯婕耙呻y案件，或因?yàn)楸囟ò谌魏伟讣卸蛔C明具有明顯的實(shí)踐意義。因此，作為概念理論的法理學(xué)在整體上與法律實(shí)踐的關(guān)系是松散而間接的。

一、導(dǎo)言

關(guān)于法理學(xué)的“有用性”或?qū)嵺`意義（practical significance），歷來(lái)存在兩種截然相反的觀點(diǎn)。在許多法理學(xué)的初學(xué)者和一些部門法學(xué)者看來(lái)，法理學(xué)所熱衷的問題（如法律是什么）與法律實(shí)踐，特別是具體的個(gè)案裁判距離甚遠(yuǎn)，基本沒有什么實(shí)踐意義。由于在很多人看來(lái)，理論的有用性或?qū)嵺`意義是這種理論價(jià)值的必要前提，上述論調(diào)很容易轉(zhuǎn)化為某種懷疑論：由于缺乏實(shí)踐意義，法理學(xué)本身的存在價(jià)值是令人生疑的。1Richard Posner, Law and Legal Theory, Clarendon Press, 1996, p.3.另一種觀點(diǎn)主要來(lái)自法理學(xué)內(nèi)部，即認(rèn)為法理學(xué)知識(shí)缺乏實(shí)踐意義的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，法理學(xué)知識(shí)具有較為明顯的實(shí)踐意義，和其他法律知識(shí)一樣，也在某種意義上可以指導(dǎo)法律實(shí)踐。2Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, p.26.

在我看來(lái)，通過(guò)否認(rèn)法理學(xué)的實(shí)踐意義，進(jìn)而否認(rèn)法理學(xué)自身的價(jià)值，這一觀點(diǎn)并不值得特別重視。想想數(shù)學(xué)、天文學(xué)中那些“無(wú)用”的知識(shí)就可以知道，理論存在的價(jià)值并非僅僅依賴其實(shí)踐意義。主張無(wú)用的知識(shí)必定是無(wú)價(jià)值的，證成這一立場(chǎng)應(yīng)該并不十分容易。但是，法理學(xué)究竟有什么樣的實(shí)踐意義，的確是一個(gè)值得討論的問題。在這篇論文中，我力圖證明那種認(rèn)為法理學(xué)具有明顯實(shí)踐意義的觀點(diǎn)似乎過(guò)于簡(jiǎn)單和樂觀，法理學(xué)與法律實(shí)踐之間的關(guān)系在整體上應(yīng)當(dāng)是松散而間接的，即便它能夠影響到法律實(shí)踐，這種影響的發(fā)揮機(jī)理也比我們想象的要復(fù)雜得多。

人們通常會(huì)認(rèn)為，知識(shí)的實(shí)踐意義是指它對(duì)人們行動(dòng)的指導(dǎo)作用，如果某種知識(shí)可以很好地指導(dǎo)我的行動(dòng)，它大概具有實(shí)踐意義。這種說(shuō)法既不精確，也非常具有誤導(dǎo)性。因此在進(jìn)入到正題之前，我先要對(duì)所謂“實(shí)踐意義”這一說(shuō)法做出澄清，防止對(duì)后文的論述產(chǎn)生某些不必要的誤解。

首先，按照西方自亞里士多德、康德以來(lái)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，不應(yīng)當(dāng)將實(shí)踐寬泛地與行動(dòng)聯(lián)系起來(lái)（除非對(duì)行動(dòng)做出特別的界定）。實(shí)際上，實(shí)踐僅涉及那些人們帶有規(guī)范意涵的行動(dòng)，例如我應(yīng)不應(yīng)該多讀書，這是一個(gè)實(shí)踐問題，而我應(yīng)該如何操作我的電腦則并非實(shí)踐問題。

其次，實(shí)踐意義是知識(shí)對(duì)實(shí)踐的影響力，這種影響力不僅指“正面影響”?！澳贻p人應(yīng)當(dāng)多讀書”，作為一種知識(shí)，自然會(huì)對(duì)我產(chǎn)生“正面影響”（假設(shè)多讀書這件事情是有價(jià)值的話），但“讀書無(wú)用論”大概也有實(shí)踐意義，盡管在很多人看來(lái)，這種影響力是負(fù)面的。在這個(gè)意義上，實(shí)踐意義的有無(wú)具有描述性的品格，人們無(wú)須再借助某種實(shí)質(zhì)判斷，就可以確定。

再次，第二點(diǎn)不能被誤解為，實(shí)踐意義是一種“事實(shí)上”或具體的影響力。我所理解的實(shí)踐意義，是知識(shí)拋開其特定情形中的抽象實(shí)踐意義，而不是其在特定情形中具體的實(shí)踐意義。如果有人認(rèn)為，“年輕人應(yīng)當(dāng)多讀書”這句話是否具備實(shí)踐意義，取決于這句話的特定聽眾是否“聽得進(jìn)”這句話，那么他此時(shí)就是在主張具體的實(shí)踐意義。而按照我在本文中對(duì)抽象意義的理解，“年輕人應(yīng)當(dāng)多讀書”一定具有實(shí)踐意義，因?yàn)樗膬?nèi)容直接指向某種實(shí)踐活動(dòng)；而“這本書有589頁(yè)”沒有實(shí)踐意義，盡管不能排除此種情況的發(fā)生：有聽眾在聽到了該書的頁(yè)數(shù)后，產(chǎn)生了畏難情緒進(jìn)而放棄了閱讀該書的計(jì)劃。之所以要強(qiáng)調(diào)所謂的抽象實(shí)踐意義，是因?yàn)楸疚囊懻摰氖欠ɡ韺W(xué)知識(shí)基于自身的性質(zhì)是否具有實(shí)踐意義的問題，而不是法理學(xué)在特定情形中（如在當(dāng)代中國(guó)）會(huì)發(fā)揮何種實(shí)際影響力的事實(shí)問題——盡管這種事實(shí)問題本身并非不重要。

最后，討論法律知識(shí)或法理學(xué)的實(shí)踐意義，自然主要是指其針對(duì)法律實(shí)踐的影響力，不可能將所有和法律有關(guān)的實(shí)踐都考慮進(jìn)去。這里，“法律實(shí)踐”與“和法律有關(guān)的實(shí)踐”應(yīng)當(dāng)被區(qū)分開來(lái)。典型的法律實(shí)踐應(yīng)當(dāng)是司法活動(dòng)中的法律推理，當(dāng)然有時(shí)也可以包括同樣涉及法律推理的立法活動(dòng)或行政行為。但不應(yīng)將所有涉及法律的實(shí)踐均視為法律實(shí)踐，例如公民的守法活動(dòng)或政府雖涉及法律但政策意味較濃的社會(huì)治理活動(dòng)。

二、三種類型的法律知識(shí)

在目前中國(guó)的學(xué)術(shù)語(yǔ)境中，討論法理學(xué)的實(shí)踐意義是一件非常困難的工作。一個(gè)明顯的原因在于，法理學(xué)內(nèi)外對(duì)于什么是法理學(xué)這一前提問題難有定論。從邏輯上來(lái)說(shuō)，只有明確了什么是法理學(xué)，才好繼續(xù)深究其實(shí)踐意義。同理，任何聲稱已經(jīng)確認(rèn)法理學(xué)某些價(jià)值的研究必定也包含了對(duì)法理學(xué)自身內(nèi)容和性質(zhì)的界定。3陳景輝：《法理論為什么是重要的——法學(xué)的知識(shí)框架及法理學(xué)在其中的位置》，載《法學(xué)》2014年第3期。但正如“什么是哲學(xué)本身也是一個(gè)哲學(xué)問題”那樣，什么是法理學(xué)同樣也是個(gè)令人撓頭的法理學(xué)問題。

在這篇論文中，我將法理學(xué)視為某種概念理論。很難在較短的篇幅內(nèi)，徹底論證法理學(xué)僅僅是概念理論。我只希望證明，法理學(xué)必定包含概念理論，而這種理論最能體現(xiàn)法理學(xué)所具有的、其他理論和學(xué)科不可取代的獨(dú)特性。再退一步說(shuō)，由于本文的重點(diǎn)在于討論作為概念理論的法理學(xué)的實(shí)踐意義，因此我只需證明，的確存在某種有關(guān)法律的概念理論，至于它是否就是法理學(xué)的全部，其實(shí)并不影響我對(duì)其實(shí)踐意義的進(jìn)一步探索。在這個(gè)意義上，我并不想爭(zhēng)奪“法理學(xué)”命名權(quán)，而只是希望說(shuō)明有關(guān)法律的概念理論的性質(zhì)和意義。

（一）規(guī)范理論與經(jīng)驗(yàn)理論

在現(xiàn)代學(xué)術(shù)研究中，經(jīng)驗(yàn)理論和規(guī)范理論是有關(guān)人類知識(shí)的一對(duì)重要區(qū)分。經(jīng)驗(yàn)理論主要采取描述的方法，將客觀現(xiàn)象的性質(zhì)和特征用描述性語(yǔ)言呈現(xiàn)出來(lái)，特別需要使用歸納法來(lái)體現(xiàn)不同客觀現(xiàn)象之間的因果關(guān)系。根據(jù)其觀察對(duì)象是單純的自然現(xiàn)象還是由人類活動(dòng)構(gòu)成的社會(huì)現(xiàn)象，經(jīng)驗(yàn)理論又可區(qū)分為自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)。物理學(xué)是前者的代表，經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)是后者的代表。與關(guān)注“是”的經(jīng)驗(yàn)理論不同，規(guī)范理論關(guān)心“應(yīng)當(dāng)”。由于自然對(duì)象缺乏自由意志或自由行動(dòng)的能力，規(guī)范理論通常只限于人的行動(dòng)，即關(guān)注人應(yīng)該如何行動(dòng)，何種行動(dòng)是有價(jià)值的、正確的。在不添加其他條件的情況下，可以根據(jù)行動(dòng)的主體是個(gè)人還是人類群體（社會(huì)或國(guó)家），將倫理學(xué)和政治學(xué)視為規(guī)范理論中的重要分類。

無(wú)論經(jīng)驗(yàn)的方法還是規(guī)范的方法在法律領(lǐng)域中均有所體現(xiàn)。法律知識(shí)（有關(guān)法律的知識(shí)，并非法學(xué)）因此可以區(qū)分出經(jīng)驗(yàn)的法律知識(shí)和規(guī)范的法律知識(shí)。毫無(wú)疑問，規(guī)范的法律知識(shí)占據(jù)了一個(gè)比較明顯的位置。原因在于，法律本身是對(duì)人們行為的規(guī)范或要求，關(guān)注人們應(yīng)當(dāng)如何行動(dòng)。具體來(lái)說(shuō)，法律知識(shí)中最具代表性的知識(shí)，或可稱為法學(xué)的知識(shí)，主要解決如下問題：依據(jù)法律，人們應(yīng)當(dāng)如何行動(dòng)。由于法學(xué)對(duì)人們?nèi)绾涡袆?dòng)的探究離不開法律這一前提，法學(xué)帶有明顯的教義學(xué)（dogmatic）特征。法教義學(xué)（Rechtsdogmatik）的說(shuō)法雖然來(lái)自德國(guó)，但卻比較準(zhǔn)確地體現(xiàn)了這類法律知識(shí)的特點(diǎn)：對(duì)于法教義學(xué)來(lái)說(shuō)，存在實(shí)在法或法秩序的限制，研究者不能隨意地跳躍至外在于法秩序的立場(chǎng)，對(duì)法秩序持徹底批評(píng)的態(tài)度。這些既定的實(shí)在法或法秩序，顯然構(gòu)成了研究者通常不能逾越的“教義”或“信條”。此外，英美傳統(tǒng)中的法律推理（legal reasoning）的說(shuō)法與法教義學(xué)異曲同工，即依據(jù)已有的法律，推理出相關(guān)的判決。在這個(gè)意義上，以法教義或法秩序?yàn)榍疤岬姆赏评恚笾聵?gòu)成了法律實(shí)踐活動(dòng)的主要內(nèi)容。

當(dāng)然，法律領(lǐng)域中規(guī)范的方法不僅僅限于法學(xué)或法教義學(xué)。在很多情況下，法律雖然存在，卻需要跳出法秩序，在更為一般的意義上進(jìn)行規(guī)范判斷。比較典型的情況是立法活動(dòng)。立法是現(xiàn)代法律制度的重要來(lái)源，當(dāng)立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)法律時(shí)，雖然要以已存法律制度的授權(quán)為前提，其內(nèi)容卻不能是對(duì)已存法律的再現(xiàn)，否則立法的必要性也就不存在了。換句話說(shuō)，立法者必須要在法律之外尋找立法依據(jù)，在這個(gè)過(guò)程中，問題便不再是“依據(jù)法律，人們應(yīng)當(dāng)如何行動(dòng)”，而只是“人們應(yīng)當(dāng)如何行動(dòng)”。由此，立法學(xué)只能是倫理學(xué)或政治學(xué)的一部分。4在德國(guó)傳統(tǒng)中，這類有關(guān)“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的理論被稱為“法哲學(xué)”。拋開特定的語(yǔ)言習(xí)慣不論，筆者看不出來(lái)，為什么哲學(xué)只能解決應(yīng)當(dāng)是什么的問題，此種法哲學(xué)與倫理學(xué)或政治學(xué)又有什么嚴(yán)格界限。參見［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第11頁(yè)。另一種比較復(fù)雜的情況是，司法審判等法律適用的活動(dòng)不滿于“依法裁判”，需要通過(guò)超越實(shí)在法立場(chǎng)來(lái)理解實(shí)在法的真實(shí)要求，或是直接借助實(shí)在法之外的倫理學(xué)或政治學(xué)對(duì)個(gè)案做出判斷。此時(shí)，法教義學(xué)與相關(guān)的倫理學(xué)、政治學(xué)相互混雜，但其中的規(guī)范方法依然是主線，“人們應(yīng)當(dāng)如何行動(dòng)”的基本問題沒有發(fā)生變化。

法律是人類社會(huì)中的重要現(xiàn)象，采取經(jīng)驗(yàn)的方法，對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行社會(huì)科學(xué)意義上的研究，既是可能的，也是必要的。目前學(xué)界盛行的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律社會(huì)學(xué)等研究，是經(jīng)驗(yàn)方法在法律領(lǐng)域的重要體現(xiàn)。例如，將立法的內(nèi)容、判決的內(nèi)容、相關(guān)公職人員的涉法行為、普通公民的涉法行為等現(xiàn)象視為法律現(xiàn)象的情況下，法律社會(huì)學(xué)研究可以斷定某個(gè)法律現(xiàn)象產(chǎn)生的社會(huì)原因，同時(shí)探究它產(chǎn)生的實(shí)際效果。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)可以將法律制度視為影響人們行為的制度因素，使用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法測(cè)算其如何才能導(dǎo)致效率的最大化。

在上述列舉的理論中，是否包含了法理學(xué)？比較容易排除的是法教義學(xué)。法教義學(xué)知識(shí)通常會(huì)因?yàn)椴煌姆刹块T而具化為不同的部門法學(xué)，民法學(xué)、刑法學(xué)這些典型的部門法學(xué)當(dāng)然不是法理學(xué)。而上述理論中除法教義學(xué)之外的其他理論，無(wú)論是規(guī)范理論還是經(jīng)驗(yàn)理論，在當(dāng)下中國(guó)法學(xué)的語(yǔ)境中，似乎都屬于法理學(xué)，例如所謂立法學(xué)、法倫理或法政治學(xué)、司法裁判方法論、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等。我認(rèn)為，產(chǎn)生這種觀感的主要原因在于，人們將法律部門作為區(qū)分法律知識(shí)最重要的標(biāo)準(zhǔn)，如果某種法律知識(shí)超越了不同的部門法學(xué)，顯然不能被視為某種部門法學(xué)，而只能將之視為法理學(xué)的組成部分。5準(zhǔn)確地說(shuō)，這里還必須排除法制史研究。由此，法理學(xué)實(shí)際上承擔(dān)著法律知識(shí)中的“兜底學(xué)科”或“剩余學(xué)科”的職能。6張書友：《何為法理學(xué)》，載王翰主編：《法學(xué)教育研究》（第九卷），法律出版社2013年版，第189頁(yè)。

“兜底學(xué)科”的說(shuō)法或多或少解釋了中國(guó)目前法理學(xué)研究中理論類型多元乃至細(xì)碎的現(xiàn)實(shí)。但無(wú)論如何，這并非法理學(xué)的理想定位。主要原因有三點(diǎn)：（1）任何學(xué)科都無(wú)法在缺失自身獨(dú)特的問題意識(shí)、立場(chǎng)和方法的情況下，僅僅以“他人不研究”為標(biāo)準(zhǔn)，成就自身的獨(dú)立地位。7關(guān)于學(xué)科獨(dú)立性與問題、立場(chǎng)和方法間的關(guān)系，詳見馬馳：《法理學(xué)的范圍》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第6期。（2）如果說(shuō)法理學(xué)作為兜底學(xué)科，既包含有經(jīng)驗(yàn)理論，又包含有規(guī)范理論，則其內(nèi)部差異與分歧巨大，除了以法律為研究對(duì)象之外，其他共性太少，不具備統(tǒng)一學(xué)科的性質(zhì)。（3）諸如立法學(xué)、法倫理或法政治學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等研究，與作為其母學(xué)科的倫理學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)更為接近，基本可以視為運(yùn)用其母學(xué)科的方法針對(duì)法律現(xiàn)象所做的解析。例如，法律作為社會(huì)現(xiàn)象，當(dāng)然進(jìn)入了社會(huì)學(xué)的研究視野，法律社會(huì)學(xué)完全可以被視為社會(huì)學(xué)的組成部分。又如，公民是否具有守法義務(wù)的問題雖然屬于有關(guān)法律的規(guī)范問題，但該問題與政治學(xué)中的政治義務(wù)的證成問題沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別——因?yàn)樽袷貋?lái)自政治權(quán)威的法律是服從政治權(quán)威的義務(wù)的最重要的體現(xiàn)。將這些研究統(tǒng)稱為法理學(xué)，既沒有必要，也似乎言不達(dá)意。因此我傾向于認(rèn)為，無(wú)論是經(jīng)驗(yàn)的法律知識(shí)還是規(guī)范的法律知識(shí)，它們?cè)谥R(shí)屬性上不具有獨(dú)立性，并非法理學(xué)的主要組成部分。

（二）概念理論

其實(shí)，在經(jīng)驗(yàn)理論和概念理論之外，還存在一種依照概念分析方法（conceptual analysis）產(chǎn)生的概念理論，可以成為我們理解法理學(xué)獨(dú)特性的重要線索。在近代哲學(xué)中，康德（Kant）因回應(yīng)休謨（Hume）的懷疑論而對(duì)先天綜合判斷的證立讓綜合與分析的區(qū)分名揚(yáng)天下。8［德］康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第8頁(yè)。康德是從命題中主詞與謂詞的關(guān)系來(lái)區(qū)分綜合判斷和分析判斷的，按照他的理解，如果謂詞B完全外在于主詞A，則此命題屬于綜合判斷；相反，如果謂詞B完全隱藏或包含在主詞A的概念中，或者說(shuō)主詞與謂詞具有同一性，則此命題屬于分析判斷。在分析判斷中，由于并不需要任何經(jīng)驗(yàn)證據(jù)就可以進(jìn)行，這表明對(duì)象（概念）自身已經(jīng)包含了獲得分析判斷的一切條件，因此分析判斷均為先驗(yàn)（transcendental）或先天的（prior）的?？档抡J(rèn)為，正是這種不依賴經(jīng)驗(yàn)的先天性，保證了分析命題的必然性（necessary）。

在現(xiàn)代哲學(xué)討論中，最能體現(xiàn)分析理論的當(dāng)屬概念理論。概念理論在特質(zhì)上既非描述理論，也非規(guī)范理論，而是它們的前提，或元理論（meta-theory）。描述理論是對(duì)對(duì)象性質(zhì)和因果關(guān)系的描述，規(guī)范理論是對(duì)主體應(yīng)當(dāng)如何行動(dòng)的規(guī)定，而其論斷之所以有意義，必定以其使用概念的意義為前提。假如有動(dòng)物學(xué)家斷定，“魚類可以用鰓呼吸是其不會(huì)溺水的原因”，無(wú)論正確與否，這句話有意義的前提是，存在一類闡釋什么是“魚類”，什么是“鰓”，什么是“呼吸”的理論。同理，“成年子女應(yīng)該贍養(yǎng)父母”同樣有賴于什么算作“贍養(yǎng)”，什么算作“父母”等概念理論。如果人們?cè)谧鳛樵碚摰母拍顚用嫔习l(fā)生分歧，那么他們?cè)诮?jīng)驗(yàn)理論或規(guī)范理論層面上的爭(zhēng)議很有可能不過(guò)是“雞同鴨講”。

值得注意的是，不應(yīng)當(dāng)將概念理論與經(jīng)驗(yàn)理論或語(yǔ)義理論混為一談。概念命題不是對(duì)對(duì)象特征的描述，當(dāng)我在概念意義上指出“會(huì)游泳”是魚類的必要條件時(shí)，我的意思并不是說(shuō)，對(duì)于所有魚類來(lái)說(shuō)，你都可以觀察到它“會(huì)游泳”；而是說(shuō)，我愿意將“會(huì)游泳”作為給一類動(dòng)物貼上魚類這一標(biāo)簽的必要條件，這完全不是對(duì)特定對(duì)象特征的描述。你不可能通過(guò)找到一只不會(huì)游泳的魚來(lái)證明我的概念是錯(cuò)誤的，因?yàn)槲乙呀?jīng)說(shuō)了，會(huì)游泳是魚類的必要條件，不會(huì)游泳的動(dòng)物不是魚。我不是在斷定某種動(dòng)物的特征，而是對(duì)我所使用的語(yǔ)詞在做限定。那么，這是否意味著，概念理論其實(shí)就是用來(lái)取得語(yǔ)詞含義的語(yǔ)義學(xué)呢？應(yīng)當(dāng)說(shuō)，概念的確會(huì)受到人們語(yǔ)言習(xí)慣的影響，但不宜將兩者等同。原因在于，語(yǔ)言的含義基本受制于人們賦予它的意思，但這種賦予往往是模糊的，或者完全依賴其發(fā)生的語(yǔ)境；而概念理論卻是精確的，或者至少追求精確性。例如，假如我對(duì)“成年子女應(yīng)該贍養(yǎng)父母”中“父母”的概念產(chǎn)生了疑問，語(yǔ)義學(xué)能夠在多大程度上幫助我呢？語(yǔ)義學(xué)的確可以告訴我，“父母”的意義必定并非如“兄弟”，但它也不得不承認(rèn)，“父母”一詞在語(yǔ)言中具有模糊性：養(yǎng)父母也可以是父母；某些民間習(xí)俗中的“干爹干媽”也可以是父母。而我確認(rèn)概念的目的，恰好是希望將這種模糊性排除出去。就此，亦有學(xué)者指出，“談?wù)撃硞€(gè)概念即是在談?wù)摯烁拍畹膬?nèi)容與概念使用間的聯(lián)系，有理由認(rèn)為，人們具備一種前語(yǔ)言的能力去發(fā)展概念，在人們學(xué)會(huì)相關(guān)語(yǔ)詞的使用之前，這種概念就已經(jīng)發(fā)展出來(lái)了，沒有這種能力，便不可能掌握語(yǔ)言”。9Kenneth ElnarHimma, "Conceptual Jurisprudence", Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law(2015), p.68.因此，概念分析是對(duì)人們前語(yǔ)言直覺的反思，這種反思是將已經(jīng)暗含在人們語(yǔ)言表達(dá)中的直覺認(rèn)識(shí)更為清晰地表達(dá)出來(lái)，其過(guò)程或許離不開語(yǔ)言實(shí)踐，但卻不是對(duì)語(yǔ)言實(shí)踐簡(jiǎn)單的總結(jié)歸納。這里，我認(rèn)為前語(yǔ)言直覺是概念分析不可少的因素，概念知識(shí)具有某種“自明性”（truistic），10Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, p.35.它既不來(lái)自經(jīng)驗(yàn)，也不完全取決于價(jià)值取向，笛卡爾所說(shuō)的“理性的直觀（覺）”是這類知識(shí)明顯包含的特征。11［法］笛卡爾：《探求真理的指導(dǎo)原則》，管震湖譯，商務(wù)印書館1991年版，第10頁(yè)。

或許我們應(yīng)當(dāng)將“如何確定概念”這一一般性的艱難問題交給哲學(xué)家思考，只需關(guān)注法律領(lǐng)域就可以了。顯然，概念命題在法律領(lǐng)域中無(wú)處不在。法律人對(duì)諸如犯罪、違約、侵權(quán)、搶劫罪、不可抗力等法律概念非常熟悉。在特定的法律教義學(xué)或法律推理活動(dòng)中，法律概念是獲得正確法律命題的抓手，也是法律思維的錨定。將立法條文或司法先例等法律淵源教義化為包含大量法律專門概念的裁判規(guī)范，再在個(gè)案中判斷特定的事實(shí)是否符合相應(yīng)的概念或裁判規(guī)范的過(guò)程，應(yīng)當(dāng)是法律思維的基本樣態(tài)。由此，如果一個(gè)法官要判斷其正在審理的案件是否屬于搶劫罪，他必須對(duì)搶劫罪這一概念加以分析，無(wú)論其概念分析的依據(jù)是什么。類似搶劫罪這類概念，我稱為法教義學(xué)概念。

法理學(xué)與概念分析之間存在何種關(guān)系？按照上文的說(shuō)法，造成法理學(xué)“兜底學(xué)科”的原因很大程度上是因?yàn)榇朔N樸素的認(rèn)識(shí)：法理學(xué)是有關(guān)法律的一般（general）或整體意義上的理論，其內(nèi)容不可能限于特定的部門法。正如前文所主張的那樣，這并非構(gòu)成法理學(xué)的充分條件。但不得不承認(rèn)，將一般性視為構(gòu)成法理學(xué)知識(shí)的必要條件大概不會(huì)有什么爭(zhēng)議。準(zhǔn)確地說(shuō)，法理學(xué)的一般性不是要將那些超出特定部門法的知識(shí)均視為自己的內(nèi)容，而是主張自己的研究對(duì)象不是特定的部門法或法律現(xiàn)象，而是一般意義上的、與其所處的具體時(shí)空沒有必然聯(lián)系的“法律”12Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, p.7.——它并非英格蘭的法律，也非中國(guó)的規(guī)范；既非古代的法律，也非現(xiàn)代的法律；既非民法，也非刑法。

在此種一般性的意義上所理解的法理學(xué)，必將包含某種有關(guān)法律的概念理論。對(duì)此，一個(gè)最為明顯的例證是，在法理學(xué)中，一個(gè)針對(duì)一般意義上的法律最為直接也最為重要的問題是：“法律是什么？”此問題顯然是個(gè)概念問題。這一概念問題不是在問某種特定的法律是什么，而是在問一般意義上的法律是什么，包含哪些必要條件。而法律概念的確定，如同確定魚類概念那樣，并不是對(duì)特定法律現(xiàn)象的描述，也不是對(duì)有關(guān)法律的語(yǔ)言實(shí)踐的歸納，而是要依據(jù)某種前語(yǔ)言的直覺，斷定有關(guān)一般意義上的法律必然包含哪些屬性。這便是所謂“法律的概念”（the concept of law）。

不僅如此，對(duì)一般意義上法律的探究還體現(xiàn)在法理學(xué)對(duì)一般法律概念的分析和建構(gòu)。這里，我們必須對(duì)法理學(xué)中一般法律概念和特定法律實(shí)踐或法律部門中特殊法律概念加以區(qū)分。由于法理學(xué)的一般性，它不可能對(duì)諸如“搶劫罪”這樣僅僅屬于刑法領(lǐng)域的概念感興趣，它所關(guān)注的是那些具有普遍性的“核心概念”（core concepts），以及將這些概念聯(lián)系在一起的方式。13Kenneth ElnarHimma, "Conceptual Jurisprudence", Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law(2015), p.66.在現(xiàn)代法理學(xué)中，法律規(guī)范、法律體系、法律權(quán)威、法律義務(wù)等概念及其展開，占據(jù)了法理學(xué)概念分析中的重要地位。核心概念牽扯到法律的根本性質(zhì)，對(duì)這些概念的理解，也將直接影響人們對(duì)法律現(xiàn)象的根本認(rèn)識(shí)。由此，講究一般性的法理學(xué)，由于重視對(duì)“法律”乃至法律領(lǐng)域“核心概念”的分析，與其他法律知識(shí)區(qū)別開來(lái)。這類概念可被稱為一般法律概念（general legal concepts）。

在不對(duì)概念理論作進(jìn)一步限定的情況下，上文中至少提到了三種有關(guān)法律的概念類型，即法教義概念、一般法律概念（即核心概念）和法律概念。在下文中，我將依次對(duì)上述概念理論的實(shí)踐意義加以檢討。

三、法教義學(xué)概念理論的實(shí)踐意義

對(duì)“搶劫”之類概念的厘定，顯然不屬于法理學(xué)，而是部門法研究的重要內(nèi)容，原因在于這類概念缺乏超越特定部門法的普遍性。因此，對(duì)其實(shí)踐意義的討論顯然超出了本文的寫作目的。不過(guò)，我依然愿意簡(jiǎn)要說(shuō)明法教義學(xué)概念發(fā)揮實(shí)踐意義的機(jī)理，以此印證另外兩類專屬于法理學(xué)的概念理論缺乏直接實(shí)踐意義的特質(zhì)。

幾乎不需要論證的是，法教義學(xué)概念由于可能直接決定案件的判決，因此極具“實(shí)踐意義”。一套有關(guān)“搶劫”的概念理論，決定了某個(gè)特定的案件事實(shí)或行為是否屬于搶劫，因此也就決定了相關(guān)案件的規(guī)范效果。這里，相較于其他領(lǐng)域中的概念，法教義學(xué)概念在法律實(shí)踐中發(fā)揮了獨(dú)特而重要的功能。換句話說(shuō)，其他領(lǐng)域中概念理論通常并沒有法教義學(xué)概念之于法律實(shí)踐那般重要。首先舉一個(gè)經(jīng)驗(yàn)理論領(lǐng)域的例子：2006年，國(guó)際天文聯(lián)合會(huì)對(duì)行星進(jìn)行了概念界定，冥王星由于不符合該界定，不再被天文學(xué)研究視為行星。行星概念不包含冥王星，這一概念命題對(duì)冥王星的研究幾乎沒有影響，也不會(huì)影響到天文學(xué)其他領(lǐng)域的工作。即便在倫理學(xué)或政治學(xué)等規(guī)范領(lǐng)域，某個(gè)行為是否應(yīng)當(dāng)或被允許，也并不完全取決于其中所涉及概念。例如，養(yǎng)子女有贍養(yǎng)養(yǎng)父母的道德義務(wù)嗎？要回答這個(gè)倫理問題，并不取決于“養(yǎng)父母子女關(guān)系”是否屬于“父母子女關(guān)系”的概念判斷。人們并不需要依賴“子女有贍養(yǎng)父母的道德義務(wù)，且養(yǎng)父母子女關(guān)系（不）是父母子女關(guān)系”，來(lái)推理出“養(yǎng)子女（沒）有贍養(yǎng)養(yǎng)父母的道德義務(wù)”。如果某個(gè)概念理論成功地證明，養(yǎng)父母子女關(guān)系不是父母子女關(guān)系，并不能必然導(dǎo)致養(yǎng)子女沒有贍養(yǎng)養(yǎng)父母的道德義務(wù)，這種義務(wù)的支持者依然會(huì)主張說(shuō)，“沒錯(cuò)，養(yǎng)父母子女關(guān)系不是父母子女關(guān)系，但我依然認(rèn)為，養(yǎng)子女有贍養(yǎng)養(yǎng)父母的道德義務(wù)，無(wú)論你把這種關(guān)系叫做什么”。

與倫理學(xué)或政治學(xué)規(guī)范領(lǐng)域相比，法教義學(xué)概念之于法律推理的實(shí)踐意義便不難看清了。倫理學(xué)或政治學(xué)中的規(guī)范判斷是不設(shè)前提或理想的規(guī)范理論，14陳景輝教授將本文語(yǔ)境中的法教義學(xué)判斷和倫理學(xué)或政治學(xué)判斷稱為“非理想的規(guī)范理論”和“理想的規(guī)范理論”，“非理想”與“理想”的說(shuō)法比較傳神地體現(xiàn)出了前者所受到的來(lái)自法教義的限制，后者則沒有嚴(yán)格的限制，需要進(jìn)行“通盤考慮”。其所涉概念的意義在很大程度上在于澄清問題，而非影響實(shí)質(zhì)判斷。作為非理想的規(guī)范理論，法教義學(xué)的判斷或法律推理包含有明顯的局限性，“它可能只是通往某個(gè)決定，而不是通盤考慮之后得出的那個(gè)對(duì)于當(dāng)下案件來(lái)說(shuō)最佳的決定”。15［美］肖爾：《像法律人那樣思考》，雷磊譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第9頁(yè)。拋開其他可能更為復(fù)雜的說(shuō)法或其背后的價(jià)值考量（如法律的安定價(jià)值），可以確定的是，法教義學(xué)必須要以法律為前提，或是說(shuō)法律推理必須是“依法的”。在不能將法律僅僅視為抽象而不易覺察的正義觀念的情況下，來(lái)自權(quán)威的規(guī)則或制度，幾乎是法律必備的表現(xiàn)形式。如此一來(lái)，法教義學(xué)概念的實(shí)踐意義便會(huì)顯現(xiàn)出來(lái)。養(yǎng)子女有贍養(yǎng)養(yǎng)父母的法律義務(wù)嗎？如果有法律規(guī)則已經(jīng)規(guī)定，子女有贍養(yǎng)父母的法律義務(wù)，那么上述法律問題的答案在很大程度上取決于我們有關(guān)“父母子女關(guān)系”的教義學(xué)概念。在此意義上，由于法教義學(xué)概念是聯(lián)系個(gè)案事實(shí)與法律規(guī)則或制度的紐帶，它必定會(huì)直接而深刻地影響法律實(shí)踐。

四、一般法律概念理論的實(shí)踐意義

一般法律概念是指那些不局限于特定法律部門，通行于所有法律領(lǐng)域的一般概念。在中國(guó)法理學(xué)教研活動(dòng)中，法律規(guī)則、法律原則、法律淵源、法律效力、法律關(guān)系、法律權(quán)利、法律義務(wù)、法律行為、法律部門、法律責(zé)任、法律程序等概念屬于此種類型。16張文顯主編：《法理學(xué)》（第四版），高等教育出版社2011年版。在現(xiàn)代西方法理學(xué)的討論中，法律規(guī)范、法律體系、法律權(quán)威、法律權(quán)利、法律義務(wù)等概念被人們反復(fù)提及。一般法律概念與法教義學(xué)概念存在明顯差異。法教義學(xué)概念來(lái)自對(duì)法律實(shí)踐或法律淵源中重要且或出現(xiàn)頻率較高的語(yǔ)匯進(jìn)行的總結(jié)與歸納，由于受到法律部門這一最重要的法律區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的影響，法教義學(xué)從一開始就沒有力圖創(chuàng)設(shè)出通行于全部法律領(lǐng)域的教義學(xué)概念，而一般法律概念的一般性則是其必要條件?！皳尳佟碑?dāng)然是屬于刑法的教義學(xué)概念，但其并非一般法律概念。在這個(gè)意義上，法教義學(xué)概念具備的實(shí)踐意義，不會(huì)當(dāng)然導(dǎo)致一般法律概念的實(shí)踐意義。

然而，這個(gè)問題的復(fù)雜性不在于確認(rèn)法教義學(xué)概念并非一般法律概念，而在于如何解釋兩者之間可能的聯(lián)系。有時(shí)候，人們會(huì)覺得首先存在某個(gè)一般法律概念，不同部門法中的教義學(xué)概念只是這個(gè)概念中的特殊版本而已，因此一般法律概念理論會(huì)直接影響法教義學(xué)概念理論，從而間接影響法律實(shí)踐。例如，“人身權(quán)”似乎可以作為一般法律概念而存在，法理學(xué)的研究如果包含了對(duì)此概念的確認(rèn)，那么它將影響到比如刑法對(duì)“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”和民法對(duì)作為民事權(quán)利中私人人格權(quán)和身份權(quán)的理解。一般法律概念于是便具有一定的實(shí)踐意義。

在我看來(lái)，這種看法既誤解了法教義學(xué)概念，更誤解了一般法律概念。法教義學(xué)概念在法律推理中發(fā)揮著重要作用，17雷磊：《法律概念是重要的嗎？》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。雷磊并沒有區(qū)分法教義學(xué)概念和一般法律概念，在筆者看來(lái)，他的論證僅展示了法教義學(xué)概念的價(jià)值，當(dāng)然不能就此證明法理學(xué)的實(shí)踐意義或價(jià)值。其既敏于實(shí)在法自身，又敏于其所要應(yīng)對(duì)的具體案件事實(shí)。所謂敏于實(shí)在法自身是指法教義學(xué)概念必須受制于其所在法律體系的意義脈絡(luò)。在制定法中，法律條文有時(shí)會(huì)明確規(guī)定某個(gè)法教義學(xué)概念，例如，我國(guó)《刑法》第22條的內(nèi)容是：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。”即便除去這類并不少見的情況，在法學(xué)方法論的意義上，按照立法者原意或概念所處的文義背景等主觀主義的解釋方法，在法教義學(xué)概念的厘定中也占據(jù)了一個(gè)比較顯著乃至優(yōu)先的地位。法教義學(xué)概念同時(shí)還要敏于其所應(yīng)對(duì)的案件事實(shí)，這是說(shuō)“如何公正地處理個(gè)案”，是厘定法教義學(xué)概念的主要依據(jù)。我國(guó)《刑法修正案（五）》將“信用卡詐騙罪”的典型情節(jié)增加了一項(xiàng)，“以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的”，這雖然也屬于法教義學(xué)概念法定的情形，但做出這種修改的理由卻明顯來(lái)源于相關(guān)法律實(shí)踐。可以想見，法律實(shí)踐中出現(xiàn)了以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡，并實(shí)施詐騙的案件，依據(jù)原有法律規(guī)定，此種情形并不屬于信用卡詐騙罪，這顯然不利于公正地處理這類案件。在這個(gè)意義上，厘定法教義學(xué)概念的需求來(lái)自法律實(shí)踐，而法教義學(xué)的目的恰好在于，如何在實(shí)在法自身的意義脈絡(luò)中，不斷回應(yīng)法律實(shí)踐，將概念理論化、體系化。

當(dāng)然，批評(píng)者仍然會(huì)指出，既然“如何公正地處理個(gè)案”在法律知識(shí)中占據(jù)著重要的地位，那么我們?yōu)槭裁床荒芤罁?jù)某種超越特定部門法的普遍公正觀，去設(shè)計(jì)某些“一般法律概念”，以此指導(dǎo)法律實(shí)踐呢？反擊此種論調(diào)的一個(gè)明顯而不徹底的理由是，在傳統(tǒng)法教義學(xué)區(qū)分不同部門法知識(shí)的情況下，構(gòu)建這種類型的一般法律概念在知識(shí)上是冗余的。處理刑事案件應(yīng)依據(jù)刑法教義學(xué)，處理民事案件應(yīng)依據(jù)民法教義學(xué)，讓“侵犯公民人身權(quán)利罪”必須符合民法中的人格權(quán)和身份權(quán)，在實(shí)踐和理論上都缺乏必要性。誠(chéng)然，對(duì)特定刑事案件和民事案件的處理的確涉及某種普遍的公正觀，但為什么這種公正觀不能直接針對(duì)特定法教義學(xué)概念而發(fā)揮作用，必須借由某個(gè)超越不同法教義學(xué)概念的“一般法律概念”發(fā)揮作用呢？除非取消不同部門法知識(shí)之間已經(jīng)建立的教義學(xué)傳統(tǒng)，否則這種一般法律概念并無(wú)存在的必要。

其實(shí)，如果我們能夠正確地理解究竟什么才是“一般法律概念”，上述力圖將之與法教義學(xué)相聯(lián)系，進(jìn)而發(fā)揮實(shí)踐意義的嘗試就會(huì)歸于失敗。一般法律概念是基于法律整體性質(zhì)的考慮而進(jìn)行的概念建構(gòu)，其主要任務(wù)在于分析和確認(rèn)法律的性質(zhì)，而非用來(lái)影響法律實(shí)踐，即便人們可以在法律實(shí)踐中使用這些概念。在這個(gè)意義上，前文設(shè)想的所謂超越不同部門法的“人身權(quán)”概念無(wú)論成立與否，均非一般法律概念，因?yàn)樗鼰o(wú)論具有什么內(nèi)容，均非對(duì)法律性質(zhì)的直接認(rèn)識(shí)。接下來(lái)，我將以霍菲爾德（Wesley N.Hohfeld）的權(quán)利概念理論和格雷（John C. Gray）的法律淵源概念，來(lái)證明我對(duì)一般法律概念的上述判斷。

霍菲爾德本人將自己的理論稱為“基本法律概念”（fundamental legal conception），這表明他力圖超越具體部門法的劃分，厘定具有普遍意義的一般法律概念——盡管其著作所使用的例證均來(lái)自私法。18［美］霍菲爾德：《基本法律概念》，張書友譯，中國(guó)法制出版社2009年版，第28頁(yè)?；舴茽柕抡J(rèn)為，在法律語(yǔ)境中，人們對(duì)權(quán)利概念的使用是混亂的，權(quán)利的詞匯至少存在請(qǐng)求權(quán)、特權(quán)、權(quán)力和豁免之間的差別，而這些不同的權(quán)利類型與其他相關(guān)觀念一起，構(gòu)成了四對(duì)八組，邏輯關(guān)系嚴(yán)密清晰的概念集合?；舴茽柕聶?quán)利概念不是法教義學(xué)概念，這不單是因?yàn)槠淦毡樾?，更是由于他的理論所展示的?quán)利概念，既與法律材料自身的表述不同，又與法律實(shí)踐中法官或律師習(xí)慣用法不同，更非基于個(gè)案公正的考量。盡管霍菲爾德本人認(rèn)為，他的理論是為了破除法律實(shí)踐中所使用的語(yǔ)言的“貧乏與含糊”，19［美］霍菲爾德：《基本法律概念》，張書友譯，中國(guó)法制出版社2009年版，第26頁(yè)。但該理論與法律實(shí)踐之間的關(guān)系無(wú)疑是松散而間接的。一方面，法律實(shí)踐中所使用的術(shù)語(yǔ)即便如同霍菲爾德所期待的那般清晰，這種清晰也不會(huì)像法教義學(xué)概念那樣直接影響到法律推理的具體結(jié)果。另一方面，霍菲爾德的理論誕生已經(jīng)超過(guò)一百年了，英美法律實(shí)踐中依然在使用被霍菲爾德所鄙夷的粗泛術(shù)語(yǔ)；反倒在法理學(xué)中，人們一致認(rèn)為該理論是權(quán)利概念理論和法律關(guān)系概念理論所無(wú)法忽視的貢獻(xiàn)?；舴茽柕碌睦碚撟詈帽灰暈閷?duì)法律現(xiàn)象的某種邏輯化和分析化的認(rèn)識(shí)，這種認(rèn)識(shí)來(lái)源于法律言談中某些深層次結(jié)構(gòu)，它是先天的，涉及法律的性質(zhì)或必然特征。在我看來(lái)，除非我們將“能夠把話說(shuō)清楚”視為某種重要的實(shí)踐意義，否則不宜過(guò)分夸大這種概念理論的實(shí)踐意義。

相比于霍菲爾德的權(quán)利概念理論的精妙和嚴(yán)謹(jǐn)，格雷的法律淵源理論看上去要平凡和普通一些。況且，法律淵源概念更像是法學(xué)中比較初步和簡(jiǎn)單的“基礎(chǔ)知識(shí)”，以至于初學(xué)者在學(xué)習(xí)具體的部門法知識(shí)之前，最好理解什么是法律淵源，否則他將難以理解諸如“民法的法律淵源”之類常見表述的意義。但是，為了理解“民法的法律淵源”這句話的意義，所需要的是有關(guān)法律淵源這一術(shù)語(yǔ)的語(yǔ)義學(xué)，而非其概念理論。正如前文已經(jīng)強(qiáng)調(diào)的那樣，概念理論并非有關(guān)特定詞匯的語(yǔ)義學(xué)，在概念理論與其語(yǔ)言習(xí)慣并不完全重合的情況下，理解概念理論就不是這種語(yǔ)言實(shí)踐所必須的。格雷的法律淵源理論正好屬于這種不符合語(yǔ)言實(shí)踐的概念理論。格雷是在區(qū)分法律與法律淵源的意義上實(shí)現(xiàn)對(duì)法律淵源概念的厘定的。在格雷看來(lái)，只有法官在裁判過(guò)程中確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的一般規(guī)則才是法律，諸如制定法、司法先例、習(xí)慣法、專家意見等法律材料只有經(jīng)由法官的解釋，才可能影響到判決。正因?yàn)檫@些材料不能直接決定判決的內(nèi)容，因此它們只是法律的淵源，而非法律本身。20［美］格雷：《法律的性質(zhì)與淵源》，馬馳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第87頁(yè)。這種法律淵源概念明顯來(lái)自某種對(duì)法律基本性質(zhì)的看法，與法律實(shí)踐中所使用的法律淵源術(shù)語(yǔ)存在一定差別。不僅如此，這種有關(guān)法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)對(duì)法律實(shí)踐并沒有什么實(shí)際意義，將各種法律材料視為法律淵源而不是法律本身，只是強(qiáng)調(diào)了在法律淵源和法律本身之間，相隔著無(wú)法被忽略的法官自由裁量權(quán)，這并不包含對(duì)法官司法裁判的任何實(shí)質(zhì)建議——法官的裁判究竟應(yīng)該更忠實(shí)于法律淵源，還是應(yīng)該因?yàn)閭€(gè)案正義而背離法律淵源，都與法律淵源概念本身無(wú)關(guān)。

五、法律概念理論的實(shí)踐意義

“法律是什么”這個(gè)概念問題屬于法理學(xué)的研究范圍，體現(xiàn)法理學(xué)最為核心的問題意識(shí)，這一主張大概不會(huì)遭到太多反對(duì)意見。爭(zhēng)議在于，法律概念理論應(yīng)當(dāng)如何開展，以及它是否具備實(shí)踐意義，或具備何種實(shí)踐意義。拋開第一個(gè)其實(shí)更為困難的問題，本部分專注于法律概念理論的實(shí)踐意義。在法理學(xué)內(nèi)部，許多思考法律概念問題的學(xué)者，對(duì)這種理論的實(shí)踐意義均充滿信心，而這正是我要懷疑的。

（一）極端不正義的制定法

我們知道，傳統(tǒng)法理學(xué)在法律概念理論上的爭(zhēng)論，主要表現(xiàn)在對(duì)“法律在概念上與道德是否具有必然聯(lián)系”的檢討。從歷史的角度來(lái)說(shuō)，諸如“告密者案”之類真實(shí)的司法難題，迫使法理學(xué)必須判斷，類似納粹德國(guó)所頒布的邪惡命令是否還能夠被視為法律。在許多人看來(lái)，這種只能由法理學(xué)者回答的問題直接左右了特定案件的判決結(jié)果，因此極具實(shí)踐意義。事實(shí)上，被人們津津樂道的“拉德布魯赫公式”的確為戰(zhàn)后德國(guó)相關(guān)案件的處理提供了指導(dǎo)，阿列克西（Alexy）甚至就此喟嘆：“對(duì)于法律的概念和性質(zhì)的實(shí)踐影響力這一問題來(lái)說(shuō)，沒有比邪惡政權(quán)中極端不正義的制定法更為明顯的例證了?！?1Robert Alexy, "On the Concept and the Nature of Law", Ratio Juris., Vol. 21(2008),p.283.

在我看來(lái)，阿列克西有關(guān)法律概念理論對(duì)法律實(shí)踐具有指導(dǎo)意義的看法有些過(guò)分簡(jiǎn)單了。就“法律在概念上與道德是否具有必然聯(lián)系”這一法律概念爭(zhēng)論而言，雙方所爭(zhēng)論的是道德性是否是法律概念所具備的“必要條件”而非充分條件。概念的必要條件只能用來(lái)做消極的排除，而無(wú)法做積極的識(shí)別。這意味著，無(wú)論雙方誰(shuí)會(huì)勝出，它也不會(huì)直接告訴法官什么是法律，而只能告訴法官哪些不是法律，例如極端不正義的制定法不是法律。當(dāng)然，這并不等于說(shuō)，一種有關(guān)什么不是法律的理論因此就沒有了實(shí)踐意義，而是說(shuō)，這種理論實(shí)踐意義的發(fā)揮需要其他條件。比如，“告密者案”的法官或許一旦將納粹的邪惡命令排除在法律之外，他就可以直接適用那些沒有因?yàn)樾皭憾粦岩傻姆蓽Y源，問題就會(huì)變得簡(jiǎn)單而沒有爭(zhēng)議了。

上述論證一方面證明，法律概念理論的實(shí)踐意義并沒有我們起初想象的那般直接而明顯；另一方面也暗示我們，法律概念理論的實(shí)踐意義與其所處的特殊情境有關(guān)?！袄虏剪敽展健睂?shí)踐意義的發(fā)揮非常依賴某些特定事實(shí)的出現(xiàn)，如納粹邪惡政權(quán)發(fā)布一些存在重大道德缺陷的法律，而且一些特定案件的判決結(jié)果又直接受制于某種是否要將這些邪惡規(guī)定視為法律的理論知識(shí)。換句話說(shuō)，假設(shè)上述特定事實(shí)并不存在，法律概念理論的實(shí)踐意義就消失了。根據(jù)本文導(dǎo)言的界定，我所理解的實(shí)踐意義是一種抽象的實(shí)踐意義，這種實(shí)踐意義并不依賴某個(gè)特定事實(shí)的出現(xiàn)，而是基于其特定的內(nèi)容。更何況邪惡政權(quán)頒布極端不正義法律的事實(shí)，出現(xiàn)的概率并不高。這就好比說(shuō)，稱小說(shuō)《紅樓夢(mèng)》具有墊桌腳的意義是令人困惑的，縱然或許可以在某個(gè)極為罕見的情況下將這部小說(shuō)用來(lái)墊桌腳，也不能證明這本小說(shuō)原本就具有墊桌腳的意義。

（二）疑難案件

上述論證的反對(duì)者或許會(huì)提出，如果我打算依據(jù)法律概念理論鮮有派上用場(chǎng)的機(jī)會(huì)來(lái)證明其缺乏實(shí)踐意義，那么一旦發(fā)現(xiàn)，類似告密者案涉及惡法的案件即便十分少見，但如果所謂疑難案件（hard case）充斥著法律的日常實(shí)踐，22Robert Alexy, "On the Concept and the Nature of Law", Ratio Juris, Vol. 21(2008), p.283.我的論證依然將被擊潰。對(duì)此，我首先并不認(rèn)為這種論調(diào)的支持者可以輕易地證明，疑難案件在法律的日常實(shí)踐中無(wú)處不在。不過(guò)，考慮到疑難案件和簡(jiǎn)單案件的界分本身構(gòu)成了另一個(gè)重要的理論問題，23AndreMarmor, Interpretation and legal theory, Hart Publishing, 2005, p.95.這里顯然不是就其展開爭(zhēng)論的地方。但我的主張是，即便疑難案件的確頻發(fā)，也依然難以說(shuō)明法律概念理論所具有的實(shí)踐意義。

在法理學(xué)的語(yǔ)境中，疑難案件當(dāng)然是指法律疑難，而不是事實(shí)疑難。這種法律疑難是說(shuō)，沒有明確的、來(lái)自法律權(quán)威的法律規(guī)則來(lái)處理這類案件。這又至少可以區(qū)分出兩種情況：（1）案件同時(shí)符合兩個(gè)以上的法律規(guī)則，且正確的判決必定要適用其中某個(gè)規(guī)則。（2）現(xiàn)有的法律規(guī)則均不能適用，正確裁判的恰當(dāng)依據(jù)在現(xiàn)有法律規(guī)則之外。在我看來(lái)，無(wú)論哪種情況，法律概念理論均不會(huì)提供直接的指導(dǎo)。就第一種情況而言，假如法官對(duì)被告人究竟定搶劫罪還是搶奪罪不能確定，但確定兩者罪名必居其一，那么他顯然需要依靠某種法教義學(xué)知識(shí)來(lái)幫助他確定，其中法教義學(xué)的概念理論自然會(huì)發(fā)揮實(shí)踐意義。當(dāng)然，學(xué)者們或許會(huì)爭(zhēng)論，某些不完全局限于現(xiàn)有法律規(guī)則的正義觀念或道德考量，會(huì)在法官的選擇中發(fā)揮重要作用。即便如此，這類理論也明顯屬于規(guī)范理論，而非本文所界定的概念理論。很明顯，第二種情況才是更容易發(fā)現(xiàn)法律概念理論的場(chǎng)合。當(dāng)法官遇到?jīng)]有法律規(guī)則可以使用的案件時(shí)，他必定求助于現(xiàn)有法律規(guī)則之外的資源來(lái)做出正確的判決。這里，發(fā)生了一場(chǎng)有關(guān)法律概念的重大爭(zhēng)議。24Ronald Dworkin, Taking rights seriously, Harvard University Press, 1978, p.81.按照法律實(shí)證主義的看法，由于法律和道德在概念上沒有必然的聯(lián)系，因此無(wú)論什么資源，只要它是依據(jù)其內(nèi)容的道德性來(lái)適用至特定案件的，必定不屬于法律，法官只是行使某種自由裁量權(quán)，讓法律之外的資源進(jìn)入案件裁判中。而根據(jù)德沃金（Ronald Dworkin）著名的觀點(diǎn)，法律實(shí)證主義上述看法實(shí)際上是在縱容法官創(chuàng)制溯及既往的法律，是對(duì)公民權(quán)利的不尊重，因此無(wú)論依據(jù)何種方法，那些來(lái)自法律權(quán)威之外的資源（如德沃金意義上的原則）也是法律。

但是，盡管上述爭(zhēng)論既是真實(shí)的，也是重要的，卻很難看出其直接的實(shí)踐意義。按照德沃金和包容性實(shí)證主義（inclusive positivism）的看法，“原則”的確屬于法律，因此適用原則也依然是在適用法律。而按照排他性實(shí)證主義者（exclusive positivism）的看法，法官當(dāng)然可以適用原則，但原則并非法律。在這種情況下，爭(zhēng)論原則是否屬于法律是一回事，如何適用原則是另一回事。法律概念理論所要解決的原則的法律地位問題，不會(huì)直接影響到其具體的適用方法。這里的道理在于，在沒有來(lái)自法律權(quán)威的理由可以支撐特定判決的情況下，法官已經(jīng)無(wú)法躲藏在法教義學(xué)概念中來(lái)論證自己的規(guī)范判斷，他此時(shí)必須要為他自己的判決提供一個(gè)穿破法教義學(xué)的實(shí)質(zhì)理由，這一過(guò)程與倫理學(xué)家或政治學(xué)家所做的事情并沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。在這種情況下，將其所采納的理由稱為法律還是道德，抑或是其他任何東西，均不能直接對(duì)這種判斷的實(shí)際內(nèi)容產(chǎn)生影響。

（三）所有案件

在一些法理學(xué)者看來(lái)，法律概念理論的實(shí)踐意義既不依賴罕見的不正義制定法的情形，也不依賴更為常見的疑難案件的情形，而是說(shuō)法律概念理論的實(shí)踐意義在“任何案件”中都有所體現(xiàn)。夏皮羅（Scott Shapiro）曾提道：“分析法理學(xué)對(duì)于法律實(shí)踐來(lái)說(shuō)有著深刻的實(shí)踐意義（profound practical implications）——或者換句話說(shuō)，在任何特定案件中法律是什么這個(gè)問題，決定性地依賴在一般意義上法律是什么這個(gè)問題的答案?！?5Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, p.26.夏皮羅認(rèn)為，在特定法域中，人們不單要知道誰(shuí)擁有創(chuàng)設(shè)法律的權(quán)威，還必須在一般哲學(xué)的意義上，理解法律權(quán)威是如何確立的，知道什么事實(shí)最終決定法律體系的存在及其內(nèi)容。因?yàn)闆]有這個(gè)信息，法律權(quán)威文本的“應(yīng)當(dāng)如何解釋等問題，是不可能清楚說(shuō)明的”。在我看來(lái)，這種有關(guān)法律概念理論實(shí)踐意義的觀點(diǎn)實(shí)在太夸張了。我們需要做一些比較深入的辨析。

如果夏皮羅的觀點(diǎn)是，在沒有理解法律的來(lái)源或其構(gòu)成前提的情況下，人們不可能理解法律的具體要求，進(jìn)而無(wú)法正確地開展法律實(shí)踐，那他顯然需要為這一觀點(diǎn)提供更多的證據(jù)。常識(shí)告訴我們，對(duì)事物必然性質(zhì)或來(lái)源的理解，當(dāng)然有助于我們對(duì)它的認(rèn)識(shí)，但不必在任何情況下，均將前者視為后者的先決條件。例如，一位紅學(xué)家當(dāng)然可以依據(jù)《紅樓夢(mèng)》的成書背景，對(duì)該小說(shuō)進(jìn)行更為精準(zhǔn)的解讀。但這并不意味著，一個(gè)并不十分了解《紅樓夢(mèng)》成書背景的中學(xué)生，對(duì)該小說(shuō)的解讀就是完全失敗的。對(duì)事物的理解存在不同的向度，以該事物的概念理論為前提的理解，只是其中的一種可能性，盡管這種理解或許更為深刻，卻并非唯一。在法律領(lǐng)域中，理解法律的概念并非開展法律實(shí)踐的前提，法官無(wú)須有意識(shí)地選擇某個(gè)法律概念理論中的某個(gè)特定立場(chǎng)，照樣可以進(jìn)行正確無(wú)誤的法律推理；而兩個(gè)具有不同法律概念立場(chǎng)的法官，對(duì)具體案件的判決可以是完全一樣的。

我相信，夏皮羅其實(shí)真正想表達(dá)的是，26Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, p.26.任何特定法律存在或內(nèi)容（他稱為法律事實(shí)），均依賴（in virtue of）另一個(gè)事實(shí)，而后者的存在又能依賴第三個(gè)事實(shí)，直至不斷延伸至某個(gè)終極事實(shí)，作為法律存在的基礎(chǔ)。顯然，這里需要某種說(shuō)明，表明為什么法律的存在依賴此種終極事實(shí)而非彼種終極事實(shí)，這正是法律概念理論的任務(wù)。法律實(shí)證主義和非法律實(shí)證主義是法律概念理論中一對(duì)基本分歧，前者認(rèn)為法律存在的終極事實(shí)在于社會(huì)事實(shí)，而后者認(rèn)為它是由道德（或至少是由社會(huì)事實(shí)和道德共同）決定的。例如，當(dāng)我主張我國(guó)存在一條內(nèi)容為“子女有贍養(yǎng)父母的法律義務(wù)”的法律時(shí)，我的論據(jù)必定包含了某種法律概念理論意義上的判斷，即“法律是來(lái)自國(guó)家權(quán)威的要求”。夏皮羅的意思好像是說(shuō)，既然每個(gè)指向特定法律及其實(shí)踐的、類似“子女有贍養(yǎng)父母的法律義務(wù)”的判斷必定依賴某個(gè)法律概念判斷，后者因此也就必須具備“深刻的實(shí)踐意義”了。這個(gè)論證可以接受嗎？

我可以接受的是，任何法律事實(shí)均依賴某種終極事實(shí)，但我看不出來(lái)，斷定這種終極事實(shí)的法律概念理論因此就具備了“深刻的實(shí)踐意義”。從本體論的角度來(lái)說(shuō)，任何事實(shí)的存在都必須依賴其他事實(shí)，無(wú)論是將前者分解為后者，還是將后者視為前者的原因。如果按照傳統(tǒng)形而上學(xué)的看法，后者應(yīng)該具有某種“優(yōu)先性”（priority），但這種優(yōu)先性是否就意味某種實(shí)踐意義的產(chǎn)生來(lái)源？我手中的《紅樓夢(mèng)》在終極意義上來(lái)源于幾百年前一位叫曹雪芹的文人，在不添加其他條件的情況下，如何可能認(rèn)定，這一事實(shí)包含某種“深刻的實(shí)踐意義”？當(dāng)然，準(zhǔn)確地說(shuō)，我們討論的是知識(shí)的實(shí)踐意義，而不是事實(shí)自身的實(shí)踐意義。夏皮羅應(yīng)當(dāng)將自己的說(shuō)法明確為，確定法律終極事實(shí)的概念理論具有實(shí)踐意義。但是，如果這種理論確認(rèn)的是某種終極事實(shí)，它自然能夠囊括所有的法律事實(shí)，因此大概非常籠統(tǒng)和抽象。將某種籠統(tǒng)和抽象的知識(shí)視為具有“深刻的實(shí)踐意義”是一件古怪的事情。在傳統(tǒng)形而上學(xué)中，解釋世界本源的哲學(xué)理論無(wú)不聲稱自己發(fā)現(xiàn)了足以說(shuō)明宇宙萬(wàn)物的終極存在，但它們明顯只是具有理論的深刻性，而不具有實(shí)踐的深刻性。

因此，夏皮羅只是證明了所有有關(guān)特定法律事實(shí)的判斷一定潛藏著某種法律概念理論，卻沒有說(shuō)明后者為何就具有實(shí)踐意義。換句話說(shuō)，證明法律實(shí)踐活動(dòng)必定包含了某種法律概念理論，不等于說(shuō)法律概念理論因此具有實(shí)踐意義。之所以如此，主要原因在于，相比于法教義學(xué)，法律概念所關(guān)注的理論問題距離法律實(shí)踐要遙遠(yuǎn)得多。法律概念理論非?；\統(tǒng)和抽象，它與具體法律實(shí)踐之間雖然有聯(lián)系，但聯(lián)系卻不是直接的。否則，就難以解釋，即便基于同一法律概念立場(chǎng)，兩位法官針對(duì)特定案件的處理依然會(huì)存在分歧，而在法律概念立場(chǎng)上存在分歧的兩位法官，卻可能對(duì)特定案件的處理沒有分歧。在這個(gè)意義上，法律概念理論更像是法律知識(shí)中的元理論或二階理論（second-order theory）。27Plunkett, David, and Scott Shapiro, "Law, morality, and everything else: General jurisprudence as a branch of metanormative theory", Ethic 128（2015），p.44.與規(guī)范倫理學(xué)和元倫理學(xué)相互分離類似，28［澳］麥凱：《倫理學(xué)：發(fā)明對(duì)與錯(cuò)》，丁三東譯，上海譯文出版社2007年版，第4頁(yè)。雖然可以說(shuō)任何一階理論中都預(yù)設(shè)了某種二階理論，但卻不能說(shuō)，任何二階理論均承諾（commit）了某種一階理論。一階理論與二階理論是可分離的，不能因?yàn)橐浑A理論具有明顯的實(shí)踐指向，就認(rèn)定其背后二階理論的實(shí)踐意義。

六、結(jié)語(yǔ)

本文的基本觀點(diǎn)是，如果說(shuō)法理學(xué)的主要內(nèi)容是概念理論——無(wú)論是一般法律概念理論還是法律概念理論——那么它的實(shí)踐意義是令人生疑的。在法理學(xué)與法律實(shí)踐之間，并不存在許多人所期待的那種緊湊而直接的關(guān)聯(lián)。

無(wú)疑，法理學(xué)的這種弱實(shí)踐特征，并不必然導(dǎo)致其價(jià)值的消失。在將法理學(xué)理解為有關(guān)法律的概念理論的情況下，我更愿意相信，這種知識(shí)的功能主要體現(xiàn)在對(duì)法律領(lǐng)域中的問題開展最大限度的澄清（clarification），而不是提供某種實(shí)質(zhì)的規(guī)范立場(chǎng)或經(jīng)驗(yàn)知識(shí)。在這個(gè)意義上，亦如洛克將哲學(xué)視為科學(xué)的“小工”，29［英］洛克：《人類理解論》，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1959年版，第13頁(yè)。只是為科學(xué)掃除其前進(jìn)道路上的垃圾，法理學(xué)或許也將自己視為法律知識(shí)的小工。當(dāng)然，至于這位小工究竟應(yīng)該如何開展工作，已經(jīng)不是本文所能討論的問題了。