相 靖

內(nèi)容提要：本文系統(tǒng)梳理了提供權(quán)的傳統(tǒng)國際法背景，現(xiàn)行條約規(guī)定，以及在美國、歐盟和中國等國家和地區(qū)的具體實施情況，分析了國際、國內(nèi)理論和實務(wù)界對提供權(quán)的認識、存在的問題和尚未解決的矛盾，為我國著作權(quán)法修訂中落實提供權(quán)國際法義務(wù)，促進網(wǎng)絡(luò)傳播事業(yè)的發(fā)展提供一個國際視野和有益的借鑒。

提供權(quán)（Making Available Right）是世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）制定的1996年因特網(wǎng)條約中規(guī)定的一項權(quán)利，該權(quán)利針對數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下作品的傳輸與使用提供了更加周全的保護。提供權(quán)在條約中用語十分籠統(tǒng)，需要各締約國在本國或本地區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定中加以細化以便于執(zhí)行。因特網(wǎng)條約已經(jīng)通過二十余年，近些年在實踐中涌現(xiàn)出眾多互聯(lián)網(wǎng)傳播和使用作品的商業(yè)模式。這些作品傳播和使用的方式多涉及提供權(quán)，那么各國家和地區(qū)對提供權(quán)的適用情況如何？存在哪些問題？如何調(diào)整與完善，以更好地平衡作品權(quán)利人、提供者、使用者和社會公共利益之間的平衡？現(xiàn)在是時候進行一個階段性的分析與總結(jié)了。

本文追根溯源，分析提供權(quán)的創(chuàng)設(shè)背景，以及美國、歐盟和中國對因特網(wǎng)條約中提供權(quán)義務(wù)及其在本國和本地區(qū)執(zhí)行的思路和方法，總結(jié)歐美提供權(quán)在立法和司法中的經(jīng)驗及問題。據(jù)此，對我國著作權(quán)法第三次修改中與提供權(quán)有關(guān)的問題提出一些建議。

一、國際法中的提供權(quán)

提供權(quán)并非一個無中生有的新權(quán)利，它與若干著作權(quán)相關(guān)的國際法有著千絲萬縷的聯(lián)系。

（一）《伯爾尼公約》《羅馬公約》和《TRIPS協(xié)議》

1. 《伯爾尼公約》

1886年通過的《伯爾尼公約》是最古老、最重要的國際版權(quán)條約，其后的很多國際版權(quán)條約和國內(nèi)版權(quán)法都體現(xiàn)了《伯爾尼公約》的規(guī)定。由于版權(quán)本身即是隨著印刷與傳播技術(shù)的出現(xiàn)而出現(xiàn)，《伯爾尼公約》也隨著新技術(shù)的發(fā)展而不斷更新。數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，使作品的傳播成為版權(quán)人實現(xiàn)經(jīng)濟利益最為重要的因素之一，因此對版權(quán)人來說，控制作品各種方式的傳播非常重要?！恫疇柲峁s》從1925年起就有關(guān)于傳播權(quán)的規(guī)定，但只是針對特定主體和特定傳播技術(shù)，為著作權(quán)人規(guī)定了與傳播相關(guān)的權(quán)利。①例如，《伯爾尼公約》第11條規(guī)定傳播權(quán)的主體是戲劇作品、音樂戲劇作品或音樂作品的作者；第11條之三規(guī)定文學(xué)作品作者的傳播權(quán)；第14條規(guī)定電影作品作者的傳播權(quán)等?！恫疇柲峁s》對傳播權(quán)的規(guī)定雖然使用了“以各種手段進行的傳播”這種表述，但是截至公約最后一次修改時，所使用的傳播技術(shù)主要包括廣播、有線傳播和轉(zhuǎn)播，以及通過擴音器的傳播等；這種技術(shù)上的區(qū)分體現(xiàn)在公約的約文之中。這種碎片化的規(guī)定，無法全面覆蓋著作權(quán)人對作品傳播的權(quán)利，特別是在今天，數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)成為作品的主要傳播技術(shù)方式后，《伯爾尼公約》顯然缺乏關(guān)于作者是否有權(quán)控制其作品在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的規(guī)定。此外，《伯爾尼公約》對當(dāng)今普遍流行的按需傳播也沒有明確規(guī)定。

2. 《羅馬公約》

《羅馬公約》是保護鄰接權(quán)人（表演者、錄音制品制作者和廣播組織）的國際法；該公約第7條（表演者）、第12條（表演者、錄音制品制作者）和第13條（廣播組織）分別規(guī)定了受保護主體的向公眾傳播權(quán)。雖然《羅馬公約》使用了“向公眾傳播權(quán)”這個概念，但是并未給出確切的定義，很難從公約現(xiàn)行約文中確定鄰接權(quán)人是否有權(quán)控制對其表演、錄音制品或廣播節(jié)目的數(shù)字傳輸和按需傳輸。

3. 《TRIPS協(xié)議》

1994年簽訂的《TRIPS協(xié)議》第14條第1款規(guī)定，表演者可以阻止他人以無線方式廣播以及向公眾傳播其現(xiàn)場表演；第3款規(guī)定廣播組織有權(quán)禁止未經(jīng)其授權(quán)以無線廣播方式轉(zhuǎn)播以及將其電視節(jié)目向公眾傳播的行為?！禩RIPS協(xié)議》沒有涉及作者和錄音制品制作者的向公眾傳播權(quán)，也沒有對“向公眾傳播權(quán)”這個概念作出界定。

其實，《TRIPS協(xié)議》簽訂之際，按需傳輸和交互式傳輸方式已經(jīng)出現(xiàn)，各類作品以眾多新穎的方式在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播，許多傳播行為涉嫌侵權(quán)，卻沒有統(tǒng)一的法律明確加以規(guī)制。因此，無論是國際法還是國內(nèi)法，都應(yīng)該對版權(quán)產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)的新情況作出回應(yīng)。然而截至到《TRIPS協(xié)議》，國際版權(quán)（鄰接權(quán)）法對作品傳播權(quán)的規(guī)定依舊落后于實際，缺少對基礎(chǔ)概念的界定，對傳播權(quán)的相關(guān)規(guī)定也是支離破碎；國內(nèi)法對該問題更是各行其是。

（二）因特網(wǎng)條約

在信息社會，控制作品向公眾傳播的權(quán)利，對版權(quán)所有人至關(guān)重要，因此，首先需要在國際層面上制定一部具有前瞻性的法律，來指導(dǎo)并統(tǒng)一各國內(nèi)法對作品在互聯(lián)網(wǎng)上進行傳播的規(guī)定。就向公眾傳播權(quán)而言，該國際法應(yīng)明確涵蓋按需傳輸、交互式傳輸以及未來其他潛在的新傳輸方式。1996年WIPO組織各締約國制定《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱WCT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱WPPT）就是為了解決上述問題，二者通常被合稱為因特網(wǎng)條約。

1.指導(dǎo)性發(fā)展階段及傘形解決方案

（1）指導(dǎo)性發(fā)展階段

從1971年到1991年，WIPO與聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織（UNESCO）合作實施一項“指導(dǎo)性發(fā)展”戰(zhàn)略。在此期間，WIPO并不尋求創(chuàng)設(shè)新的國際版權(quán)法規(guī)范，而是積極提供一些建議、指導(dǎo)性原則和示范條例，借以指導(dǎo)各國政府應(yīng)對新技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)。盡管這些指導(dǎo)性措施對國際、國內(nèi)版權(quán)法的發(fā)展作出很大的貢獻，卻不足以協(xié)調(diào)各國對新挑戰(zhàn)的回應(yīng)。通過指導(dǎo)性發(fā)展階段的實踐，WIPO認識到需要制定一些新的、具有約束力的國際規(guī)范。

（2）傘形解決方案

從1991年起，WIPO開始召集專家研究數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的版權(quán)和鄰接權(quán)法律問題。鑒于傳播對版權(quán)人的重要性，傳播權(quán)，特別是在互聯(lián)網(wǎng)上傳播所涉及的權(quán)利，成為一項重要的研究議題。WIPO的版權(quán)及相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會達成一個共識，即應(yīng)該給“在交互式電子網(wǎng)絡(luò)上向公眾提供作品和鄰接權(quán)客體”的行為規(guī)定一項專有權(quán)。②Mihaly Ficsor, The Law of Copyright and the Internet: The 1996 WIPO Treaties, Their Interpretation and Implementation, p. 202, Oxford University Press, 2002.委員會指出，在對該提供行為規(guī)定專有權(quán)時，需要考慮以下兩個因素。首先，在傳統(tǒng)國際國內(nèi)著作權(quán)法框架下，提供作品或鄰接權(quán)客體的權(quán)利通常分為兩大類——與復(fù)制有關(guān)的權(quán)利③例如發(fā)行權(quán)、出租權(quán)和公共借閱權(quán)，此類權(quán)利以權(quán)利人向公眾提供復(fù)制品使其延后使用和實際使用為特點。和與復(fù)制無關(guān)的權(quán)利④例如公開表演權(quán)、廣播權(quán)和以有線方式向公眾傳播權(quán)，此類權(quán)利以公眾成員對所提供復(fù)制品的直接使用為特點。，這兩類權(quán)利各有特點。但是交互式數(shù)字傳輸方式，打破了這兩類權(quán)利之間的界限，因為該種傳輸技術(shù)使得公眾成員對于何時、何地使用權(quán)利人提供的作品和鄰接權(quán)客體具有更大的決定權(quán)。例如，對于權(quán)利人上傳到互聯(lián)網(wǎng)上的作品，公眾成員可以自行決定是保存下來以后使用，還是在線直接使用。這樣的話，一個包括上傳和下載的互聯(lián)網(wǎng)傳播行為，就同時涉及幾種與提供有關(guān)的權(quán)利，例如發(fā)行權(quán)、表演權(quán)和廣播權(quán)等。其次，在線數(shù)字傳輸不可避免地會產(chǎn)生臨時復(fù)制件，而不同的國家在各自現(xiàn)行版權(quán)法框架內(nèi)，對該問題有不同的法律規(guī)定。為了使新制定的條約與既有的國際版權(quán)條約，特別是《伯爾尼公約》和《羅馬公約》保持一致，同時充分尊重不同國家現(xiàn)行有效的版權(quán)法律與實踐，WIPO決定采取一種折衷的解決方法，即傘形解決方案。傘形解決方案的貢獻在于，以技術(shù)中立而非技術(shù)特定的方式，來描述數(shù)字傳輸?shù)倪^程，不提及其法律特征，而是著重反映數(shù)字傳輸?shù)慕换ナ教攸c；這樣公眾成員從不同時間和地點獲得的作品，也可以被視為“向公眾”提供。傘形解決方案可以使新條約關(guān)于提供權(quán)的規(guī)定，廣泛地與各國內(nèi)版權(quán)制度對接。WCT和WPPT對提供權(quán)的規(guī)定充分體現(xiàn)了傘形解決方案的適用。

2.WCT和WPPT中的提供權(quán)

（1）WCT

WCT第8條為作者規(guī)定了提供權(quán)，但是沒有直接使用“提供權(quán)”這幾個字，而是使用了“向公眾傳播權(quán)”這種表述，同時將提供作品的行為納入該權(quán)利：“在不損害《伯爾尼公約》……規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”。⑤[匈] 米哈伊●菲徹爾著：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第720頁。盡管WCT依照多數(shù)締約國的意愿，在條約約文中使用“向公眾傳播權(quán)”的表述，但是締約國之間也約定各國可以自行決定在本國法律中規(guī)定“向公眾提供作品”專有權(quán)的方式。例如，使用一種與“向公眾傳播權(quán)”不同表述的權(quán)利名稱，或者通過綜合使用若干不同的既有權(quán)利來執(zhí)行提供權(quán)義務(wù)。總之，只要新的專有權(quán)能夠充分涵蓋“提供”行為，就符合WCT關(guān)于提供權(quán)的規(guī)定。

通過適用傘形解決方案，WCT第8條，一方面創(chuàng)設(shè)了一個新的專有權(quán)——“向公眾傳播權(quán)”（包括提供權(quán)），以涵蓋在互聯(lián)網(wǎng)上提供作品供公眾成員在其個人選定的地點和時間，獲得這些作品的交互式傳播行為；另一方面該新創(chuàng)設(shè)的權(quán)利與《伯爾尼公約》和具有不同立法背景國家的國內(nèi)版權(quán)制度都可以兼容。

（2）WPPT

WPPT也適用傘形解決方案，在第10條和第14條分別為表演者和錄音制品制作者規(guī)定了“向公眾提供權(quán)”，即“表演者/錄音制品制作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)通過有線或無線的方式向公眾提供其固定在錄音制品中的表演/錄音制品，使該表演/錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得”。⑥參見WCT第10條和WPPT第14條。與WCT不同，WPPT直接使用了“提供權(quán)”這種表述。

3.若干與提供權(quán)有關(guān)的基本問題

雖然WCT通過“向公眾傳播權(quán)”，WPPT通過“提供權(quán)”都對提供權(quán)進行了定義，但是根據(jù)傘形解決方案作出的定義十分寬泛，其中一些重要的用語可以作出多種解釋。這固然是為了使定義更有彈性，有助于締約國根據(jù)各自國內(nèi)法律實踐的具體情況，執(zhí)行提供權(quán)的國際法義務(wù)，然而國際社會仍然有必要對條約提供權(quán)定義的關(guān)鍵要素作出必要的澄清，為各國內(nèi)法與條約的協(xié)調(diào)和銜接建立基本共識。

（1）提供行為的構(gòu)成要素

一般認為，根據(jù)WCT第8條和WPPT第10條和第14條對提供權(quán)的定義，提供行為包括：1.把相關(guān)信號發(fā)送至服務(wù)器站點，或提供此類信號供服務(wù)器將其傳輸至訪問器；2. 把這些信號保留在服務(wù)器站點；3. 維持可以用來訪問服務(wù)器站點上保留信號的設(shè)施；4. 促成信號從服務(wù)器向訪問器的傳輸。⑦J.A.L. Sterling LL.B, World Copyright Law, 4the ed. 9.76, Sweet & Maxell Ltd., Dec. 2015.

（2）提供行為的主體

提供權(quán)中實施提供行為的主體包括：內(nèi)容提供商、站點運營商、服務(wù)提供商、接入提供商、主機服務(wù)商和通信服務(wù)提供商等。有人認為，定位工具服務(wù)商通過提供鏈接或其他設(shè)施而幫助他人實施前述行為的，也應(yīng)該被視為提供行為的主體。⑧同注釋⑦。甚至還有人認為，內(nèi)聯(lián)網(wǎng)上的有些站點，例如大學(xué)或圖書館的網(wǎng)站，雖然只能被公眾中的部分成員所訪問，也有可能構(gòu)成提供行為的主體。⑨J. Reinbothe and S. von Lewinski, The WIPO Treaties 1996 (London: Butterworths, 2002), p. 111.

（3）提供行為發(fā)生地

迄今為止，除了衛(wèi)星廣播之外⑩指《關(guān)于播送由人造衛(wèi)星傳播載有節(jié)目信號的公約》，又稱《衛(wèi)星公約》，1974年5月在布魯塞爾簽訂，1979年11月生效，公約要求其成員國采取適當(dāng)措施，制止本國的廣播組織向本國或外國轉(zhuǎn)播其他廣播組織通過衛(wèi)星播送的節(jié)目。，包括提供在內(nèi)的向公眾傳播行為，沒有現(xiàn)行有效的法律就有關(guān)問題作出細致的規(guī)定，比如如何確定提供行為發(fā)生地，從而確定可以適用的準(zhǔn)據(jù)法。學(xué)界關(guān)于提供行為發(fā)生地有兩種理論：一是發(fā)射理論（Emission Theory）；二是通信理論（Communication Theory）。根據(jù)發(fā)射理論，提供權(quán)適用的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)該是交互式傳播信號的來源國。根據(jù)通信理論，提供權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法，既可能是作品被訪問或有可能被訪問國家的法律，也可能是載有作品的信號發(fā)射國家的法律，還可能是信號接收國家的法律。就互聯(lián)網(wǎng)傳輸而言，Sterling教授更傾向于通信理論，因為不像衛(wèi)星廣播，可以很容易地確定信號發(fā)射國，互聯(lián)網(wǎng)傳輸涉及多個傳輸點，并且難以確定信號最初發(fā)射的地點。互聯(lián)網(wǎng)上提供的內(nèi)容，有可能儲存在一個站點上，也有可能同時儲存在幾個互相連接的站點上，而這些站點可能不會都在提供內(nèi)容訂購的服務(wù)商所在之地，因此，很難確定信號最先由哪個站點發(fā)出。Mihaly Ficsor博士也認可交互式傳輸應(yīng)適用通信理論。同樣，Reinbothe和Lewinski認為提供行為包括將內(nèi)容傳輸給用戶的整個過程。

（4）提供權(quán)的范圍

明確提供權(quán)的范圍是為了把它與向公眾傳播進行區(qū)分。提供權(quán)更強調(diào)按需傳播的特性，即公眾可以在其個人選定的地點和時間獲取所提供的作品。一般而言，不具備“按需”性質(zhì)的傳輸，都應(yīng)該歸入“向公眾傳播”的范疇。?J.A.L. Sterling LL.B, World Copyright Law, 3rd ed., 9.35, Sweet & Maxwell Ltd., 2008.作出這種區(qū)分是非常必要的，因為不同的權(quán)利性質(zhì)導(dǎo)致不同的法律后果。例如，就表演者和錄音制品制作者而言，提供權(quán)是專有權(quán)，提供權(quán)之外的其他向公眾傳播行為僅享有合理報酬權(quán)。?參見《羅馬公約》第12條和WPPT第15條關(guān)于獲得報酬權(quán)的規(guī)定。

二、國內(nèi)法對提供權(quán)的適用：以美國、歐盟和中國為例

提供權(quán)系由國際法規(guī)定，并且適用傘形解決方案，因此，給了各締約國實施提供權(quán)的方式以極大的自由。美國對現(xiàn)行著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定進行解釋，通過綜合運用若干種傳統(tǒng)的著作專有權(quán)來執(zhí)行提供權(quán)的義務(wù)。歐盟在其版權(quán)指令中明確規(guī)定了向公眾傳播權(quán)，把提供權(quán)納入其中，由各成員國自行決定實施提供權(quán)的方式。中國則是通過規(guī)定一項新的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，來執(zhí)行關(guān)于提供權(quán)的條約義務(wù)。除立法之外，各國也在司法實踐中，逐漸澄清與提供權(quán)有關(guān)的一些具體法律問題，同時也涌現(xiàn)出一些矛盾。

（一）美國

美國是因特網(wǎng)條約的積極參與者。因特網(wǎng)條約通過以后，美國為了將條約義務(wù)納入美國版權(quán)法，于1998年通過了《美國數(shù)字千禧年版權(quán)法》（以下簡稱DMCA）。此外，美國還通過與其他國家簽訂的雙邊與多邊自由貿(mào)易協(xié)定，明確認可對提供權(quán)的保護。

就提供權(quán)而言，為執(zhí)行條約義務(wù)而通過并生效的DMCA，并沒有對《美國法典》第17編第106條的規(guī)定作出任何修改，而是通過對第106條規(guī)定的專有權(quán)作出解釋的方式，使該條規(guī)定可以涵蓋提供權(quán)的行使。

第106條規(guī)定了著作權(quán)人6項最基本的專有權(quán)，包括復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、展覽權(quán)，以及音樂作品數(shù)字公開表演權(quán)。?17 U.S. Code§106.美國國會和版權(quán)局認為可以通過對其中4項權(quán)利，即發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、展覽權(quán)，以及復(fù)制權(quán)的解釋，來實施條約規(guī)定的提供權(quán)。?The Making Available Right in the United States: A Report of the Register of Copyright, p.20, Feb. 2016 ，最后訪問日期：2018年7月31日。

1.發(fā)行權(quán)

因特網(wǎng)條約在不損害《伯爾尼公約》和《羅馬公約》義務(wù)的前提下?WCT第1條第2款和WPPT第1條第1款，參見［德］約格●萊茵伯特、西爾克●馮●萊文斯基著：《WIPO因特網(wǎng)條約評注 》，萬勇、相靖譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第36頁、第302頁。，對發(fā)行權(quán)和提供權(quán)分別作出規(guī)定。?發(fā)行權(quán)指文學(xué)和藝術(shù)作品的作者、表演者、錄音制品制作者應(yīng)享有授權(quán)通過銷售或其他所有權(quán)轉(zhuǎn)讓形式向公眾提供其作品原件和復(fù)制品、其以錄音制品錄制的表演的原件或復(fù)制品、其錄音制品的原件或復(fù)制品的專有權(quán)。參見WCT第6條第1款，WPPT第8條第1款和第12條第1款，載http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/channels/480.html ，最后訪問日期：2018年7月31日。向公眾傳播權(quán)（提供權(quán)）指在不損害《伯爾尼公約》……規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品；以及表演者、錄音制品制作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)通過有線或無線的方式向公眾提供其以錄音制品錄制的表演、錄音制品，使該表演、錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。參見WCT第8條，WPPT第10條和14條，載http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/channels/480.html，最后訪問日期：2018年7月31日。因特網(wǎng)條約對發(fā)行權(quán)和提供權(quán)的定義中都有“向公眾提供”的文字表述，但是發(fā)行權(quán)要求所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，而提供權(quán)僅要求可在線獲得，這構(gòu)成二者的主要區(qū)別。

美國版權(quán)法對發(fā)行權(quán)的規(guī)定是，以銷售或其他轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式，或者以出租、租賃或出借的方式向公眾發(fā)行版權(quán)作品的復(fù)制品或錄音制品。?US Code Title 17 Section 106 (3), 載https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/106，最后訪問日期：2018年7月31日。從該定義對所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的要求看，其依然是傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)，若要這個定義同時也涵蓋提供權(quán)，需要澄清兩個問題：一是定義中的“復(fù)制品”或“錄音制品”是否包括數(shù)字文件？二是該定義是否包括“提供下載”行為，以及在確認侵權(quán)時，原告是否需要提供證據(jù)證明實際上發(fā)生了下載行為？

之所以需要回答第一個問題，是因為根據(jù)美國版權(quán)法，復(fù)制品和錄音制品都是指實物。?US Code Title 17 Section 101, 載https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/101，最后訪問日期：2018年7月31日。另外，傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)要求實物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，這對于數(shù)字傳輸來說無法實現(xiàn)，因為數(shù)字傳輸只是在接受方的設(shè)備上產(chǎn)生數(shù)字文件復(fù)制品，而無法剝奪發(fā)送方對數(shù)字文件的占有。

之所以提出第二的問題，是因為傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)通常包括兩個行為：“向公眾發(fā)行（提供）……” 和“轉(zhuǎn)讓所有權(quán)（易手）”。?Thomas, 579 F. Supp. 2d at 1217.那么，當(dāng)一個人上傳一份版權(quán)作品到文件分享系統(tǒng)供他人下載時，是否侵犯版權(quán)人的發(fā)行權(quán)？版權(quán)人是否需要證明確實發(fā)生下載行為（易手）才能判定侵權(quán)？對這個問題的回答決定著美國版權(quán)法上發(fā)行權(quán)的范圍，以及該發(fā)行權(quán)是否包括了提供權(quán)。

為了解決第一個問題，即第106條之（3）中的復(fù)制品或錄音制品是否包括數(shù)字文件?有人認為因特網(wǎng)條約中的提供權(quán)是一個技術(shù)中立的術(shù)語，自然應(yīng)該包括數(shù)字文件，但是由于《美國版權(quán)法》第101條明確規(guī)定復(fù)制品和錄音制品是“實物”，因此仍需作出合理的解釋。，美國版權(quán)局采用語境解釋方法，援引《美國法典》第506條之（a）（1）（c）?該條規(guī)定，任何人知道或應(yīng)該知道某個作品是為商業(yè)流通而準(zhǔn)備，但是仍故意將其發(fā)行，或故意將其在公眾成員可獲取的計算機網(wǎng)絡(luò)上提供，構(gòu)成對版權(quán)的侵犯，受刑事處罰。的規(guī)定，想要證明發(fā)行權(quán)涵蓋故意在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供作品供公眾獲取的行為。但是有異議指出，該條規(guī)定不是對第106條之（3）的修正，不能用來界定發(fā)行權(quán)的民事責(zé)任。?377 F. Supp. 2d 796，804-05 (N.D. Cal. 2005).美國版權(quán)局不接受這種意見，認為應(yīng)該把第506條之（a）（1）（c）解釋為“將刑事制裁延伸至提供行為的一個特定的子行為，這些提供行為都涵蓋在第106條之（3）的規(guī)定中”。?The Making Available Right in the United States: A Report of the Register of Copyright, p. 27, Feb. 2016. 載https://www.copyright.gov/docs/making_available/making-available-right.pdf ，最后訪問日期：2018年7月31日。

為了解決第二個問題，美國版權(quán)局援引《美國法典》第602條之（a）（1）?該條規(guī)定，未經(jīng)作者授權(quán)，向美國進口在美國境外獲得的作品的復(fù)制品或錄音制品侵犯了第106條規(guī)定的復(fù)制品或錄音制品專有發(fā)行權(quán)，可依據(jù)第501條的規(guī)定提起訴訟。的規(guī)定，希望論證侵犯發(fā)行權(quán)不需要提供實際傳播復(fù)制品的證據(jù)。為此，美國版權(quán)局建議對第602條之（a）（1）和第106條之（3）條作出連貫、一致的解讀，對第602條之（a）（1）條關(guān)于在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供復(fù)制品即構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)定作出擴張解釋，使其符合人們對第106條之（3）理解的范圍，讓后者關(guān)于轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的要求不成為執(zhí)行條約提供權(quán)義務(wù)的障礙。

此外，美國版權(quán)局還從立法史的角度對第106條之（3）作出解釋。1909年美國版權(quán)法沒有規(guī)定發(fā)行權(quán)，而是規(guī)定了出版和銷售權(quán)，1962年修訂版權(quán)法時，出版權(quán)改為發(fā)行權(quán)。?即發(fā)行復(fù)制品和錄音制品的專有權(quán)，參見Staff of H. Comm. On the Judiciary, 88th Cong., Copyright Law Revision Part3: Preliminary Draft for Revised US Copyright Law and Discussions and Comments on the Draft 4.當(dāng)時的美國版權(quán)局認為該發(fā)行權(quán)同時包括出版和出售行為，同時期的案例法也作出類似的解讀。?The Making Available Right in the United States: A Report of the Register of Copyright, notes 142 and 143, p. 28, Feb. 2016. 載https://www.copyright.gov/docs/making_available/making-available-right.pdf，最后訪問日期：2018年7月31日。1976年版權(quán)法繼承了1962年版權(quán)法對發(fā)行權(quán)的規(guī)定。因此，美國版權(quán)局認為，有理由相信國會其實有意讓“發(fā)行”涵蓋“出版”，意即為了出版而提供銷售的行為本身即構(gòu)成發(fā)行，不需要所有權(quán)的實際轉(zhuǎn)讓。?1976年《美國版權(quán)法》第101條關(guān)于出版的定義：“…… The offering to distribute copies or phonorecords to a group of persons for purposes of future distribution, public performance, or public display, constitutes publication （為進一步發(fā)行、公開表演或公開展覽的目的而向一部分人提供復(fù)制品或錄音制品以供發(fā)行，構(gòu)成出版）……”。

盡管司法實務(wù)界對于發(fā)行權(quán)是否包括提供權(quán)有很多不同的聲音，但是美國版權(quán)局力排眾議，堅持認為發(fā)行權(quán)可以解釋為包括提供權(quán)。

2.公開表演權(quán)

從WCT的有關(guān)規(guī)定看，提供權(quán)主要強調(diào)的是“以有線或無線方式向公眾提供作品/表演/錄音制品，使其可以在自己選定的地點和時間獲得以上內(nèi)容”。與傳統(tǒng)著作專有權(quán)相比，提供權(quán)旨在為互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生的按需、交互式傳播，尤其是串流（Streaming）或下載所涉及的作品或鄰接權(quán)客體提供權(quán)利保護。

第106條之（4）和第106條之（6）分別給作品和錄音制品規(guī)定了公開表演權(quán)。?作品公開表演權(quán)的表述是“公開表演……”；錄音制品公開表演權(quán)的表述是“以數(shù)字有聲傳輸?shù)姆绞焦_表演……”。美國版權(quán)局需要論證該公開表演權(quán)，是否涵蓋在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生的按需和交互式傳輸行為。《美國版權(quán)法》第101條定對公開表演的定義包括兩個條款：第一款主要涉及傳統(tǒng)的現(xiàn)場表演?即在向公眾開放的場所，或者在通常意義上的家庭或社交圈以外的場所公開表演。；第二款就是著名的傳輸條款（Transmit Clause）?即通過任何裝置或過程向公眾傳輸或傳播表演……無論能夠接收到該表演的公眾在同一地點或不同地點，以及在同一時間或不同時間接收到該作品。。傳輸條款旨在解決當(dāng)時技術(shù)條件下，廣播或有線廣播傳輸節(jié)目的保護問題，賦予表演和唱片的版權(quán)人專有權(quán)，以控制節(jié)目發(fā)射地以外對表演的傳輸。很顯然，國會在通過傳輸條款時，意在加強對表演可獲得性的保護，而非公眾對節(jié)目的實際接收。因此，美國版權(quán)局認為國會刻意賦予傳輸條款足夠的靈活性以便容納未來傳播技術(shù)的改變，包括除廣播電視外所有能想到的有線和無線傳播媒介。就當(dāng)前的問題而言，美國版權(quán)局需要論證的是傳輸條款也包括流媒體點播（On-demand Streaming）。一般認為，傳統(tǒng)廣播過程中，受眾是被動接受傳送給他的信號，而流媒體點播則是由受眾主動觸發(fā)節(jié)目傳輸?shù)倪^程，即流媒體點播的本質(zhì)特征是可獲得性。美國版權(quán)局認為傳輸條款恰恰反映了國會對表演可獲得性而非實際接收的重視，這與提供權(quán)強調(diào)“作品的可獲得性”是一致的。?“提供權(quán)……不僅指作品向公眾的實際傳輸，尤其指向公眾提供使其可以按需訪問”，Jane C. Ginsburg, Comments Submitted in Response to U.S. Copyright Of fi ce s Feb. 25, 2014 Notice of Inquiry, at 2 (Apr. 7, 2014); “用戶不需要實際訪問作品以觸發(fā)提供權(quán)，他只要有訪問所提供作品的機會足以”，Jorg Reinbothe & Silk Von Lewinski, The WIPO Treaties on Copyright: A Commentary on the WCT, WPPT and the BTAP, para. 7.8.26, at 137 (2015); “提供權(quán)主要包括兩個互相關(guān)聯(lián)的行為：提供作品使公眾成員可以個別訪問以及公眾成員后續(xù)所要求的傳輸，但是也可以不發(fā)生傳輸行為，對內(nèi)容的提供已經(jīng)足以構(gòu)成提供權(quán)”，Copyright in the Information Society: A Guide to National Implementation of the European Directive, edited by Brigitte Lindner & Ted Shapiro, 2011, p. 18-19.

3.公開展覽權(quán)

《美國版權(quán)法》第106條之（5）規(guī)定了公開展覽權(quán)，即“就文學(xué)、戲劇、音樂和舞蹈作品，啞劇、圖片、表格或建筑作品，包括電影或其他視聽作品的單獨影像而言，公開展覽受版權(quán)保護的作品”。?參見《美國版權(quán)法》第106（5）條和第101條關(guān)于展覽（To Display）的定義。根據(jù)該定義，公開展覽權(quán)禁止未經(jīng)授權(quán)在線上傳（Upload）版權(quán)圖像以便向公眾展覽的行為。另外，傳輸條款除了適用于公開表演權(quán)以外，也適用于公開展覽權(quán)，再加上有關(guān)案例?參見 Am. Broad. Cos. V. Aereo, Inc., 874 F. Supp. 2d (S.D.N.Y. 2012).對傳輸條款的解釋，使得公開展覽權(quán)也覆蓋以個別傳播（Individual Communication）的方式向公眾傳輸版權(quán)圖像，即在線上傳行為。美國版權(quán)局據(jù)此認為公開展覽權(quán)包括提供傳輸（Offer to Transmit）版權(quán)圖像的行為。?The Making Available Right in the United States: A Report of the Register of Copyright, p. 48, Feb. 2016. 載 https://www.copyright.gov/docs/making_available/making-available-right.pdf，最后訪問日期：2018年7月31日。

公開展覽權(quán)和提供權(quán)之間的爭議主要存在于案例法中。有些法院確立了一種所謂的“服務(wù)器檢驗法”，即被告網(wǎng)站上可見的作品，如果該作品的實際復(fù)制品存在于第三方服務(wù)器，則被告不侵權(quán)，因為沒有可供展覽的實際作品。然而這個“服務(wù)器檢驗法”很快就受到“框架技術(shù)”（Framing）和內(nèi)嵌鏈接技術(shù)（Inline Linking）的挑戰(zhàn)。在Perfect 10 v.Amazon案中，在回答谷歌以框架技術(shù)和內(nèi)嵌連接的方式使用原告Perfect 10版權(quán)圖片的行為是否侵犯原告的公開展覽權(quán)這個問題時，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院認為谷歌不侵權(quán)，因為公開展覽權(quán)要求展示作品的復(fù)制品，而谷歌的服務(wù)器上沒有全尺寸圖像；此外谷歌引導(dǎo)用戶的瀏覽器訪問其他網(wǎng)站也不同于展示作品。?Perfect 10, inc. v. Amazon.com, inc. 508 F.3d, at 1161 (9th Cir. 2007).后來在Getty Images案中，?Getty Images (US), Inc. v. Microsoft Corp., No. 1:14-CV-07114-DLC (S.D.N.Y. Sept. 24, 2014).原告試圖推翻“服務(wù)器檢驗法”，認為其不符合提供權(quán)保護的國際法義務(wù)。微軟援引Perfect 10案，聲稱自己只是提供了圖像的地址而非其復(fù)制品。后來雙方和解，法院沒有就“服務(wù)器檢驗法”和提供權(quán)的關(guān)系問題作出最后的裁判。

4.復(fù)制權(quán)

在線環(huán)境下，上傳、下載和串流（Streaming）都會涉及復(fù)制行為。就提供權(quán)而言，如果一方通過在線上傳的方式，向公眾提供了一個未經(jīng)授權(quán)的作品到文件分享系統(tǒng)上，就有可能侵犯版權(quán)人的發(fā)行權(quán)、表演權(quán)或展覽權(quán)；由于其在上傳作品的過程中，會創(chuàng)制一份侵權(quán)復(fù)制品，還會侵犯版權(quán)人的復(fù)制權(quán)。如果另一方下載該未經(jīng)授權(quán)的作品，則會直接侵犯版權(quán)人的復(fù)制權(quán)。因此，提供權(quán)的行使離不開復(fù)制權(quán)。

這樣，美國在不對現(xiàn)行版權(quán)法作出修改的情況下，通過對上述四項專有權(quán)的解釋，使其涵蓋因特網(wǎng)條約規(guī)定的提供權(quán)義務(wù)。

（二）歐盟

歐盟有28個國家，每個國家都有自己的版權(quán)法，因此，成員國間的版權(quán)法協(xié)調(diào)對歐盟很重要。就提供權(quán)而言，歐盟主要通過《歐盟版權(quán)指令》?Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society. 這個指令也被稱為信息社會指令（InfoSoc Directive）.第3條?《歐盟版權(quán)指令》第3條的標(biāo)題是“向公眾傳播作品和向公眾提供其他受保護客體權(quán)”。第1款要求成員國“向作者提供專有權(quán)利，使他們可以授權(quán)或禁止他人以無線或有線的方式向公眾傳播其作品，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得這些作品”；第2款要求成員國“向表演者、錄音制品制作者、電影制片人和廣播組織提供專有權(quán)利，使他們可以授權(quán)或禁止他人以有線或無線的方式向公眾提供其已經(jīng)固定的表演、錄音制品、電影的原件和復(fù)制件以及已經(jīng)固定的廣播節(jié)目，包括將上述受保護客體向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得這些受保護客體”。的規(guī)定來執(zhí)行該項國際法義務(wù)。

《歐盟版權(quán)指令》基本上照搬兩個因特網(wǎng)條約關(guān)于提供權(quán)的規(guī)定，賦予作者向公眾傳播權(quán)（包括提供權(quán)）；賦予表演者和錄音制品制作者向公眾提供權(quán)；此外指令還將向公眾提供權(quán)的主體擴大到電影制片人和廣播組織。盡管如此，指令還是沒有明確究竟哪些特定的行為可以適用提供權(quán)，這會導(dǎo)致不同的成員國作出不同的解釋。事實上，歐盟一些國家的案例法，已經(jīng)就提供權(quán)的適用出現(xiàn)分歧，問題主要集中在以下幾個方面。

1.提供權(quán)與廣播權(quán)的關(guān)系

歐盟國家廣播業(yè)發(fā)達，所以一向重視對廣播權(quán)的保護。提供權(quán)出現(xiàn)以后，如何區(qū)分二者的關(guān)系涉及很多法律問題。簡而言之，提供行為和廣播行為之間決定性的區(qū)別因素是：對傳輸時間的控制。對廣播權(quán)來說，廣播組織決定什么時候把節(jié)目傳輸給觀眾，觀眾對廣播節(jié)目的傳輸時間沒有決定權(quán)，只能按照時間表，被動收看廣播節(jié)目；而對提供權(quán)來說，由觀眾自己決定在何時、何地訪問所提供的作品，觀眾有權(quán)決定節(jié)目傳輸給他的時間。之所以需要做這種區(qū)分，是因為目前有很多內(nèi)容服務(wù)商同時提供廣播服務(wù)和按需服務(wù)。從法律的角度講，《歐盟版權(quán)指令》第3條基于傘形解決方案，把提供權(quán)納入向公眾傳播權(quán)的范圍，這樣的話就使得向公眾傳播權(quán)的內(nèi)在限制機制，也可以適用于提供權(quán)。此外，歐盟各國對提供權(quán)的立法和司法解釋都應(yīng)該與向公眾傳播權(quán)保持一致，這至少給各國解決提供權(quán)和廣播權(quán)的法律問題，劃定了一個具有法律意義的范圍。

2.提供權(quán)與發(fā)行權(quán)的關(guān)系

根據(jù)歐盟國家的相關(guān)法律，發(fā)行權(quán)保護的是所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或提供該所有權(quán)轉(zhuǎn)讓（Offer of such Transfer of Ownership）的行為；提供權(quán)保護的是提供作品（或其他客體）使其得以在互聯(lián)網(wǎng)上進行交互式按需傳輸?shù)男袨椤?Von Lewinski & Walter, Information Society Directive, at 999, para. 11.4.14.這兩種權(quán)利的根本區(qū)別可以概括為：1. 發(fā)行權(quán)適用于有形復(fù)制品，提供權(quán)適用于無形復(fù)制品；2. 發(fā)行權(quán)可以適用權(quán)利窮竭原則，提供權(quán)不適用權(quán)利窮竭原則。?德國的一個法院在判決意見中說，在線傳輸不涉及任何有形復(fù)制品的流通，因此不存在發(fā)行行為；在線傳輸行為應(yīng)該被歸結(jié)為向公眾提供行為。見 Jean-Paul Trialle, et al. Study on Application of Directive 2001/29/EC on Copyright and Related Rights in the Information Society(the InfoSoc Directive), funded by European Commission, DOI: 10.2780/90141, 2013, p.30.

3.提供權(quán)與復(fù)制權(quán)的關(guān)系

復(fù)制權(quán)是版權(quán)的核心價值。歐盟通過《歐盟版權(quán)指令》已基本完成內(nèi)部對復(fù)制權(quán)的協(xié)調(diào)。服從WCT的規(guī)定，歐盟對復(fù)制權(quán)采取廣義解釋，使復(fù)制權(quán)可以完全適用于數(shù)字環(huán)境。在這種情況下，提供權(quán)所涉及的技術(shù)行為在提供行為的不同階段產(chǎn)生的復(fù)制品，就有可能落入復(fù)制權(quán)的范圍。這給司法界造成了一些困擾。

當(dāng)前，通過互聯(lián)網(wǎng)的數(shù)字傳輸主要包括三個技術(shù)過程：上傳、下載和串流。那么，在這三個技術(shù)過程中，所涉及的提供權(quán)和復(fù)制權(quán)是一種什么樣的關(guān)系呢？歐盟成員國對該問題似乎并不一致。有些國家認為上傳復(fù)制品，不是復(fù)制行為而是一部分提供行為；有些國家則認為上傳復(fù)制品，既涉及復(fù)制行為也涉及向公眾提供行為。?參見 Sari Depreeuw and Jean-Benoit Hubin, Study on the Making Available Right and Its Relationship with the Reproduction Right in Cross-Border Digital Transmissions, Funded by European Commission, p. 42.以不同國家為例，某個英國高等法院裁定在線上傳受保護作品的復(fù)制品構(gòu)成向公眾提供行為，而下載該復(fù)制品才是復(fù)制行為。某個比利時高等法院裁定，在線上傳行為同時侵犯向公眾傳播權(quán)（含提供權(quán)）和復(fù)制權(quán)。而某個德國高等法院則裁定在搜索結(jié)果中納入縮略圖的行為是提供行為，不是復(fù)制行為。?參見 Sari Depreeuw and Jean-Benoit Hubin, Study on the Making Available Right and Its Relationship with the Reproduction Right in Cross-Border Digital Transmissions, Funded by European Commission, p. 43.可見歐盟各國內(nèi)法對提供權(quán)和復(fù)制權(quán)關(guān)系的認識仍存在分歧。其他相關(guān)問題還包括，發(fā)生法律糾紛時，誰是責(zé)任主體，復(fù)制行為人還是提供行為人？如何確定？對該問題的回答，決定著誰有義務(wù)獲取作者對復(fù)制行為的授權(quán)，也決定著誰可以享受版權(quán)法中規(guī)定的例外。各成員國對這些問題存在不同的認識。

4.對提供權(quán)中“公眾”的理解

《歐盟版權(quán)指令》沒有對“公眾”這個術(shù)語進行界定。就提供權(quán)而言，目前多數(shù)人對“公眾”的理解是指提供行為發(fā)生地之外的人。這種理解非?；\統(tǒng)，無法對具體法律操作提供指導(dǎo)。對“公眾”作出定義很重要，因為它有時能決定某個行為是否是提供權(quán)意義上的法律行為。從成員國的司法實踐來看，德國法院認為單純把版權(quán)作品上傳到云端服務(wù)器的行為不構(gòu)成侵權(quán)，若要提出侵權(quán)指控，還需要證明上傳到云端的版權(quán)作品可以被公眾訪問。?參見 Jean-Paul Trialle, et al. Study on Application of Directive 2001/29/EC on Copyright and Related Rights in the Information Society (the InfoSoc Directive), funded by European Commission, DOI: 10.2780/90141, 2013, note 60, p.30.歐盟法院（CJEU）將“公眾”解釋為“數(shù)量不確定的潛在聽眾”，但是這個解釋太過于含糊，以至于出現(xiàn)了新的衍生概念和解釋，使情況更加復(fù)雜。2011年歐盟法院在Premier League v. Karen Murphy 一案?Football Association Premier League and Others: Judgement of the Court (Grand Chamber), Oct. 4, 2011, para. 197, p. 81, 載 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62008CJ0403&from=EN，最后訪問日期：2018年7月31日。中提出一個新概念——“新公眾”，指“作者授權(quán)向公眾傳播并使用其作品時沒有考慮在內(nèi)的公眾”（指網(wǎng)絡(luò)受眾）。2013年歐盟法院又在其審理的ITV v. TVCatchup案?參見 Case C-607/11, ITV et al v. TVCatchup，載 http://courtofjustice.blogspot.com/2013/03/case-c60711-itv-et-al-v-tvcatchup.html.中否認使用“新公眾”這個概念的必要性，因為“向公眾傳播權(quán)已經(jīng)涵蓋了由其他組織通過互聯(lián)網(wǎng)流媒體的方式，對地面廣播節(jié)目的轉(zhuǎn)播行為”。其實，對“公眾”理解上的分歧，反映出人們對廣播權(quán)和提供權(quán)的關(guān)系依舊認識不清。

（三）中國

中國是《伯爾尼公約》和因特網(wǎng)條約的締約國，也應(yīng)該執(zhí)行包括提供權(quán)在內(nèi)的國際法義務(wù)。中國的第一部《著作權(quán)法》于1990年制定并實施，目前正處于第三次修訂的過程中?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》修訂于2010年，該法沒有明確規(guī)定公開傳播權(quán)，而是通過廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?《著作權(quán)法》第10條規(guī)定，所謂信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。它是著作權(quán)中財產(chǎn)權(quán)的重要內(nèi)容。來履行包括提供權(quán)在內(nèi)的國際義務(wù)。這兩種權(quán)利都涉及向遠端傳輸作品，從理論上可以歸入向公眾傳播權(quán)。盡管如此，這兩個權(quán)利并不能完整覆蓋向公眾傳播行為，主要表現(xiàn)在：1. 廣播權(quán)不包括直接的有線廣播，因為廣播權(quán)只控制直接的無線傳播和以有線方式對廣播節(jié)目的轉(zhuǎn)播；2. 廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不能控制互聯(lián)網(wǎng)上的定時廣播；3. 廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不能控制通過互聯(lián)網(wǎng)對作品的實時轉(zhuǎn)播。?參見王文敏：《向公眾傳播權(quán)的立法構(gòu)想》，載《時代法學(xué)》2016年1期，第62頁。此外，與歐盟和美國的情況一樣，中國著作法對廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和表演權(quán)之間的界限，也沒有明確的界定，這都影響提供權(quán)的實施。

考慮到中國現(xiàn)行著作權(quán)法在實施提供權(quán)方面存在的問題，尤其是中國互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)發(fā)展的速度和體量，在本次著作權(quán)法修訂時，均應(yīng)對提供權(quán)給予足夠的重視，建議修訂后的著作權(quán)法：1. 將作者著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)中的“廣播權(quán)”換成“向公眾傳播權(quán)”，即“授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”，同時刪除信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；2. 在表演者享有的權(quán)利中規(guī)定“提供權(quán)”，即“許可他人以有線或無線的方式向公眾提供其已經(jīng)固定的表演，并獲得報酬的權(quán)利”，同時刪除表演者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；3. 將音像制品制作者權(quán)改為“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、以有線或無線的方式向公眾提供其已經(jīng)固定的錄音錄像制品并獲得報酬的權(quán)利……”；4. 在《著作權(quán)法實施條例》中對“公眾”一詞作出解釋。這樣修改可以盡量保留原有的法律框架和對權(quán)利進行具體列舉的立法習(xí)慣，同時充分體現(xiàn)我國《著作權(quán)法》對《伯爾尼公約》《羅馬公約》WCT和WPPT所承擔(dān)的國際義務(wù)的具體實施，使我國關(guān)于提供權(quán)的立法和其他同為上述國際條約締約國的國家關(guān)于提供權(quán)的立法，得以最大限度地在國際法框架下，通過解釋加以協(xié)調(diào)。

結(jié)論

提供權(quán)是國際版權(quán)法為應(yīng)對新傳播技術(shù)對有關(guān)版權(quán)和鄰接權(quán)保護客體的挑戰(zhàn)，而對版權(quán)法進行發(fā)展和完善的努力。提供權(quán)的提出，充分考慮到與既有國際版權(quán)框架與體系的銜接，也給各國在國內(nèi)法中執(zhí)行該國際義務(wù)以充分的彈性和解釋空間。以美國、歐盟和中國為代表的國家和地區(qū)，在積極響應(yīng)并實施提供權(quán)義務(wù)的過程中，充分利用國際法給提供權(quán)留出的彈性空間，結(jié)合本國家和地區(qū)著作權(quán)法律的特點，通過不同的方式切實把提供權(quán)保護，融入本國的著作權(quán)法體系。盡管各國司法實踐中，仍存在一些對提供權(quán)相關(guān)概念理解上的分歧，甚至產(chǎn)生不同的或自相矛盾的司法判決，但是，隨著人們對新傳播技術(shù)的認識不斷加深，司法實踐經(jīng)驗不斷積累，各國內(nèi)、國家之間以及國家與地區(qū)之間，對提供權(quán)保護的理論和實踐一定會逐漸達成共識。