職務(wù)發(fā)明國家所有權(quán)制度研究

肖尤丹 徐 慧

內(nèi)容提要：職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬是影響科技成果轉(zhuǎn)化動力和效率的重要因素，國有單位職務(wù)發(fā)明往往被認(rèn)為是沉睡專利，究其原因，其權(quán)利歸屬中存在的國家因素是導(dǎo)致這種現(xiàn)象的重要原因。1984年中國第一部專利法采取了與絕大多數(shù)國家并不相同的權(quán)利邏輯，將國家所有權(quán)置入專利權(quán)屬之中，從而形成了具有中國特色的職務(wù)發(fā)明制度。2000年專利法改革對1984年專利法中的國家所有權(quán)制度進(jìn)行了系統(tǒng)性的改革，但是這一改革仍然遺留有問題，也就是這些問題產(chǎn)生了當(dāng)前科技界對職務(wù)發(fā)明制度改革的要求。

一、問題的提出

2017年3月4日，《四川日報(bào)》刊登了全國兩會特別報(bào)道——《四川的一小步，能否成為全國的一大步？》，專題報(bào)道由全國人大代表、四川省人民代表大會常務(wù)委員會副秘書長徐建群準(zhǔn)備提交的關(guān)于修改專利法的議案。根據(jù)報(bào)道，這份修改法律議案名稱是“關(guān)于修改《中華人民共和國專利法》第6條促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的議案”，建議內(nèi)容為：一是“建議全國人民代表大會常務(wù)委員會通過改革試點(diǎn)授權(quán)在四川或者八大全面創(chuàng)新改革試驗(yàn)區(qū)內(nèi)暫停適用《專利法》第6條”；二是“建議全國人民代表大會常務(wù)委員會盡快修改《專利法》第6條及相關(guān)法律法規(guī)，為推動改革提供法律依據(jù)”。①李欣憶：《四川的一小步，能否成為全國的一大步？》，載《四川日報(bào)》2017年3月4日第003版。其后，3月8日四川《華西都市報(bào)》封面新聞進(jìn)一步報(bào)道這份議案的進(jìn)展，即截至3月7日“全國人大四川代表團(tuán)多達(dá)61位代表”②《四川代表團(tuán)61位代表聯(lián)名建議：修改《專利法》第六條名稱》，載《華西都市報(bào)》2017年3月8日第3版。都參與聯(lián)名提案。四川省人民政府的官方網(wǎng)站也在第一時(shí)間轉(zhuǎn)載這篇報(bào)道。③參見http://www.sc.gov.cn/10462/12771/2017/3/8/10416520.shtml.最后訪問日期：2018年7月30日。

《專利法》第6條一般被視為職務(wù)發(fā)明條款，它存在什么重大問題非改不可呢？有人認(rèn)為，“問題就出在高校職務(wù)科技成果的完全國有屬性上”。④王延斌、盛利：《〈專利法〉能否對職務(wù)科技成果混合所有制“放行”？》，載《科技日報(bào)》2017年3月4第002版。在上述系列媒體報(bào)道中，牽頭提案人作了一些說明，⑤李欣憶：《四川的一小步，能否成為全國的一大步？》，載《四川日報(bào)》2017年3月4日第003版；李霞：《四川代表團(tuán)60多名代表聯(lián)名議案建議——修改專利法有關(guān)條款促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化》，載《成都日報(bào)》2017年3月14日第003版。她認(rèn)為“科技成果轉(zhuǎn)化較難，其核心問題就是職務(wù)科技成果的權(quán)屬國家所有，股權(quán)獎勵落地困難”，“2016年西南交通大學(xué)探索出一條科技成果所有權(quán)改革新路徑，即職務(wù)科技成果混合所有制，讓職務(wù)發(fā)明人擁有科技成果所有權(quán)”，“但是四川的實(shí)踐與《中華人民共和國專利法》第6條有所沖突”， 她進(jìn)一步提出 “相對獎勵激勵而言，唯有所有權(quán)是主動的、穩(wěn)定的，且包括交易權(quán)、定價(jià)權(quán)、收益權(quán)在內(nèi)。科研人員如果與科技成果的產(chǎn)權(quán)無關(guān)，必然缺乏轉(zhuǎn)化動力”。簡而言之，四川代表團(tuán)61位全國人大代表均認(rèn)為：現(xiàn)有職務(wù)發(fā)明制度規(guī)定是導(dǎo)致發(fā)明人缺乏轉(zhuǎn)化動力的根本原因，應(yīng)當(dāng)改革職務(wù)發(fā)明規(guī)定讓發(fā)明人獲得更大的權(quán)利。

按照主張修改專利法的人大代表法律議案觀點(diǎn)，職務(wù)發(fā)明制度對科技成果轉(zhuǎn)化的阻礙，集中體現(xiàn)在：在國有單位中職務(wù)發(fā)明“所有權(quán)”歸國家，單位和發(fā)明人缺乏處分能力。從目前我國專利法的規(guī)定來看，這種職務(wù)發(fā)明國家所有權(quán)似乎并不存在，那么這種對制度的批判到底是一種基于歷史慣性的社會想象，還是中國特殊經(jīng)濟(jì)體制導(dǎo)致的制度現(xiàn)實(shí)？是我國專利法中職務(wù)發(fā)明制度的固有缺陷，還是專利法實(shí)施中存在的適用和解釋障礙？本文試圖從職務(wù)發(fā)明國家所有權(quán)制度的確立、改革及其挑戰(zhàn)等方面，在制度層面回答上述問題。

二、職務(wù)發(fā)明國家所有權(quán)制度——1984年專利法的兩權(quán)分離

（一）專利保護(hù)“雙軌制、兩權(quán)分離”與“三元兩權(quán)”

1.體現(xiàn)國家利益的“職務(wù)發(fā)明”規(guī)定

自1979年我國開始研究起草新中國第一部專利法時(shí)，職務(wù)發(fā)明制度就被引入專利制度框架之中⑥趙元果編著：《中國專利法的孕育與誕生》 ，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年版，第211頁。。但是，由于我國不同于西方國家的政治經(jīng)濟(jì)體制，職務(wù)發(fā)明制度從設(shè)計(jì)之初，就始終考慮符合我國自身政治經(jīng)濟(jì)體制，而并非簡單地條文照搬和制度移植，其性質(zhì)也絕非一般意義上調(diào)整單位與個人關(guān)系的“職務(wù)發(fā)明”權(quán)屬制度，而是涉及國家與個人關(guān)系的專利所有權(quán)歸屬制度。在立法過程中的相關(guān)表述就反映這一特征，原國家科學(xué)技術(shù)委員會與原中國專利局在1981年3月7日向國務(wù)院報(bào)送的《送審中華人民共和國專利法（草案）的報(bào)告》第二部分，將其稱為“專利權(quán)的內(nèi)容”。1983年10月26日，全國人大法律委員會委員討論《專利法（草案）》形成的意見中，將其稱為“關(guān)于專利權(quán)的歸屬”，其核心是需要兼顧國家利益。1983年11月22日，原中國專利局回應(yīng)法律委員會意見的解釋中，更直接將這一問題概括為“關(guān)于專利所有權(quán)的歸屬”。⑦趙元果編著：《中國專利法的孕育與誕生》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年版，第238、252、254頁。

因此，1984年3月12日，第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議通過的《專利法》中第6條，并非簡單的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬制度，而是確定了體現(xiàn)“國家利益”的以職務(wù)發(fā)明為形態(tài)的“中國特色”專利權(quán)屬制度。該條共3款，第1款規(guī)定內(nèi)資機(jī)構(gòu)職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬，明確“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于該單位；非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人。申請被批準(zhǔn)后，全民所有制單位申請的，專利權(quán)歸該單位持有；集體所有制單位或者個人申請的，專利權(quán)歸該單位或者個人所有”；第2款規(guī)定境內(nèi)的外資機(jī)構(gòu)職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬，“在中國境內(nèi)的外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)的工作人員完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于該企業(yè)；非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人。申請被批準(zhǔn)后，專利權(quán)歸申請的企業(yè)或者個人所有”；第3款規(guī)定專利權(quán)人的內(nèi)涵，明確在我國專利法中“專利權(quán)的所有人和持有人統(tǒng)稱專利權(quán)人”。

同時(shí)，1984年《專利法》在第10條第2款中，相應(yīng)地規(guī)定作為持有人的全民所有制單位處置專利權(quán)的特別要求，“全民所有制單位轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，必須經(jīng)上級主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”。第14條明確“國務(wù)院有關(guān)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府”有權(quán)決定對本系統(tǒng)內(nèi)或者所管轄的全民所有制單位持有的重要發(fā)明創(chuàng)造指定實(shí)施。⑧內(nèi)容如下：國務(wù)院有關(guān)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國家計(jì)劃，有權(quán)決定本系統(tǒng)內(nèi)或者所管轄的全民所有制單位持有的重要發(fā)明創(chuàng)造專利允許指定的單位實(shí)施，由實(shí)施單位按照國家規(guī)定向持有專利權(quán)的單位支付使用費(fèi)。中國集體所有制單位和個人的專利，對國家利益或者公共利益具有重大意義，需要推廣應(yīng)用的，由國務(wù)院有關(guān)主管部門報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后，參照上款規(guī)定辦理。第16條規(guī)定“專利權(quán)的所有單位或者持有單位”應(yīng)對“職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人”給予獎勵。（參見圖1）

圖1 1984年《專利法》及其實(shí)施細(xì)則的職務(wù)發(fā)明制度結(jié)構(gòu)圖

2.體現(xiàn)公有制經(jīng)濟(jì)特征的“職務(wù)發(fā)明”規(guī)定

之所以采取職務(wù)發(fā)明的形式，規(guī)定專利權(quán)的權(quán)屬問題，1983年12月時(shí)任專利局局長黃坤益在對立法機(jī)關(guān)所作的《關(guān)于〈中華人民共和國專利法（草案）〉的說明》（以下簡稱1983年《起草說明》）中有較為清晰的說明。其核心理由是，以職務(wù)發(fā)明制度“處理好國家、集體和個人”之間的專利權(quán)關(guān)系，解決專利權(quán)作為排他性私人財(cái)產(chǎn)權(quán)與我國社會主義公有制經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)之間的沖突。1983年《起草說明》還特別指出，根據(jù)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)發(fā)展的實(shí)際情況，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造占發(fā)明創(chuàng)造的絕大多數(shù)……我國絕大多數(shù)的專利權(quán)將歸社會主義公有制單位所有，因此，選擇引入職務(wù)發(fā)明制度，有利于體現(xiàn)我國公有制經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)。并且，進(jìn)一步解釋第6條與第10條的關(guān)系，“全民所有制單位轉(zhuǎn)讓專利權(quán)時(shí)，需經(jīng)其上級主管部門批準(zhǔn)……這說明我國全民所有制單位所取得的專利權(quán)只具有相對的排他性”，“對專利權(quán)作了這些規(guī)定，將保證不會產(chǎn)生像資本主義國家那樣的獨(dú)家壟斷，也可避免不按國家計(jì)劃對某些熱門產(chǎn)品一擁而上的情況”。⑨《關(guān)于〈中華人民共和國專利法（草案）〉的說明》，載http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/26/content_5001493.htm，最后訪問日期：2018年7月31日。支持專利法起草的學(xué)者將其表述為：“要實(shí)行專利制度，就得盡可能反映我國社會經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)”, “發(fā)明的所有權(quán)，在資本主義國家，專利權(quán)是私人占有，可以拒絕轉(zhuǎn)讓，可以出售獨(dú)占許可證”, “我國應(yīng)當(dāng)不同，專利權(quán)，歸根到底是屬于國家，而獲得專利權(quán)的單位，只是獲得了持有權(quán)”。⑩同注釋⑨。

由此可見，1984年專利法中的職務(wù)發(fā)明規(guī)定，是結(jié)合當(dāng)時(shí)我國政治經(jīng)濟(jì)體制特點(diǎn)，以職務(wù)發(fā)明框架進(jìn)行的針對性制度設(shè)計(jì)，從而形成兼顧國家權(quán)利的專利權(quán)屬替代方案，確立了不同于一般國家職務(wù)發(fā)明法律制度的三元兩權(quán)制模式（參見圖2）。所謂三元，是指不同于一般國家的職務(wù)發(fā)明制度，主要是調(diào)整單位與員工（或者雇主與雇員）的二元專利權(quán)關(guān)系，我國專利法明確提出處理“國家、集體和個人”的三元財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，并且通過區(qū)分專利權(quán)的所有和持有，保障國家對專利權(quán)的法律利益。而且，通過職務(wù)發(fā)明制度與1984年《專利法》第10條（轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)）、第14條（計(jì)劃指定實(shí)施）規(guī)定的協(xié)調(diào)和配套，實(shí)現(xiàn)國家對大部分專利權(quán)的實(shí)施享有實(shí)際控制的權(quán)利。?這種實(shí)際控制與1980年《美國拜杜法案》中設(shè)計(jì)的“政府介入權(quán)”有些相似。所謂兩權(quán)?采取“兩權(quán)”的表述是為了避免與專利發(fā)明雙軌制做出區(qū)分。，主要是指法律規(guī)定區(qū)分全民所有制單位和其他單位，并分別適用“持有”和“所有”的不同法律規(guī)范?黃坤益：《專利法的實(shí)施將推動我國科技事業(yè)的發(fā)展》，載《中國科技論壇》1986年第1期，第36-38頁。，比如1985年4月實(shí)施的專利法配套法規(guī)——《專利法實(shí)施細(xì)則》第6章“對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的獎勵”部分僅對全民所有制單位作出了強(qiáng)制性規(guī)定。?14 專利權(quán)被授予后，專利權(quán)的持有單位應(yīng)當(dāng)對發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人發(fā)給獎金。一項(xiàng)發(fā)明專利的獎金最低不少于200元；一項(xiàng)實(shí)用新型專利或者外觀設(shè)計(jì)專利的獎金最低不少于50元。 由于發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的建議被其所屬單位采納而完成的發(fā)明創(chuàng)造，專利權(quán)被授予后，專利權(quán)的持有單位應(yīng)當(dāng)從優(yōu)發(fā)給獎金。對上述獎金，企業(yè)單位可以計(jì)入成本，事業(yè)單位可以從事業(yè)費(fèi)中列支。

圖21984年《專利法》框架下的“三元兩權(quán)”權(quán)利結(jié)構(gòu)

由原中國專利局編寫的《專利法釋義》中也明確規(guī)定，專利權(quán)持有問題的產(chǎn)生是“由于專利權(quán)也是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，在全民所有制企業(yè)，它只能屬于國家所有”的現(xiàn)實(shí)造成的。《專利法》“三元兩權(quán)”的權(quán)利歸屬構(gòu)造，也體現(xiàn)《民法通則》中“全民所有制企業(yè)對國家授予它經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)依法享有經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)”的規(guī)定，“專利權(quán)持有，實(shí)際上即國家對專利權(quán)有所有權(quán)，但企業(yè)對專利權(quán)有利用權(quán)即經(jīng)營權(quán)”。?文希凱主編：《專利法釋義》， 專利文獻(xiàn)出版社1994年版，第28頁。

（二）“兩權(quán)分離”的立法解釋及其遺留問題

從1984年《專利法》第6條的立法過程來看，該條第1款的規(guī)定確實(shí)應(yīng)當(dāng)解釋為：“全民所有制單位被授予的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利，所有權(quán)屬于國家”，單位享有依法管理的權(quán)利。?原全國人大法律委員會在最終對委員審議意見的研究結(jié)論中，也明確表達(dá)這樣的立法。參見趙元果編著：《中國專利法的孕育與誕生》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年版，第296頁。這就為其后不同時(shí)期、不同部門將該條解釋為“職務(wù)發(fā)明‘所有權(quán)’歸國家”，尋找到最初立法目的的立論基礎(chǔ)。

1984年《專利法》第6條的規(guī)定，雖然在當(dāng)時(shí)的歷史語境和法律體系下，似乎暫時(shí)解決了專利權(quán)國家所有問題，也看似放棄專利保護(hù)雙軌制的傳統(tǒng)思路，但實(shí)際上“三元兩權(quán)”仍然是雙軌制思路的制度化變種，并未從根本上厘清作為私權(quán)的專利權(quán)，同時(shí)兼具公權(quán)與私權(quán)二重性的國家所有權(quán)?其理由在于，國家所有權(quán)在權(quán)利性質(zhì)、權(quán)能設(shè)置、行使方式、法律保護(hù)等方面與傳統(tǒng)民法上的所有權(quán)存在重大差別，脫離傳統(tǒng)物權(quán)和所有權(quán)的理論構(gòu)成和立法結(jié)構(gòu)?！瓏宜袡?quán)具有私權(quán)和公權(quán)的二重性，私法和公法共同調(diào)整，一種特殊的混合法律關(guān)系。國家所有權(quán)制度的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)超越私法的傳統(tǒng)界域。參見馬俊駒：《國家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討》，載《中國法學(xué)》2011年第4期，第89-102頁。之間模糊、晦澀的關(guān)系?立法后期對于直接規(guī)定“國家所有”還是通過規(guī)定“持有”間接明確國家所有權(quán)的不同意見，實(shí)際上就是對國家所有權(quán)兩種不同性質(zhì)認(rèn)識的實(shí)際體現(xiàn)。，簡單地套用農(nóng)村土地制度改革和企業(yè)改革中的“所有權(quán)與使用權(quán)”的兩權(quán)分離理論?周長征：《專利權(quán)的所有與持有——兼論“兩權(quán)分離”理論不適用于知識產(chǎn)權(quán)制度》，載《科技與法律》1996年第1期，第35-38頁。，則為該制度的后續(xù)發(fā)展與改革留下一系列更為困難、復(fù)雜的適用和解釋問題，造成包括專利權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)與民事財(cái)產(chǎn)權(quán)制度之間的適用困難。比如，專利權(quán)與“專利的所有權(quán)”如何區(qū)分，國家所有專利權(quán)如何行使權(quán)利，誰來代表國家行使所有權(quán)，《專利法》第10條第2款和第14條是否就是國家行使專利所有權(quán)的全部法定方式等問題。

另一個重要的遺留問題是，1984年專利法的“三元兩權(quán)”的特殊制度架構(gòu)。為了突出國家在專利權(quán)歸屬中的作用，而刻意弱化現(xiàn)代專利法中最基本的“發(fā)明人主義”價(jià)值基礎(chǔ)，將職務(wù)發(fā)明機(jī)制，作為我國專利權(quán)原始取得主要方式。這種將職務(wù)發(fā)明制度置于專利法總則部分，并列為專利權(quán)取得優(yōu)先方式的立法方式，與世界絕大多數(shù)國家立法都不相同，無論其采取雇主優(yōu)先抑或雇員優(yōu)先的權(quán)利歸屬原則。

即便是公認(rèn)為“雇主優(yōu)先”的《法國知識產(chǎn)權(quán)法》中，職務(wù)發(fā)明權(quán)屬規(guī)定（第L611-7條）也是位于發(fā)明人獲得專利權(quán)一般性規(guī)定（第L611-6條）之后的。《德國專利法》第6條關(guān)于專利權(quán)取得方式的規(guī)定，更未涉及作為繼受取得方式的雇員發(fā)明機(jī)制，而是采取特別法方式。《以色列專利法》是將專利的權(quán)利歸屬（第5章）和職務(wù)發(fā)明（第8章）放在完全不相鄰的兩章之中，而且職務(wù)發(fā)明權(quán)屬的適用以雇員的發(fā)明通知為前置條件（第131條和第132條）?！度毡緦＠ā穭t是在職務(wù)發(fā)明制度中設(shè)置實(shí)施權(quán)和權(quán)利歸屬的分離機(jī)制，雇主有權(quán)優(yōu)先獲得實(shí)施權(quán)（第35條第1款），但概括性轉(zhuǎn)讓雇員發(fā)明的協(xié)議并不產(chǎn)生專利權(quán)原始取得的法律效果（第35條第2款）。?《十二國專利法》翻譯組譯：《十二國專利法》，清華大學(xué)出版社2013年版。從發(fā)明人主義的專利法價(jià)值來看，上述其蘊(yùn)含的適用邏輯不言而喻，即雇主取得職務(wù)發(fā)明專利權(quán)是源自發(fā)明人權(quán)利的法定或者約定繼受取得，它們存在法律位階和效力上的明顯差異。

但是中國法中卻正是由于缺乏這種有差異的權(quán)利取得位階，進(jìn)而導(dǎo)致以職務(wù)發(fā)明為形式的專利權(quán)權(quán)利歸屬制度適用的高度復(fù)雜性，也使得僅僅局限于職務(wù)發(fā)明制度本身的比較法研究，喪失了參照的前提條件。

三、職務(wù)發(fā)明國家所有權(quán)改革——2000年專利法的制度重構(gòu)

2000年8月第二次修改后的專利法，全面調(diào)整了1984年專利法中的職務(wù)發(fā)明制度，從而形成了現(xiàn)行《專利法》以第6條和第16條為核心的職務(wù)發(fā)明規(guī)則。在《專利法》第二次修改涉及的35個條文中，與職務(wù)發(fā)明制度有關(guān)的占到5條，即第6條（權(quán)屬規(guī)則）、第8條（專利共有）、第10條（權(quán)利實(shí)施限制）、第14條（計(jì)劃指定實(shí)施）和第16條（職務(wù)發(fā)明人獎勵），這也是迄今為止職務(wù)發(fā)明制度被引入中國專利法后唯一一次修改。不同于增加許諾銷售和訴前臨時(shí)措施等規(guī)定以適應(yīng)《TRIPS協(xié)議》《專利合作條約》（PCT）等國際規(guī)則為出發(fā)點(diǎn)?馮曉青：《淺析我國專利法的第二次修訂在與國際接軌方面的完善》，載《政法論叢》2001年第3期，第17-19頁。，《TRIPS協(xié)議》中并不存在與職務(wù)發(fā)明有關(guān)的直接規(guī)定。根據(jù)相關(guān)的立法文件和立法參與者的說明，2000年的專利法職務(wù)發(fā)明制度改革，是立足本國經(jīng)濟(jì)體制和科技體制發(fā)展客觀實(shí)際需求，重點(diǎn)解決專利法規(guī)定與當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)體制改革、科技體制改革形勢和精神不一致、不協(xié)調(diào)的問題。

（一）改革動因：適應(yīng)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制和科技體制改革需要

2000年10月，介紹第二次專利法修改情況的國家知識產(chǎn)權(quán)局署名文章中，明確表示適應(yīng)政企分開等國有企業(yè)制度調(diào)整為重點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)體制改革形勢，滿足促進(jìn)經(jīng)濟(jì)科技融合的科技體制改革需求，是專利法職務(wù)發(fā)明規(guī)則的調(diào)整和修改的根本原因。?國家知識產(chǎn)權(quán)局：《中國專利法第二次修改的背景及過程》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第5期，第3-5頁。修法參與者更進(jìn)一步說明修改依據(jù)的對應(yīng)關(guān)系：原法規(guī)定不符合《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》《中共中央關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》?宋建華：《〈中華人民共和國專利法〉修改條文的逐條說明》，載《專利法研究》2000年，第46-65頁。，為了適應(yīng)“國有企業(yè)實(shí)行規(guī)范的公司制改革”及政企分開的改革要求，刪除修改原法中所有涉及全民所有制單位“持有”專利權(quán)的規(guī)定?文希凱：《對中國專利法第二次修改的思考》，載《中國專利與商標(biāo)》1999年第1期，第16-24頁。，具體包括第6條、第8條、第10條、第14條和第16條；根據(jù)《中共中央國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)技術(shù)創(chuàng)新，發(fā)展高科技，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的決定》的要求，在配合實(shí)施“科技計(jì)劃項(xiàng)目管理體制改革”方面，按照“課題制的實(shí)施需要”?文希凱：《中國專利法的第二次修改介紹》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第5期，第6-10頁。，增加了《專利法》第6條第3款關(guān)于約定職務(wù)發(fā)明的規(guī)定；在落實(shí)“對于知識產(chǎn)權(quán)的職務(wù)發(fā)明人、設(shè)計(jì)人、作者以及主要實(shí)施者，要給予與其實(shí)際貢獻(xiàn)相當(dāng)?shù)膱?bào)酬和股權(quán)收益”方面，相應(yīng)修改《專利法》第16條，明確將發(fā)明創(chuàng)造實(shí)施獎勵改為“合理的報(bào)酬”，體現(xiàn)對職務(wù)發(fā)明人貢獻(xiàn)的制度性“對價(jià)”。

根據(jù)時(shí)任國家知識產(chǎn)權(quán)局局長姜穎在2000年4月25日在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國專利法修正案（草案）〉的說明》（以下簡稱《修法說明》），與職務(wù)發(fā)明制度相關(guān)的修改，是第二次專利法修改的關(guān)鍵核心內(nèi)容，被置于說明問題的首位。?《關(guān)于〈中華人民共和國專利法修正案（草案）〉的說明》，載http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/17/content_5009004.htm，最后訪問日期：2018年7月31日。有學(xué)者評價(jià)這一改革是“根據(jù)促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新的宗旨,在法律規(guī)定的層面上對專利權(quán)歸屬、處理、專利實(shí)施的激勵機(jī)制等基本方面作出的重要調(diào)整”，?陸飛：《優(yōu)化管理模式 強(qiáng)化保護(hù)力度 簡化審理程序——我國專利法的第二次修改及其意義》，載《研究與發(fā)展管理》2001年第1期，第45頁。是“強(qiáng)化權(quán)利應(yīng)用，促進(jìn)創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化”的舉措。?有學(xué)者誤將職務(wù)發(fā)明修改當(dāng)作2008年第三次法律修改的結(jié)果，實(shí)際上職務(wù)發(fā)明制度只在2000年有過一次修改。參見吳漢東：《中國專利法的發(fā)展道路:現(xiàn)代化、國際化與戰(zhàn)略化——在中國專利法頒布30周年座談會上的發(fā)言》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第3期，第12頁。但更多學(xué)者僅關(guān)注2000年修法中與國際規(guī)則接軌的制度改革方面，而低估或者忽視這次修法中職務(wù)發(fā)明制度調(diào)整對我國專利法整體體系和立法邏輯的巨大影響。?根據(jù)中國知網(wǎng)查詢檢索情況，2000-2003年中文核心期刊和CSSCI來源期刊中以“職務(wù)發(fā)明”為主題、關(guān)鍵字或者摘要中提及“職務(wù)發(fā)明”的專業(yè)學(xué)術(shù)論文僅有3篇，而涉及WTO、《TRIPS協(xié)議》和《專利法》修改的則有22篇，由此顯見學(xué)術(shù)界對職務(wù)發(fā)明制度改革重要性了解和研究的匱乏。3篇論文如下：王林、何敏：《對職務(wù)發(fā)明成果歸屬的新思考》，載《南京師大學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2002年第2期，第38-41頁。楊煜：《界定職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的幾個問題——對專利法第6條的解釋》，載《人民司法》2002年第2期，第46-47頁。陳國清、朱雪忠：《論職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的非職務(wù)化流失》，載《科研管理》2001年第6期，第15-20頁。

（二）改革方向：從“國家主義”邁向“權(quán)利主義”

尤其值得注意的是，由于我國不同于西方國家的政治經(jīng)濟(jì)制度，1984年專利法的職務(wù)發(fā)明制度從立法起草之初，就始終徘徊在雙軌制與單軌制專利保護(hù)制度的框架之間，其性質(zhì)絕非一般意義上調(diào)整單位與個人關(guān)系的“職務(wù)發(fā)明”權(quán)屬制度，而是涉及到國家與個人關(guān)系的專利權(quán)歸屬制度。1984年《關(guān)于〈中華人民共和國專利法（草案）〉的說明》中非常清楚地表明了，職務(wù)發(fā)明制度在我國專利立法中的特殊作用，“根據(jù)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)發(fā)展的實(shí)際情況，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造占發(fā)明創(chuàng)造的絕大多數(shù)……我國絕大多數(shù)的專利權(quán)將歸社會主義公有制單位所有”。因此，選擇引入職務(wù)發(fā)明制度，有利于體現(xiàn)我國公有制經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)；有利于解決專利權(quán)作為排他性私人財(cái)產(chǎn)權(quán)與我國社會主義公有制經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)之間的沖突；有利于“處理好國家、集體和個人”之間就專利權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)利和利益關(guān)系。

因此，2000年專利法對職務(wù)發(fā)明規(guī)則的修改，不但完善了職務(wù)發(fā)明制度，還很大程度上解決了國家通過職務(wù)發(fā)明歸屬對權(quán)利人私權(quán)的行政限制，從體制上恢復(fù)了專利法調(diào)整私權(quán)的基本屬性，回歸了職務(wù)發(fā)明制度平衡雇主雇員關(guān)系的權(quán)屬機(jī)制，體現(xiàn)了專利法立法邏輯從“國家主義”向“權(quán)利主義”的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。

1.回歸以“平衡雇傭關(guān)系”為核心的專利權(quán)利歸屬

修訂后的2000年《專利法》第6條大幅簡化條文內(nèi)容，直接規(guī)定職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人，既不再區(qū)分內(nèi)資單位和境內(nèi)外資企業(yè)，也不區(qū)分內(nèi)資單位的所有制形式，統(tǒng)稱為專利權(quán)人，淡化原法第6條中的國家與單位、個人之間的專利權(quán)歸屬問題。同時(shí)，回歸到單位與個人之間的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬關(guān)系，增加第3款規(guī)定特定情形下，單位與個人可約定職務(wù)發(fā)明歸屬。

按照時(shí)任國家知識產(chǎn)權(quán)局局長姜穎所作《關(guān)于〈中華人民共和國專利法修正案（草案）〉的說明》（以下簡稱《修正案說明》），之所以簡化條文不再采取持有與所有分離的規(guī)定方式，是由于原法“規(guī)定中關(guān)于國有單位專利權(quán)歸屬的表述與國有企業(yè)改革的精神已經(jīng)不相適應(yīng)”，根據(jù)當(dāng)時(shí)國有企業(yè)政企分開的改革原則，國家作為出資者，對國有資產(chǎn)的所有權(quán)與企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)相分離，而國有企業(yè)以其自身全部法人財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任，自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，“沒有必要再按不同的所有制，規(guī)定國有單位對其專利權(quán)只是‘持有人’，其他單位對其專利權(quán)才是‘所有人’，而只需要明確誰是‘專利權(quán)人’就可以了”。此外，《修正案說明》中對于修改“持有人”的表述，還特別加以備注，稱使用這一稱謂“容易引起沒有處置權(quán)的歧義”。?姜穎：《關(guān)于〈中華人民共和國專利法修正案（草案）〉的說明——2000年4月25日在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議》，載http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/17/content_5009004.htm，最后訪問日期：2018年7月31日。從《修正案說明》的字面來看，修法對“持有”與“所有”兩權(quán)分離的揚(yáng)棄，應(yīng)當(dāng)被理解為專利權(quán)（包括專利申請權(quán)）屬于法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇，而非國有資產(chǎn)所有權(quán)的對象，權(quán)利人對專利權(quán)的行使，不應(yīng)當(dāng)存在有無處置權(quán)的問題。

2.專利權(quán)轉(zhuǎn)讓行政審批的廢止

與專利“持有”規(guī)定相匹配的原法第10條第2款規(guī)定，即全民所有制單位轉(zhuǎn)讓專利權(quán)需上級單位審批，在2000年的修改中也被同時(shí)刪去。這就意味著，專利法取消了針對特定一類主體行使專利權(quán)的主要行政限制。全民所有制單位作為專利權(quán)人按照2000年《專利法》第10條第1款 “專利申請權(quán)和專利權(quán)可以轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，擁有自行決定和轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的權(quán)利。而且，按照 “舉重明輕”的法律“當(dāng)然解釋”方法?呂曰東：《當(dāng)然解釋的依據(jù)與思維進(jìn)路》，載《法律適用》2015年第2期，第111-114頁。，以及《專利法實(shí)施細(xì)則》（2002年修訂）第15條的解釋性規(guī)定，全民所有制單位也就自然擁有以其他法律未限制的方式處分專利權(quán)的權(quán)利，比如放棄、質(zhì)押和贈與等。

2000年專利法修改主要解決原法第10條第2款中轉(zhuǎn)讓審批的行政限制，2008年第三次專利法修改則對該條第3款中的對外技術(shù)轉(zhuǎn)移特別行政管制規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，將“必須經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門批準(zhǔn)”的行政審批表述，修改為“應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理手續(xù)”，以與2001年公布、2002年實(shí)施的《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》中“對屬于自由出口的技術(shù)，實(shí)行合同登記管理”的規(guī)定相協(xié)調(diào)，從而進(jìn)一步弱化對專利權(quán)人依法行使權(quán)利限制的行政管制。

因此，弱化并消除基于行政管理事由，對權(quán)利人行使權(quán)利的行政干預(yù)，是2000年之后的專利法制度改革的基本趨勢。

3.“計(jì)劃指定實(shí)施”的限制性重構(gòu)

作為1984年《專利法》“三元兩權(quán)”的權(quán)利歸屬和行使制度的最重要內(nèi)容之一，其第14條計(jì)劃指定實(shí)施制度，在2000年和2008年的專利法修改中，也都成為重要的修訂完善對象。修改后的2000年《專利法》第14條，對于計(jì)劃指定實(shí)施制度在權(quán)利主體、適用條件、適用對象和適用范圍等方面都作出重大修改。同時(shí)，2000年立法還引入強(qiáng)制許可制度。與計(jì)劃指定實(shí)施不同，強(qiáng)制許可制度有權(quán)決定的主體并非國務(wù)院，而是“國務(wù)院專利行政部門”，而且強(qiáng)制許可的適用條件更為廣泛，既有基于公共利益的事由，也有依賴性專利實(shí)施的非公共事由。2008年專利法修改，更進(jìn)一步將非國有單位的專利排除出計(jì)劃指定實(shí)施的范圍。這就意味著，在我國專利法中，政府指定許可實(shí)施的適用門檻要遠(yuǎn)高于強(qiáng)制許可實(shí)施，導(dǎo)致這種限制專利權(quán)排他性、促進(jìn)有社會價(jià)值專利權(quán)推廣運(yùn)用的機(jī)制，可實(shí)施的范圍非常有限。

（三）改革效果：有效激活了職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造數(shù)量增長

據(jù)1987-2016年專利授權(quán)統(tǒng)計(jì)，無論是授權(quán)專利中職務(wù)發(fā)明占比，還是授權(quán)發(fā)明專利中職務(wù)發(fā)明占比，自2000年職務(wù)發(fā)明制度改革后，都實(shí)現(xiàn)了趨勢性的“觸底反彈”（參見圖3），我國專利權(quán)及權(quán)利人結(jié)構(gòu)，也隨之發(fā)生了較大的變化。1987-2000年之間，授權(quán)發(fā)明專利中職務(wù)發(fā)明占比持續(xù)快速下降，從1987年的84.57%下降到2000年的45.72%，而且授權(quán)專利中職務(wù)發(fā)明占比始終在40%以下低迷，甚至在1994年出現(xiàn)了29.1%的最低占比，這顯然與“七五”期間和“八五”期間，我國財(cái)政科技投入持續(xù)快速增加的實(shí)際情況嚴(yán)重背離。?鄭振濤：《我國科技投入的現(xiàn)狀及成因》，載《廣東財(cái)經(jīng)職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第1期，第5-10頁。2000年開始，職務(wù)發(fā)明授權(quán)占比下滑的趨勢得以有效緩解，2001年4月9日，國家知識產(chǎn)權(quán)局印發(fā)的《關(guān)于2000年發(fā)明專利申請狀況分析及大力做好相關(guān)工作的通知》中曾明確提到“與1999年相比，大專院校的申請量增加了97%，科研單位增加了58%，而工礦企業(yè)增加了138%，說明職務(wù)發(fā)明申請還是有很大的潛力可挖掘。”

圖31987-2016年授權(quán)專利中職務(wù)發(fā)明占比情況? 《國家知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)計(jì)年報(bào)1987-2015》，載http://www.sipo.gov.cn/tjxx/tjnb/，最后訪問日期：2018年7月31日。

此后，2003年授權(quán)專利中，職務(wù)發(fā)明占比首次超過40%；2015年授權(quán)發(fā)明專利中，職務(wù)發(fā)明占比更是首次超過90%；最新數(shù)據(jù)顯示2017年上半年該指標(biāo)進(jìn)一步提高到93.1%。?2017年上半年國家知識產(chǎn)權(quán)局主要工作統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)及有關(guān)情況新聞發(fā)布會，載http://www.sipo.gov.cn/twzb/2017sbnxwfbh/，最后訪問日期：2018年7月31日；韓霽：《每萬人發(fā)明專利擁有量達(dá)8.9件》，載《經(jīng)濟(jì)日報(bào)》2017年7月21日第003版。此外，從2000年后授權(quán)數(shù)量的增長情況來看，職務(wù)發(fā)明的年度增長速度絕大多數(shù)時(shí)候都高于同期專利授權(quán)總量的增長速度（參見圖4），這顯示職務(wù)發(fā)明授權(quán)快速增長是支撐和帶動專利授權(quán)增長的重要因素。上述數(shù)據(jù)，顯然能夠在相當(dāng)程度上反映2000年專利法職務(wù)發(fā)明制度改革總體有效的實(shí)施效果，即有效提高職務(wù)發(fā)明數(shù)量、增加職務(wù)發(fā)明積極性。

圖42001-2016年職務(wù)發(fā)明授權(quán)增長率與同期專利授權(quán)增長率

四、職務(wù)發(fā)明制度改革的挑戰(zhàn)——科研體系與國有資產(chǎn)

2000年專利法修改，在專利立法中否定了職務(wù)發(fā)明國家所有權(quán)，并且在很大程度上解決了以《專利法》第6條為核心的中國特色專利權(quán)屬制度的國際接軌問題，按理說應(yīng)當(dāng)解決了這一困擾中國專利法實(shí)施16年的問題。但是，產(chǎn)生職務(wù)發(fā)明國家所有權(quán)的我國特有經(jīng)濟(jì)社會制度的公有制體系和國家所有權(quán)關(guān)系，卻并未得到后續(xù)專利法改革的高度關(guān)注和妥善解決，以解除限制為手段的修法方式，不但異化職務(wù)發(fā)明制度在我國適用的邏輯，還忽視作為專利法實(shí)施基礎(chǔ)的本國科技研發(fā)體系和技術(shù)市場機(jī)構(gòu)，“去中國特色”后的職務(wù)發(fā)明制度，顯然難以適應(yīng)我國當(dāng)前復(fù)雜、多樣的創(chuàng)新環(huán)境。這從不斷攀升的職務(wù)發(fā)明申請占比，與司法活動中職務(wù)發(fā)明相關(guān)糾紛在專利權(quán)屬與侵權(quán)糾紛中的占比始終低迷之間的矛盾（參見表1）就可見一斑。

顯然，專利權(quán)的私權(quán)屬性與公有制體系、國家所有權(quán)的固有沖突關(guān)系，不會因?yàn)閷＠ㄖ邢嚓P(guān)規(guī)定的刪除而自動消失，而只能以更為復(fù)雜的觀念沖突、制度沖突和適用沖突的復(fù)合性形態(tài)繼續(xù)存在。目前這種沖突更為激烈的表現(xiàn)為，在新一輪科技體制改革中專利制度、科技成果轉(zhuǎn)化制度和科教事業(yè)單位國有財(cái)產(chǎn)管理制度的不協(xié)調(diào)、不一致，開篇所述的四川省所謂“職務(wù)發(fā)明混合所有制”改革就是這種沖突存在的某種極端表現(xiàn)形式而已。

表1 職務(wù)發(fā)明糾紛與職務(wù)發(fā)明申請占比情況? 數(shù)據(jù)來源：最高人民法院司法裁判文書網(wǎng)站，檢索關(guān)鍵詞為職務(wù)發(fā)明；國家知識產(chǎn)權(quán)局各年度統(tǒng)計(jì)報(bào)告。

（一）國家科研體系與國家所有權(quán)

之所以這種制度沖突集中反映到科教領(lǐng)域中，首先是由于我國科技研發(fā)體系的特殊性，與美國等國家不同，國家設(shè)立的高等學(xué)校和科研機(jī)構(gòu)，在國家創(chuàng)新體系中扮演更為重要的作用。僅以發(fā)明專利申請授權(quán)為例，根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的1985年12月至 2015年12月統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，高等學(xué)校占國內(nèi)發(fā)明專利職務(wù)申請授權(quán)量的26.6%，科研機(jī)構(gòu)占10.2%?《2015專利統(tǒng)計(jì)年報(bào)》，載http://www.sipo.gov.cn/tjxx/jianbao/year2015/b/b6.html，最后訪問日期：2018年7月31日。；而美國商標(biāo)專利局發(fā)布的1969年至2012年同一類型的數(shù)據(jù)顯示，美國大學(xué)僅占其國內(nèi)發(fā)明專利職務(wù)申請授權(quán)量的2.72%。?Utility Patents Assigned to U.S. Colleges and Universities Ownership Category Breakout，載 https://www.uspto.gov/web/of fi ces/ac/ido/oeip/taf/univ/asgn/table_1_2012.htm，最后訪問日期：2018年7月31日。這就反映出中美兩國在適用相似專利制度條件下，完全不同的專利權(quán)主體結(jié)構(gòu)，必然導(dǎo)致相似制度產(chǎn)生不同的實(shí)施效果，職務(wù)發(fā)明制度正是其中較為典型的例子。我國公共科研體系和市場化科研體系的雙軌并存關(guān)系，使得僅建立在任何一方利益機(jī)制之上的專利法制度，難以在另一體系中得到合理實(shí)施，在解決了舊問題的情況下必然產(chǎn)生新問題。比如，專利法第四次修改中對于專利實(shí)施和運(yùn)用的促進(jìn)制度引入，就是解決公共研發(fā)體系形成專利權(quán)實(shí)施動力和效率不足的問題，而這恰恰是由于2000年專利法權(quán)屬制度改革，對于公共研發(fā)機(jī)構(gòu)實(shí)際情況了解不足的必然結(jié)果。

其次，從科技體制改革的邏輯來看，職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制，長期被視為體現(xiàn)對科研人員創(chuàng)新激勵的制度工具，在國有單位中，職務(wù)發(fā)明的獎勵屬性等非經(jīng)濟(jì)利益仍然占據(jù)更重要的地位。專利法改革簡單地將職務(wù)發(fā)明制度修改視為單位與雇員之間的經(jīng)濟(jì)利益博弈，顯然也在一定程度上脫離了職務(wù)發(fā)明制度適用的實(shí)現(xiàn)條件。比如，2011年啟動的《職務(wù)發(fā)明條例草案》起草，按照立法解釋文件《關(guān)于〈職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）〉的說明》的表述，其背景就是《國家中長期人才發(fā)展規(guī)劃綱要（2010—2020年）》提出了明確要求，制定職務(wù)技術(shù)成果條例，完善科技成果知識產(chǎn)權(quán)歸屬和利益分享機(jī)制，保護(hù)科技成果創(chuàng)造者的合法權(quán)益。明確職務(wù)發(fā)明人權(quán)益，提高主要發(fā)明人受益比例。?參見《關(guān)于〈職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）〉的說明》，載http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/tlcayj/201504/P020150413381965565662.pdf，最后訪問日期：2018年7月31日。

然而，這種以職務(wù)發(fā)明制度保護(hù)發(fā)明人的目標(biāo)，顯然是與世界范圍內(nèi)職務(wù)發(fā)明制度主要以限制發(fā)明人權(quán)利、保護(hù)雇主利益的立法功能完全相反。我國試圖利用職務(wù)發(fā)明制度，以保障發(fā)明人權(quán)益的改革嘗試，也與目前不少國家的職務(wù)發(fā)明改革目標(biāo)南轅北轍。比如，2016年4月1日生效的，由日本產(chǎn)業(yè)界2013年開始推動的日本專利法修改中，就將原本規(guī)定的“員工所有”修改為在制定獎勵制度前提下的“單位所有”。?參見Japan: New Employee Invention System,載http://www.managingip.com/Article/3532465/Japan-New-employee-invention-system.html，最后訪問日期：2018年7月31日。

（二）國有無形資產(chǎn)與國家所有權(quán)

由于事業(yè)單位改革與國有企業(yè)改革，在路徑和方式方面并不同步，2000年專利法以適應(yīng)國企改革為突破的權(quán)屬制度修改本意很好，但是由于專利法其他條文的協(xié)調(diào)關(guān)照不足，也缺乏與之匹配的相關(guān)改革制度保障，最終難以真實(shí)的惠及包括高等學(xué)校和國立科研機(jī)構(gòu)在內(nèi)的國有事業(yè)單位。其中，以“兩權(quán)分離”問題最具代表性。2000年專利法修改后，2005年修訂的《公司法》刪除了原法第4條第3款“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家”的規(guī)定。2007年《物權(quán)法》第55條的規(guī)定和2008年《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，從立法上較為清晰地理順了國家作為出資者享有的各種權(quán)益與公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)之間關(guān)系，基本完成了從政企分離、政資分離到監(jiān)管分離的國企國有財(cái)產(chǎn)權(quán)改革?參見呂曉華：《中國特色社會主義國有資產(chǎn)監(jiān)管理論的形成與發(fā)展》，武漢大學(xué)2012年博士學(xué)位論文。，因而國有企業(yè)專利權(quán)“持有”與“所有”在此基礎(chǔ)上確實(shí)得以解決。

但是，國有事業(yè)單位中的國家所有權(quán)問題卻截然不同。2007年制定的《物權(quán)法》第54條，采取了與規(guī)定國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)國家所有權(quán)不同的方式，規(guī)定國家舉辦的事業(yè)單位對其直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，享有占有、使用以及依照法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定收益、處分的權(quán)利。這就實(shí)際上意味著國家對于事業(yè)單位直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn)享有所有權(quán)。2015年修訂的《高等教育法》第38條對大學(xué)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)也采取相同的規(guī)定。有學(xué)者將其解釋為“國家所有權(quán)中分離出來的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)”?勞凱聲主編：《 高等教育法規(guī)概論》，北京師范大學(xué)出版社1999年版。。

2006年，財(cái)政部頒布的部門規(guī)章《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》，成為事業(yè)單位國有資產(chǎn)政策的集大成者，將事業(yè)單位與國有企業(yè)的制度差異進(jìn)一步放大。該辦法明確 “事業(yè)單位國有資產(chǎn)實(shí)行國家統(tǒng)一所有”，而且其界定的國有資產(chǎn)概念遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于物權(quán)法的范圍，“包括國家撥給事業(yè)單位的資產(chǎn)，事業(yè)單位按照國家規(guī)定運(yùn)用國有資產(chǎn)組織收入形成的資產(chǎn)，以及接受捐贈和其他經(jīng)法律確認(rèn)為國家所有的資產(chǎn)，其表現(xiàn)形式為流動資產(chǎn)、固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和對外投資等”。該辦法第20條明確提出，事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)“加強(qiáng)對本單位專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、非專利技術(shù)、商譽(yù)等無形資產(chǎn)的管理，防止無形資產(chǎn)流失”，從而使得專利權(quán)被納入財(cái)政部門事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理的實(shí)際控制范圍?！妒聵I(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》第25條規(guī)定，事業(yè)單位處置國有資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行審批手續(xù)，未經(jīng)批準(zhǔn)不得自行處置。2000年專利法修改中刪除的“專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的上級主管審批”，就這樣被以國有資產(chǎn)處置審批的方式，重新納入行政管制的實(shí)際范圍。而且，2006年由財(cái)政部、國家知識產(chǎn)權(quán)局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)評估管理工作若干問題的通知》中，延續(xù)了1996年國家國有資產(chǎn)管理局和原中國專利局聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于加強(qiáng)專利資產(chǎn)評估管理工作若干問題的通知》（國資辦發(fā)［1996］49號）中的規(guī)定，使用了“知識產(chǎn)權(quán)占有單位”這樣含義模糊概念，規(guī)定“國有事業(yè)單位改制、合并、分立、清算、投資、轉(zhuǎn)讓、置換、拍賣涉及知識產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法委托經(jīng)財(cái)政部門批準(zhǔn)設(shè)立的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)評估”。

因此，《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》將事業(yè)單位的一部分專利權(quán)以無形資產(chǎn)的方式納入管制，這些規(guī)定大大影響了單位對職務(wù)發(fā)明成果進(jìn)行規(guī)范管理和轉(zhuǎn)化應(yīng)用的積極性和動力。由此可見，根據(jù)合同法和專利法對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造歸屬作出的原則性規(guī)定，我國以“職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)”為主、“資源標(biāo)準(zhǔn)”為輔、允許合同優(yōu)先的職務(wù)發(fā)明原則，無須再修改《專利法》第6條，就可以滿足上文西南交通大學(xué)提出的發(fā)明人擁有職務(wù)發(fā)明權(quán)利的需求。但因?yàn)閲匈Y產(chǎn)管理的規(guī)定，高校等事業(yè)單位職務(wù)發(fā)明歸屬就又回歸到國家所有層面。

五、基于產(chǎn)權(quán)理論的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造歸屬與利益分配

科斯產(chǎn)權(quán)理論的核心是，一切經(jīng)濟(jì)交往活動的前提是制度安排，首要任務(wù)是界定產(chǎn)權(quán)，明確當(dāng)事人行使行為的權(quán)利，通過權(quán)利的市場交易達(dá)到資源的有效配置。依據(jù)科斯的確定產(chǎn)權(quán)法，在協(xié)議成本較小的情況下，不管最初的權(quán)利如何界定，雙方當(dāng)事人的利益都可以通過市場交易達(dá)到平衡，資源達(dá)到最佳配置。因此根據(jù)產(chǎn)權(quán)理論，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬，不論歸國家所有、歸單位所有或歸發(fā)明人所有，在不同的權(quán)利歸屬模式下，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是否得到有效地利用，發(fā)明創(chuàng)造的收益是否得到有效分配，關(guān)鍵看權(quán)利的界定是否清晰，哪種權(quán)利界定下交易成本最低，權(quán)利是否可以通過市場自由地交易。

（一）職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造不同歸屬模式的資源配置效率

很多國家職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造歸屬，經(jīng)歷了從“收權(quán)政策”到“放權(quán)政策”的發(fā)展過程，我國專利法關(guān)于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造歸屬的規(guī)定，逐漸從國家所有向單位所有轉(zhuǎn)變，西南交通大學(xué)關(guān)于職務(wù)發(fā)明規(guī)定的創(chuàng)新，將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的所有權(quán)，進(jìn)一步從單位所有轉(zhuǎn)向單位和發(fā)明人共同所有，其目的都是為了促進(jìn)單位和發(fā)明人對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造、運(yùn)用的積極性。

當(dāng)國有科研機(jī)構(gòu)或高校的發(fā)明創(chuàng)造歸國家所有，如涉及國家安全或重大利益的發(fā)明創(chuàng)造等，強(qiáng)調(diào)保證公共利益，也就是“全民所有”，所有人群體規(guī)模龐大，缺乏對發(fā)明創(chuàng)造的信息掌握，?張維迎：《國有制與市場經(jīng)濟(jì)相容嗎？中國經(jīng)驗(yàn)的啟示》，載《市場的邏輯》上海人民出版社2010年版，第50-73頁。也無法實(shí)現(xiàn)對發(fā)明創(chuàng)造的進(jìn)一步管理和運(yùn)用，因此，公共利益、國家利益的實(shí)現(xiàn)，離不開研發(fā)機(jī)構(gòu)的合作，即研發(fā)項(xiàng)目承擔(dān)單位對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的代理管理責(zé)任。在這種所有權(quán)模式下，單位作為國家委托的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的代理人，要起到對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的管理責(zé)任，發(fā)明創(chuàng)造的運(yùn)用，以國家利益最大化、確保國家安全為目標(biāo)，不以發(fā)明創(chuàng)造市場化收益為目標(biāo)?，F(xiàn)有法律法規(guī)要保障國家利益不受侵害，規(guī)范職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的管理和運(yùn)用，監(jiān)管作為代理人的各研發(fā)機(jī)構(gòu)的職責(zé)。

國有科研機(jī)構(gòu)及高校的大多數(shù)發(fā)明創(chuàng)造是通過市場進(jìn)行轉(zhuǎn)化運(yùn)用，公眾可以從使用新產(chǎn)品、新方法中受益，同時(shí)發(fā)明創(chuàng)造的運(yùn)用產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益。根據(jù)產(chǎn)權(quán)理論，發(fā)明創(chuàng)造歸國家所有的產(chǎn)權(quán)模式下，研發(fā)機(jī)構(gòu)作為國家委托的代理人，負(fù)責(zé)對發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施運(yùn)用，國家作為委托人要對研發(fā)機(jī)構(gòu)進(jìn)行激勵和監(jiān)督，即委托人為代理人設(shè)計(jì)激勵相容的合約，因?yàn)閲胰狈ψ銐虻男畔?，對職?wù)發(fā)明創(chuàng)造的管理成本較高。?同注釋 ?。研發(fā)機(jī)構(gòu)一般要在其保留發(fā)明創(chuàng)造知識產(chǎn)權(quán)的前提下，才具有實(shí)現(xiàn)發(fā)明創(chuàng)造市場經(jīng)濟(jì)效益的積極性，?陳昌柏著：《知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年版，第189頁。從而與國家投資研發(fā)項(xiàng)目的利益目標(biāo)相一致。當(dāng)研發(fā)機(jī)構(gòu)擁有項(xiàng)目發(fā)明創(chuàng)造的所有權(quán)后，才積極開發(fā)運(yùn)用或轉(zhuǎn)讓，使發(fā)明創(chuàng)造商業(yè)化；同時(shí)，研發(fā)機(jī)構(gòu)擁有產(chǎn)權(quán)后，降低對知識產(chǎn)權(quán)的管理成本和交易成本，更加有利于運(yùn)用市場合理配置資源。?朱雪忠、喬永忠等編著：《國家資助發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)歸屬研究》，法律出版社2009年版，第47頁。

同理，研發(fā)機(jī)構(gòu)對于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的信息掌握，在一定程度上依賴于職務(wù)發(fā)明人，研發(fā)機(jī)構(gòu)與發(fā)明人之間也存在著典型的委托—代理關(guān)系，發(fā)明人創(chuàng)新積極性，依賴于研發(fā)機(jī)構(gòu)的激勵相容條件，即依賴于平衡的利益分配機(jī)制。

因此，為調(diào)動研發(fā)機(jī)構(gòu)加快創(chuàng)新成果的轉(zhuǎn)化運(yùn)用積極性，除涉及國家安全或者重大利益的發(fā)明創(chuàng)造外，發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)歸研發(fā)單位所有；但對于主要以國家財(cái)政資助科研項(xiàng)目的發(fā)明創(chuàng)造，如事業(yè)單位或者高校國家資助項(xiàng)目職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的歸屬，要平衡國家、社會公眾與研發(fā)機(jī)構(gòu)和發(fā)明人之間的利益，一律歸屬于國家或者研發(fā)機(jī)構(gòu)一方所有，都不能兼顧國家資助目的和充分利用發(fā)明創(chuàng)造，調(diào)動研發(fā)機(jī)構(gòu)和發(fā)明人創(chuàng)新積極性。

（二）明確的產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系與平衡的利益分配機(jī)制

正如前文所述，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)的建立與完善，現(xiàn)行專利法的不斷修訂完善，已經(jīng)體現(xiàn)了職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造歸屬從“國家主義”向“權(quán)利主義”的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，回歸調(diào)整私權(quán)的基本屬性，即職務(wù)發(fā)明制度平衡雇主雇員關(guān)系的權(quán)屬機(jī)制。但由于國家資助項(xiàng)目及國有事業(yè)單位的特殊性，仍然存在國家與單位集體之間的利益平衡問題，導(dǎo)致現(xiàn)行專利法在調(diào)節(jié)該領(lǐng)域職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造歸屬和利益平衡時(shí)的無力與空洞，甚至與相關(guān)國有資產(chǎn)管理規(guī)定及政策不協(xié)調(diào)；并導(dǎo)致職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)屬不清晰，運(yùn)用缺乏效率，不但影響研究單位（高校及事業(yè)科研單位）參與科研創(chuàng)新活動的積極性，還影響職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化運(yùn)用，從而影響公眾利益和社會福利獲得與增加。

建議完善現(xiàn)行職務(wù)發(fā)明制度及相關(guān)政策，進(jìn)一步明確主要依靠國家資助項(xiàng)目或國有事業(yè)單位的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬，平衡國家、單位及發(fā)明人之間的利益。

1.明確權(quán)利

對涉及國家安全或重大利益的發(fā)明創(chuàng)造，國家享有所有權(quán)，即國家享有專利的申請權(quán)和專利的處置權(quán)（專利法規(guī)定）等全部權(quán)利。對于這些項(xiàng)目的創(chuàng)新成果，首先由國家負(fù)責(zé)在一定時(shí)間內(nèi)，對創(chuàng)新成果是否可以申請專利進(jìn)行安全審查、國家和社會利益審查，只有經(jīng)過國家安全或利益審查機(jī)制后，才能進(jìn)入專利申請階段；并在依法獲得專利權(quán)后，國家享有對專利的完全處置權(quán)。

對于主要依靠國家資助項(xiàng)目的發(fā)明創(chuàng)造，首先明確國家資助比例達(dá)到多少屬于“主要”依靠國家資助項(xiàng)目成果，若資助項(xiàng)目合同有明確約定，依據(jù)合同約定；若無合同約定，依據(jù)資助比例確定是否屬于主要依靠國家資助。對于主要依靠國家資助的發(fā)明創(chuàng)造，不管項(xiàng)目承擔(dān)單位是國有企業(yè)或事業(yè)單位或高校研究機(jī)構(gòu)等，依據(jù)激勵創(chuàng)新，促進(jìn)成果轉(zhuǎn)化和實(shí)現(xiàn)利益的原則，項(xiàng)目承擔(dān)單位享有專利權(quán)利，即申請專利的權(quán)利和處置專利的權(quán)利，同時(shí)項(xiàng)目承擔(dān)單位，有在一定期限內(nèi)報(bào)告發(fā)明創(chuàng)造的義務(wù)和申請時(shí)注明國家資助的義務(wù)。

對于非國家資助項(xiàng)目的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，不管項(xiàng)目承擔(dān)單位是國有企業(yè)還是事業(yè)單位，按照現(xiàn)行專利法及相關(guān)規(guī)定，項(xiàng)目承擔(dān)單位享有專利權(quán)利，如有合同約定，相關(guān)權(quán)利可以進(jìn)一步下放到發(fā)明人。

2.平衡利益

對于涉及國家安全或重大利益的發(fā)明創(chuàng)造，項(xiàng)目承擔(dān)單位應(yīng)該享有可撤銷的、不可轉(zhuǎn)讓的、非獨(dú)占的無償使用權(quán)和獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，?朱雪忠、喬永忠等編著：《國家資助發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)歸屬研究》，法律出版社2009年版，第103頁。從而鼓勵研究機(jī)構(gòu)參與涉及國家安全和重大利益的項(xiàng)目，平衡社會利益與私人利益。

對于主要由國家資助的發(fā)明創(chuàng)造，項(xiàng)目承擔(dān)單位享有所有權(quán)，一方面，通過專利的轉(zhuǎn)移、運(yùn)用商業(yè)化，不僅產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益，也產(chǎn)生社會效益，使公眾從中受益，在一定程度上達(dá)到國家資助目的；另一方面，為平衡納稅人資助研究的成本收益，當(dāng)研究發(fā)明創(chuàng)造歸項(xiàng)目承擔(dān)單位所有時(shí)，應(yīng)采用相應(yīng)的稅收政策，調(diào)節(jié)項(xiàng)目單位與國家和公眾之間的利益分配。

因此，在專利法的修訂中，職務(wù)發(fā)明制度的調(diào)整，以及《職務(wù)發(fā)明條例》的制定，應(yīng)當(dāng)回歸職務(wù)發(fā)明制度的本源價(jià)值，立足我國實(shí)際和創(chuàng)新現(xiàn)實(shí)需求，本著激勵創(chuàng)新、平衡利益的原則，旨在明確職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)權(quán)歸屬，提高資源配置的效率。