陳　波

(北京大學(xué)哲學(xué)系，北京 100871)

在《以事實(shí)為依據(jù)還是以證據(jù)為依據(jù)？——科學(xué)研究與司法審判中的哲學(xué)考量》(以下簡稱《考量》)一文中，我對(duì)本體論的事實(shí)概念提出批評(píng)，揭示了它所面臨的諸多理論困難；隨后，在金岳霖有關(guān)思想的啟發(fā)下，我提出了一種認(rèn)識(shí)論的事實(shí)概念：“‘事實(shí)’是認(rèn)知主體帶著特定的意圖和目標(biāo)，利用特定的認(rèn)知手段，對(duì)外部世界中的狀況和事情所做的有意識(shí)的剪裁、提取和搜集，因而是主觀性和客觀性的混合物。用一種更形象的說法，‘事實(shí)’是認(rèn)知主體從世界的母體上一片片‘撕扯’下來的；認(rèn)知主體最后撕扯下一些什么，取決于他們‘想’撕扯什么、‘能’撕扯什么，以及‘怎么’撕扯。撕扯下來的‘事實(shí)’甚至?xí)远喾N方式撒謊，從而扭曲本體論意義上的客觀真相?！盵1]P23最后，我這個(gè)純粹的法學(xué)外行在閱讀了不少相關(guān)法學(xué)文獻(xiàn)之后，跨界進(jìn)入法哲學(xué)和法理學(xué)領(lǐng)域，探討了認(rèn)識(shí)論的事實(shí)概念在司法審判中的應(yīng)用，并提議用新口號(hào)“以證據(jù)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”代替舊口號(hào)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”作為司法審判的指導(dǎo)原則。舒國瀅、宋旭光聯(lián)名發(fā)表《以證據(jù)為根據(jù)還是以事實(shí)為根據(jù)？》一文與我商榷?？梢钥闯觯?、宋二位與我之間在很多問題上有共同的或至少是類似的認(rèn)知，例如，他們也認(rèn)為，“符合論背后的客觀事實(shí)概念確實(shí)是難以界定的”[2]P44，“因?yàn)槿鄙俳^對(duì)的判定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)客觀真實(shí)的追求，要么會(huì)使事實(shí)認(rèn)定陷入無止境的爭辯，要么只能斷然終止：事實(shí)的認(rèn)定成為一種權(quán)力優(yōu)勢(shì)的問題，而非理性的論證問題。當(dāng)有權(quán)者斷言‘客觀真實(shí)’的不容爭辯性時(shí)，錯(cuò)案就可能因此失去了補(bǔ)救的理性理由?！盵2]P46“長期以來，司法實(shí)踐過于強(qiáng)調(diào)以客觀事實(shí)為根據(jù)，不僅導(dǎo)致了實(shí)踐難題，也進(jìn)一步帶來了這一原則的虛無化?！盵2]P46“在法律領(lǐng)域中，事實(shí)認(rèn)定所應(yīng)當(dāng)尋找的是客觀事實(shí)，但實(shí)際被認(rèn)定的事實(shí)卻是認(rèn)識(shí)論上被確信為真的事實(shí)，兩種事實(shí)未必總是重合的。”[2]P45“我們必須承認(rèn)，只有這種認(rèn)識(shí)論維度上的事實(shí)才能進(jìn)入司法領(lǐng)域，如果法律要求審判者以一種無法或未能為人所認(rèn)識(shí)的‘事實(shí)’為依據(jù)來裁判案件，那無疑是提出了不可能完成的任務(wù)?！盵2]P44不過，他們還是不同意我的提法“以證據(jù)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，其主要理由是：“一旦放棄‘以事實(shí)為根據(jù)’這種說法，那連帶其背后隱含的‘追求客觀真相’的價(jià)值意涵也可能被一并拋棄了，而且法律與事實(shí)作為大小前提的法律推理模式也無法得到體現(xiàn)。”[2]P43我發(fā)現(xiàn)，在我與舒、宋兩位仁兄之間，對(duì)如下三個(gè)論題的認(rèn)知有嚴(yán)重分歧：關(guān)于“證據(jù)”與“事實(shí)”概念，關(guān)于司法審判的多重目標(biāo)和多重限制，關(guān)于如何去實(shí)現(xiàn)“追求客觀真相”的司法理想。在本文中，我將對(duì)舒、宋二位的異議做出答辯，并對(duì)我先前的提法加以補(bǔ)充和擴(kuò)展：“以審判程序?yàn)橹行?，以證據(jù)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”應(yīng)該成為司法審判的指導(dǎo)原則。

一、對(duì)“證據(jù)”和“事實(shí)”概念的進(jìn)一步厘清

舒、宋二位與我在對(duì)“證據(jù)”概念的認(rèn)知上有嚴(yán)重分歧。盡管他們意識(shí)到，關(guān)于“證據(jù)”有兩種不同的理解，即“材料說”和“事實(shí)說”，但他們明顯偏向于材料說：“至少在法律實(shí)踐中，被當(dāng)做證據(jù)使用的更多是證詞、文書以及有形物品等材料。當(dāng)然，一般來說這些材料所支持的是事實(shí)，或事實(shí)命題的真?！盵2]P49我明確主張“事實(shí)說”，并且不是隨便什么“事實(shí)”，而是經(jīng)過法庭辯論環(huán)節(jié)被法庭認(rèn)可和接受(采信)的事實(shí)陳述：“法律證據(jù)：經(jīng)法定程序認(rèn)定的事實(shí)”[1]P35。如果按舒、宋二位對(duì)“證據(jù)”所持的“材料”式理解，我的提法“以證據(jù)為依據(jù)”不僅難以成立，而且是荒謬的：因?yàn)樵诜ㄍド铣鍪镜摹白C據(jù)”，經(jīng)過法庭的交叉質(zhì)證，可能被證明是不真實(shí)、不相關(guān)、不合法的或有誤導(dǎo)作用等，而被排除在“證據(jù)”之外。以這種被排除的“證據(jù)”為依據(jù)，或被它們所誤導(dǎo)，所做出的司法裁決的有效性就完全沒有了保障。

問題是：究竟應(yīng)該如何去理解“法律證據(jù)”概念呢？根據(jù)斯坦福哲學(xué)百科全書的長篇辭條“法律的證據(jù)概念”[3],在法律中使用的“證據(jù)”概念有如下4種涵義：

(1)有時(shí)候，證據(jù)指訴訟參與方所提出的用來確證某個(gè)或某些事實(shí)性斷言的真實(shí)性的材料。這類“證據(jù)”被認(rèn)識(shí)論家稱為“感覺經(jīng)驗(yàn)的對(duì)象”，通常包括三類：口語證據(jù)，即在法庭上呈現(xiàn)的證人證言；書面證據(jù)(書證)，如在法庭上出示的合同、書信、筆跡等；實(shí)物證據(jù)(物證)，如在法庭上出示的一把帶血的匕首。舒、宋二位所理解的“證據(jù)”就是這種意義上的證據(jù)，我國《刑事訴訟法》第五章第四十八條所規(guī)定的也是這種意義上的“證據(jù)”：“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：(一)物證；(二)書證；(三)證人證言；(四)被害人陳述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；(六)鑒定意見；(七)勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；(八)視聽資料、電子數(shù)據(jù)。證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。”[4]這種意義的證據(jù)還有“可采性”問題：法庭要考慮證據(jù)是否系偽造或被篡改，是否與所審理的案件直接相關(guān)，是否通過合法的途徑取得，是否與司法審判中某些其他的考慮相抵觸，等等，其中某些證據(jù)可能因?yàn)椴徽鎸?shí)、不相關(guān)、不合法等原因而被排除掉，也就是不被法庭認(rèn)可為“證據(jù)”。于是，這里就出現(xiàn)了“證據(jù)”的兩個(gè)含義：一個(gè)相當(dāng)于“材料”，另一個(gè)則是“材料 + 法庭認(rèn)可”。若舒、宋二位采用證據(jù)的“材料說”，那么，并非如他們所說的那樣，“證據(jù)必須是‘硬梆梆的’，足以證明相關(guān)事實(shí)的存在”[2]P46，因?yàn)檫€有被法庭排除的所謂“證據(jù)”。

還需要指出，所有證據(jù)都是命題性的，“即使是司法審判中的所謂‘物證’，也是帶有大量痕跡、與待證事實(shí)有邏輯關(guān)聯(lián)的物體，在法律文書中，可以甚至必須用文字形式把這些痕跡及其與所審案件的關(guān)聯(lián)性嚴(yán)格陳述出來。”[1]P26假如你在法庭上僅僅展示一把帶血的匕首，然后一言不發(fā)，則你什么也證明不了，那把匕首根本起不到證據(jù)的作用。要讓它在法庭上作為證據(jù)起作用，你還必須解釋說：這把匕首上帶有血跡，留有指紋，經(jīng)過權(quán)威機(jī)構(gòu)檢測(cè)，其血跡是被害人和被告人留下的，其指紋也與被告人的指紋高度匹配……。你說出來的都是句子或命題。沒有這些解釋性說辭，“物證”與案件的相關(guān)性就無法建立，也就不能被法庭認(rèn)可為真正的“證據(jù)”。

(2)有時(shí)候，證據(jù)指由前一種證據(jù)所確證的事實(shí)性命題，常被叫做“證據(jù)事實(shí)”。例如，法庭傳喚相關(guān)證人到庭，該證人作證說，他看見被告人在罪案發(fā)生時(shí)間在犯罪現(xiàn)場及其附近出現(xiàn)過，并且神色慌張；法庭還確證，該證人的證言是可信的，由此采信了他的證言。該證言就成為確證“被告人可能卷入該罪案”的證據(jù)事實(shí)。在不同的司法制度下，事實(shí)認(rèn)定者可能是法官、陪審團(tuán)或其他審判參與方。有時(shí)候，法庭不需要傳喚證人到庭，而是直接查驗(yàn)物證，如一把帶血的匕首，加上權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的檢驗(yàn)報(bào)告，由此確證相關(guān)的證據(jù)事實(shí)。

(3)證據(jù)指第二種意義上的事實(shí)性命題的擴(kuò)展和精細(xì)化。證據(jù)必須是相關(guān)的，必須能夠用作法律推理的前提，從它們能夠推出與案件有關(guān)的重要事實(shí)。例如，在罪案現(xiàn)場找到了被告人的指紋、腳印、毛發(fā)和血跡等等，從描述這些事實(shí)的命題可以合理地推知“被告人到過犯罪現(xiàn)場”，從后者又可以合理地推知“被告人可能卷入罪案”。這些事實(shí)性命題就被法庭認(rèn)定為在判決時(shí)可資利用的證據(jù)。相反，被告人喜歡吹口哨，喜歡吃豬肉，喜歡穿女性內(nèi)褲，結(jié)了婚，有兩個(gè)孩子，等等，即使被證明為真，如果難以與罪案之間建立關(guān)聯(lián)，則不會(huì)被法庭認(rèn)可和接納為“證據(jù)”。這里涉及證據(jù)的相關(guān)性：“在刑事法中，有意義的主要假設(shè)一般是以下兩個(gè)：(1)犯罪已經(jīng)發(fā)生了；(2)被告人實(shí)施了這起犯罪。不管是誰的證言或什么樣的證據(jù)，只要它們能夠使一個(gè)理性的人更能接受或更不接受這兩個(gè)假設(shè)，那就是具有相關(guān)性的證據(jù)，其他的任何東西則是不相關(guān)的。”[5]P19

(4)法律中的證據(jù)概念還包含證據(jù)的可采性條件，只有被法庭采信的“證據(jù)”才是真正的證據(jù)，否則就根本不能算作證據(jù)，即使它們?cè)诜ㄍ徖磉^程中被作為“證據(jù)”出示或呈現(xiàn)過，但沒有得到法庭的認(rèn)可和采納。例如，傳聞證據(jù)通常不被法庭接納，因?yàn)槠淇煽啃蕴?，盡管在日常生活中人們常常根據(jù)“口碑”做出評(píng)價(jià)和決策，但司法審判事關(guān)重大，有時(shí)候人命關(guān)天，不能根據(jù)道聽途說來做出判決。品格證據(jù)也常被排除，一個(gè)人品性很差，即使他常干壞事，也不能證明他干了某件特定的壞事，更不能證明他卷入了某件特定的罪案。若把這類證據(jù)在法庭上出示，可能會(huì)對(duì)審判參與方起誤導(dǎo)作用，從而讓他們做出錯(cuò)誤的判斷。

至此為止，我必須區(qū)分“證據(jù)”的三種意義：第一種意義的“證據(jù)”最多只能算作“證據(jù)材料”，它們?cè)诜ㄍド媳划?dāng)作“證據(jù)”展示或呈現(xiàn)，其可采性還要接受法庭的質(zhì)證、檢驗(yàn)和認(rèn)定，在被法庭采信之前，不能算作真正的法律證據(jù)；第二種意義的“證據(jù)”是被法庭認(rèn)可和接受(采信)的證據(jù)材料，它們是以下三個(gè)要素的合?。涸诜ㄍド铣鍪镜淖C據(jù)材料 + 具有可采性(真實(shí)性，相關(guān)性、合法性等)+ 得到法庭或陪審團(tuán)的認(rèn)可和接納。這兩種意義的證據(jù)偏向于“材料說”。最嚴(yán)格意義的“法律證據(jù)”實(shí)際上是以下四個(gè)要素的合?。涸诜ㄍド铣鍪镜淖C據(jù)材料 + 具有可采性 + 得到法庭或陪審團(tuán)的接納和認(rèn)可 + 展開為一組事實(shí)性命題。這種意義的“證據(jù)”偏向于“事實(shí)說”。我只承認(rèn)第二種和第三種意義上的“證據(jù)”為“法律證據(jù)”，或者叫“證據(jù)事實(shí)”，在《考量》一文中將其濃縮為一個(gè)定義性陳述：“法律證據(jù)：經(jīng)過法定程序認(rèn)定的事實(shí)[命題]”[1]P35。這種證據(jù)是法官做出司法裁決的依據(jù)，其司法裁決就是由適用的法律條文加法律證據(jù)(或證據(jù)事實(shí))演繹得到的。

這里再引證美國法學(xué)家羅納德·艾倫關(guān)于“證據(jù)”的一段話以為佐證：“‘證據(jù)’一般是指在裁決過程中能以理性方式影響最終判決結(jié)果的那些‘輸入’信息。理性方式是這里引入的第三個(gè)概念。在美國，‘證據(jù)’還有一個(gè)專業(yè)性法律意義，特指在審判中提出的證言和展示件，但這是一個(gè)存在爭議的定義。在美國，事實(shí)認(rèn)定者(陪審團(tuán)在判斷事實(shí)的過程中)可能會(huì)將他們對(duì)證人的觀察(‘言行舉止’)考慮進(jìn)來，從‘證據(jù)’這個(gè)術(shù)語的實(shí)用意義上說，這顯然就是‘證據(jù)’。但問題在于，進(jìn)一步講，如果不使用大量預(yù)先設(shè)定的概念、觀察和決策工具(例如邏輯、溯因推理、實(shí)用工具等)，就不能對(duì)觀察到的現(xiàn)象進(jìn)行法律層面的加工和思考。因此，一個(gè)有用的證據(jù)概念應(yīng)不僅局限于‘審判輸入’，還應(yīng)該包括對(duì)證人證言和展示件的觀察。在此，‘理性’意味著把所有輸入和認(rèn)知能力應(yīng)用于事實(shí)發(fā)現(xiàn)，使其對(duì)過去某個(gè)時(shí)刻的事情能夠達(dá)到最佳發(fā)現(xiàn)效果，然后得出與事情原委一致的權(quán)利和義務(wù)裁判?！盵6]P495

再看我與舒、宋之間在“事實(shí)”概念上的分歧。舒、宋二位認(rèn)為，可以區(qū)分本體論意義的“事實(shí)”和認(rèn)識(shí)論意義的“事實(shí)”，前一種事實(shí)叫做“客觀事實(shí)”，如果不被認(rèn)知主體認(rèn)識(shí)到，就難以進(jìn)入人的認(rèn)知過程，特別是難以進(jìn)入司法過程；只有被人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)，也就是認(rèn)識(shí)論意義上的事實(shí)，才能進(jìn)入人的認(rèn)知過程特別是司法過程。他們還認(rèn)為，不能用“以證據(jù)為依據(jù)”取代“以事實(shí)為依據(jù)”，其理由如下：

(1)本體論意義上“事實(shí)”概念盡管難以嚴(yán)格定義，但還是可以采納其常規(guī)用法?！笆聦?shí)”區(qū)別于“事物”和“事情”，指“事物的實(shí)際情況，即具有什么性質(zhì)、存在什么關(guān)系”；事實(shí)沒有時(shí)態(tài)因素，一旦存在就永遠(yuǎn)存在；事實(shí)被用來作為推理、論證的前提和依據(jù)。[2]P44

(2)“在認(rèn)識(shí)論意義上討論事實(shí)的同時(shí)，就必然暗含了本體論意義上的客觀事實(shí)?！薄霸诜深I(lǐng)域中，事實(shí)認(rèn)定所應(yīng)當(dāng)尋找的是客觀事實(shí)”；“客觀事實(shí)的預(yù)設(shè)(或承諾)成為我們認(rèn)識(shí)事實(shí)的一個(gè)基礎(chǔ)?！盵2]P45

(3)“從法律推理的視角來看，司法裁決并不是直接依據(jù)證據(jù)做出的，而是依據(jù)證據(jù)所能證明的事實(shí)來做出的，即司法推理的小前提是案件事實(shí)，而不是證據(jù)；而且，有些事實(shí)是不需要證據(jù)來證明就因?yàn)榉傻奶貏e規(guī)定而被推定為真的，這些沒有證據(jù)支持的事實(shí)命題被推定為真，也能成為裁判的依據(jù)。”[2]P51

(4)“‘追求真相’是司法裁判的目標(biāo)之一，即使我們承認(rèn)裁判者或者訴訟參與者偶然的司法活動(dòng)或法律程序本身的規(guī)定對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定會(huì)產(chǎn)生重要的或者決定性的影響，但如果司法程序不盡其努力地促進(jìn)對(duì)于真相的追求，也難言正義。因此，司法裁判應(yīng)當(dāng)‘以事實(shí)為根據(jù)’。作為一種真實(shí)性宣稱，這里的事實(shí)可以被預(yù)設(shè)為‘客觀事實(shí)’，即自然事實(shí)?！盵2]P49

在本節(jié)，我主要回應(yīng)舒、宋二位的理由(1)—(3)，而把對(duì)(4)的回應(yīng)留給第三節(jié)。

在《考量》一文中，我重點(diǎn)揭示了本體論的“事實(shí)”概念所面臨的一系列困難：“例如，我們?nèi)绾稳ザx和說明‘事實(shí)’概念？事實(shí)能否個(gè)體化？如何個(gè)體化？一個(gè)事實(shí)的邊界在哪里？事實(shí)有特殊和普遍、正和負(fù)、真和假之分嗎？命題如何‘符合’事實(shí)？究竟是‘事實(shí)’概念先于‘命題’概念，還是‘命題’概念先于‘事實(shí)’概念？誰依賴誰？誰說明誰？如此等等?！盵1]P23在本文中，我要進(jìn)一步指出，根本不存在所謂的“本體論意義上的事實(shí)”，它實(shí)際上只是一個(gè)大詞，指“實(shí)際發(fā)生的情況”、“真實(shí)發(fā)生的情形”、“事情的本來面目”、“客觀真相”等等，是后面這些說法的簡縮而已。以近期在網(wǎng)絡(luò)鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“14歲女孩被全家性侵案”為例。2008年10月，14歲女孩湯蘭蘭(化名)向黑龍江省五大連池市龍鎮(zhèn)警方舉報(bào)，自稱遭父親、爺爺、叔叔、姑父、老師、村主任、村鄰等10多人強(qiáng)奸、輪奸，且持續(xù)7年之久。當(dāng)時(shí)，共有16人被抓，包括其父母在內(nèi)的11人獲刑，罪涉強(qiáng)奸罪、嫖宿幼女罪，其父母還被判強(qiáng)迫賣淫罪。早在2010年10月一審判決下達(dá)時(shí)，11名被告人就曾集體上訴，均否認(rèn)全部犯罪事實(shí)，但二審法院在2012年底裁定，駁回上訴，維持原判。10年過去，10個(gè)涉案家庭申訴了10年，至今未果，被告人中已有5人刑滿釋放。2017年6月，湯蘭蘭母親萬秀玲出獄，想找女兒還原當(dāng)年事態(tài)。詭譎的是，湯蘭蘭卻“人間蒸發(fā)”——戶口本上，湯蘭蘭消失了。直到今年1月，萬秀玲才查詢到，女兒已經(jīng)改名遷戶。[7]我們追問關(guān)于此案的“事實(shí)”如何，就是在追問關(guān)于此案的客觀真相如何：湯蘭蘭究竟是否被那10多人強(qiáng)奸過？由于事情已經(jīng)過去多年，為了探究此案的客觀真相，我們能夠依據(jù)什么樣的“事實(shí)”？依據(jù)哪些“事實(shí)”？有這樣的“事實(shí)”嗎？它們?cè)谀睦?？你能夠說出這些“事實(shí)”嗎？回答恐怕都是否定的。我們只能去尋找有關(guān)的“證據(jù)”，那些具有關(guān)鍵意義的證據(jù)如DNA遺留物大概也找不到了，更多地只能憑借證人證言、書證等間接證據(jù)，再加上我們的“最佳解釋推理”，重建出關(guān)于該案的所謂“客觀真相”。也就是說，即使該案重審，也只能依據(jù)我所謂的有關(guān)該案的“證據(jù)事實(shí)”，即“認(rèn)識(shí)論意義上的事實(shí)”，而無法依賴有關(guān)該案的所謂“客觀事實(shí)”，因?yàn)樗鼈兏揪筒淮嬖?，至少?duì)于司法審判來說沒有任何實(shí)質(zhì)性意義。

根據(jù)我所同意的金岳霖的說法，“事實(shí)是被接受和安排的所與”；“事實(shí)是一種混合物，它是意念與所與底混合物，我們既可以說它是套上意念的所與，也可以說填入所與的意念?！盵8]P738，P741金岳霖還提出了一個(gè)非常重要的說法：“化所與為事實(shí)”[8]P739，其隱含的意思是：所與本身不是事實(shí)，只有在我們用意念去接受和安排之后，它們才轉(zhuǎn)化成事實(shí)。如此理解的事實(shí)肯定不是擺在那里等待我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)的純客觀存在，而是我們?cè)诟杏X材料基礎(chǔ)上所做的一種認(rèn)知建構(gòu)。他進(jìn)一步把“情形”和“事實(shí)”區(qū)分開來：情形是自然界中的本然存在，事實(shí)卻包含人事成分，必須被我們所知曉?！笆聦?shí)要與我們發(fā)生知覺的關(guān)系?！谥R(shí)之外有情形，而這情形可以是事實(shí)，但我們不能說它們是事實(shí)。等到我們能夠說它們是事實(shí)的時(shí)候，我們已經(jīng)知道它們是事實(shí)?！鞣N事實(shí)的復(fù)雜程度不相等，事實(shí)愈復(fù)雜，所包含的工具愈多，那就是說人事知覺成分愈多”。[9]P1315由上述觀點(diǎn)出發(fā)，金岳霖還做出了如下兩個(gè)重要的推論：

第一，沒有將來的事實(shí)，事實(shí)都是既往的或正在發(fā)生的。

金岳霖論述說，我們可以談及將來會(huì)發(fā)生的事情，但是沒有將來的事實(shí)。他給出了兩個(gè)理由。(1)設(shè)有一個(gè)時(shí)間序列t1,t2,t3,…,tn，其中t1是現(xiàn)在，t2,t3,…,tn都是t1的將來。在t1的時(shí)候，我們當(dāng)然可以預(yù)測(cè)t2,t3,…,tn時(shí)會(huì)發(fā)生什么，但要切記：在這樣做的時(shí)候，我們只是在談將來的可能性，而不是談?dòng)嘘P(guān)將來的確定無疑的事實(shí)?？赡馨l(fā)生的事情或許后來真的發(fā)生了，但也很可能沒有發(fā)生，于是我們做了錯(cuò)誤的預(yù)測(cè)。而事實(shí)是正在呈現(xiàn)或已經(jīng)發(fā)生的，故沒有將來的事實(shí)。(2)事實(shí)既牽扯到我們底接受與安排，我們總得恭候所要接受和安排的所與降臨，不然我們無從發(fā)現(xiàn)它們?nèi)绱巳绫?，要我們發(fā)現(xiàn)它們?nèi)绱巳绫耍覀儾拍茏魅绱巳绫说亟邮?。也就是說，要我們能夠接受和安排，我們非要求自然的項(xiàng)目是現(xiàn)在的項(xiàng)目不可。既然tn的項(xiàng)目不是當(dāng)下的所與，我們就無法接受與安排，因而就不是事實(shí)。[8]PP768-769

第二，沒有不知道或未曾知道的事實(shí)，事實(shí)必須是已知的。

金岳霖論述說，既然事實(shí)是我們用意念接受和安排了的所與，按其本性來說，事實(shí)就屬于我們的知識(shí)范疇，必定已經(jīng)被我們所知道，因此就沒有不知道或未曾知道的事實(shí)。“……自然不必在‘事實(shí)上’為我們所經(jīng)驗(yàn)始成其為自然，而事實(shí)一定要‘在事實(shí)上’為我們所經(jīng)驗(yàn)到才能成為事實(shí)?！盵8]PP769-770這并不是說，我們已經(jīng)經(jīng)驗(yàn)到或者已經(jīng)知道所有的“事實(shí)”。由于我們可以主動(dòng)追求新知，我們的知識(shí)在不斷變化和增長，我們所知道的事實(shí)也隨之一道膨脹。事實(shí)和知識(shí)總是攜手而行，事實(shí)的疆域隨知識(shí)的疆域一道擴(kuò)展。

金岳霖更仔細(xì)地澄清了“沒有不知道的知識(shí)”這句話的精確涵義。在區(qū)分“知識(shí)類”(認(rèn)知共同體)和“個(gè)別知識(shí)者”(個(gè)別認(rèn)知主體)之后，他論述說：沒有不被認(rèn)知共同體所知道的事實(shí)，也就是說，沒有不被我們的認(rèn)知共同體中的任一成員所知道的事實(shí)，因?yàn)樗c事實(shí)的本性“接受和安排了的所與”相沖突，事實(shí)的范圍應(yīng)該與認(rèn)知共同體的知識(shí)范圍大致相同。但是，卻有被認(rèn)知共同體中一些成員知道、而不被另外一些成員知道的事實(shí)，這一點(diǎn)是顯然的：前沿科學(xué)家知道的比普通人知道的要多得多，分門別類的專家知道的要比門外漢知道的多得多，這就使得一個(gè)認(rèn)知共同體內(nèi)部或多個(gè)認(rèn)知共同體之間的信息交流成為必要和可能。參見[8]PP771-775

美國歷史學(xué)家貝克爾在討論“什么是歷史事實(shí)”時(shí)，也表達(dá)了與金岳霖的看法相類似的洞見：“一個(gè)事實(shí)，不僅現(xiàn)在已是死的，而且人們不知道它曾經(jīng)存在過，或者甚至不知道現(xiàn)在已是死的，肯定稱不上是一個(gè)事實(shí)?？偠灾?，歷史事實(shí)僵死地躺在記憶中，不會(huì)給世界帶來什么好的或壞的影響。而只有當(dāng)人們，你或我，依靠真實(shí)事變的描寫、印象或概念，使它們生動(dòng)地再現(xiàn)于我們的頭腦中時(shí)，它才變成歷史事實(shí)，才產(chǎn)生影響。正是這樣，我才說歷史事實(shí)存在于人們的頭腦中，不然就不存在于任何地方。因?yàn)?，?dāng)它不是再現(xiàn)于人們的頭腦中，而是躺在毫無生氣的記載里的時(shí)候，就不可能在世界上產(chǎn)生影響?！盵10]PP288-289

我贊成金岳霖的認(rèn)知主義事實(shí)觀。現(xiàn)在，我先簡要回應(yīng)舒、宋二位主張“客觀事實(shí)”的理由(1)和(2)。如前所述，根本就沒有所謂的“本體論意義上的事實(shí)”或“客觀事實(shí)”，只存在認(rèn)識(shí)論意義上的“事實(shí)”，即認(rèn)知主體在感覺經(jīng)驗(yàn)材料的基礎(chǔ)上所建構(gòu)出來的“事實(shí)”，既包含著客觀性成分也包含主觀性成分。通常所謂的“事實(shí)”、“客觀事實(shí)”只不過是“事物的本來面目”、“真實(shí)發(fā)生的情形”、“客觀真相”等等的代名詞。我目前傾向于不使用“案件事實(shí)”、“自然事實(shí)”、“客觀真實(shí)”、“關(guān)于案件的法律實(shí)質(zhì)真理”這類詞語，也不愿意使用“法律真實(shí)”(我傾向于用“證據(jù)事實(shí)”來代替它)、“關(guān)于案件的法律形式真理”這類詞語，而更愿意用下面的一對(duì)詞語代替：“關(guān)于案件的客觀真相”，“關(guān)于案件的司法裁決”，后者依賴于“法律證據(jù)”或“證據(jù)事實(shí)”。需要強(qiáng)調(diào)指出，這并不等于要拋棄司法審判追求客觀真相這一理想目標(biāo)。下面第三節(jié)將再回到這一話題。

我再來回應(yīng)舒、宋二位主張“客觀事實(shí)”的理由(3)：司法判決憑借法律推理來進(jìn)行的，而法律推理的小前提是案件事實(shí)而不是證據(jù)。如果這里的“案件事實(shí)”指關(guān)于案件的客觀事實(shí)，而不是法庭所認(rèn)定的事實(shí)，我認(rèn)為，舒、宋二位已經(jīng)給出了否定的回答：“作為[法律]推理小前提的事實(shí)并不是案件事實(shí)本身，而是根據(jù)相關(guān)實(shí)體法規(guī)范‘量體裁衣’所修剪過的事實(shí)。”[2]P45“我們所認(rèn)定的事實(shí)實(shí)際上是我們內(nèi)心的確信或者是基于確信的一種共識(shí)。即使在理想條件下通過充分辯論達(dá)至的共識(shí)，最終也未必是事實(shí)本身。”[2]P47那些不為我們所知的“案件事實(shí)”(如果有的話)，或者雖為訴訟參與方所主張、但未被法庭采信的所謂“案件事實(shí)”，不能作為法律推理的小前提。能夠作為法律推理小前提的只能是被法律規(guī)范剪裁過的、并且最后被法庭采信的“事實(shí)”，也就是我所謂的“法律證據(jù)”或“證據(jù)事實(shí)”，它們都是“認(rèn)識(shí)論意義上的事實(shí)”。我與舒、宋二位之間的分歧，關(guān)鍵在于我們對(duì)“事實(shí)”和“證據(jù)”有很不相同的理解。就他們所主張的說法“司法裁判以事實(shí)為依據(jù)，事實(shí)認(rèn)定以證據(jù)為依據(jù)”[2]P51而言，其中的“事實(shí)”就是我所說的“被法庭認(rèn)定的事實(shí)”即“證據(jù)事實(shí)”，其中的“證據(jù)”就是我所說的“被法庭采信了的證據(jù)材料”。但我們之間的分歧并不只是詞語之爭，而是更為根本性的：他們傾向于承認(rèn)“本體論意義上的事實(shí)”，而我只承認(rèn)“認(rèn)識(shí)論意義上的事實(shí)”，認(rèn)為前者只不過是“客觀真相”的代名詞而已，無法在司法審判過程中起實(shí)質(zhì)性作用，真正起作用的只能是被法庭采信的“事實(shí)”，即法律證據(jù)。

二、司法審判的多重目標(biāo)和多重限制

據(jù)我理解，我與舒、宋二位之間還有更為根本性的分歧，那就是對(duì)“追求真相”在司法審判中重要性的理解。他們似乎認(rèn)為，追求真相始終是司法審判最重要的、永遠(yuǎn)居于第一位的目標(biāo)。我卻認(rèn)為，司法審判是一個(gè)多目標(biāo)的系統(tǒng)，受到多重考慮和因素的制約，在有些案件中，特別是在重大刑事案件中，“追求真相”是占據(jù)絕對(duì)優(yōu)先地位的目標(biāo)，我們要不惜一切代價(jià)去追求真相。而在另外一些案件中，例如在某些民事糾紛(如夫妻打架)和行政糾紛案件中，“定紛止?fàn)帯辈攀亲钪匾模梢赃\(yùn)用法律之外的手段如調(diào)解和協(xié)商去解決紛爭。如美國法學(xué)家羅伯特·薩默斯所指出的，盡管某些自然科學(xué)家、某些社會(huì)科學(xué)家、某些哲學(xué)家，還是許多其他人士習(xí)慣性地假定，追求真相是司法審判程序和證據(jù)規(guī)則的唯一重要的功能，但實(shí)際情況遠(yuǎn)比這復(fù)雜，在不同的案件中對(duì)真相的追求是有程度之分的，并且這種程度之分是可以得到辯護(hù)的。參見[11]PP497-511

在我國，司法訴訟包括刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟。下面，我考察由之產(chǎn)生的司法審判的一些主要目標(biāo)，它們并不相互排斥，而是密切關(guān)聯(lián)的。

1.追求真相。這是司法審判最重要的目標(biāo)，公正的裁決必須基于真相，這一點(diǎn)無需辯護(hù)和證成。違背這一目標(biāo)的司法判決都是錯(cuò)誤的，會(huì)喪失正當(dāng)性。通常有兩類錯(cuò)誤：一是判無辜者有罪——錯(cuò)誤的有罪認(rèn)定；一是判實(shí)際有罪者無罪——錯(cuò)誤的無罪認(rèn)定。在西方特別是美國的司法體制中，通常認(rèn)為，錯(cuò)誤的有罪認(rèn)定比錯(cuò)誤的無罪認(rèn)定更加不可接受，因而更應(yīng)該避免。他們奉行“無罪推定原則”：除非某人被證明有罪，否則他在法律上就是無罪的，還給有罪判決設(shè)定了比無罪判決更嚴(yán)格的程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則。其背后的考慮是：冤枉一個(gè)好人是難以補(bǔ)救的，甚至是無法補(bǔ)救的。而錯(cuò)放一個(gè)壞人大致有兩種結(jié)果：一是他從此洗手不干了，安分守己，遵守法律，不再對(duì)他人和社會(huì)作惡。在這種情況下，法律的威懾作用還是起作用了，這種結(jié)果是可以接受的；二是他繼續(xù)作惡，那么就仍有機(jī)會(huì)去捉住他，對(duì)他實(shí)施法律懲罰，美國的辛普森案就是一個(gè)鮮明的例證。

還必須指出，當(dāng)司法審判要發(fā)現(xiàn)真相時(shí)，它并不詳盡無遺地尋找一切真相，也不可能這樣去做，正如金岳霖所言：“不但一件事實(shí)[疑有誤，當(dāng)為“東西”——引者注]本身是一大堆事實(shí)底簡單所在底樞紐，而就它和別的東西底關(guān)系說，它也牽涉到另一堆的事實(shí)?！盵8]P743因?yàn)閺牟煌囊暯浅霭l(fā)，一個(gè)事物就具有不同的性質(zhì)，它幾乎具有無窮多的性質(zhì)；它還與世界上其他事物發(fā)生或近或遠(yuǎn)、或直接或間接的關(guān)系，所有這些疊加在一起，就構(gòu)成關(guān)于該事物的無窮多的“事實(shí)”。司法審判不可能把所有這些真相都找出來，而只能有選擇地尋找真相。例如在一個(gè)殺人案件中，究竟被告是否殺了人？在什么時(shí)候殺的？在什么地點(diǎn)殺的？用什么手段和工具殺的？出于什么樣的原因和動(dòng)機(jī)？有哪些證據(jù)？等等。至于其他的真相，例如被告人、被害人身高體重多少？長有多少毛發(fā)？有什么愛好？讀了多少書？掙了多少錢？有哪些社會(huì)關(guān)系？本人的社會(huì)地位如何？等等，如果與弄清楚該案件無關(guān)，司法審判會(huì)把它們排除在關(guān)注范圍之外。還要指出，司法審判所追求的“真相”是由相關(guān)的法律條文框定的。正如陳景輝所言：“a.法律(訴訟)過程中的法律事實(shí)的獲得必須依賴于法律規(guī)則(規(guī)范)；b.由于法律(訴訟)過程中的法律事實(shí)都是依據(jù)合法條件或是貼上合法標(biāo)簽而獲得的，在法律領(lǐng)域內(nèi)沒有絕對(duì)的‘純粹事實(shí)’；c.在法律知識(shí)的領(lǐng)域內(nèi)區(qū)分法律與事實(shí)是不可能的，因?yàn)榉?訴訟)過程中的所有陳述都是必須依照合法條件而成立的?！盵12]P673

2.維護(hù)公平和正義。這一目標(biāo)也是無需辯護(hù)和證成的。同樣，什么叫做“公平”和“正義”，也是由相關(guān)的法律條文框定的。司法審判并不抽象地維護(hù)公平和正義，它只維護(hù)由法律條文規(guī)定的“公平”“正義”。任何國家的司法制度都是如此，無一例外。刑事偵查人員和司法審判人員不能法外行事，按他們自己的理解去維護(hù)“公平”“正義”，所謂的“替天行道”是被法律絕對(duì)禁止的。

還需要強(qiáng)調(diào)指出，這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是以上一個(gè)目標(biāo)即“追求真相”為前提的。著名哲學(xué)家拉里·勞丹指出：“不能發(fā)現(xiàn)犯罪真相，就不能實(shí)現(xiàn)正義，因?yàn)橐粋€(gè)判決的公正性，主要取決于它的真實(shí)性。真實(shí)，并不一定確保正義必然得以實(shí)現(xiàn)，卻是實(shí)現(xiàn)正義的基本前提。同正義一樣，公信力也要求判決符合真相。一個(gè)刑事司法體制，如果經(jīng)常出現(xiàn)冤假錯(cuò)案，它既無法獲得尊重，也無法得到遵從。因此，可以較為公正地?cái)嘌?，不管刑事審判是否致力于?shí)現(xiàn)其他的價(jià)值目標(biāo)，它首先是一個(gè)認(rèn)知機(jī)器，一個(gè)通常從許多令人迷惑的蛛絲馬跡中發(fā)現(xiàn)真相的工具。”[5]P2

3.解決爭議和糾紛，維持社會(huì)的良序運(yùn)作。社會(huì)是由各色人等組成的，他們對(duì)社會(huì)事務(wù)有不同的認(rèn)知，有很不相同的利益訴求，相互之間難免發(fā)生沖突，從而產(chǎn)生各種各樣的爭議和糾紛。因此，需要有各種各樣的社會(huì)仲裁機(jī)構(gòu)去受理和解決這些爭議和糾紛，以避免事情擴(kuò)大化和激化。法院則受理涉及違法的爭議和糾紛。司法審判的一個(gè)重要職能就是去盡量公正地定紛止?fàn)?，還社會(huì)以秩序與和諧。

有必要指出，司法審判本質(zhì)上屬于“社會(huì)治理”范疇，其目的是維持社會(huì)的良序運(yùn)作。這是它與自然科學(xué)研究最大的區(qū)別。自然科學(xué)研究是人類受利益驅(qū)動(dòng)的一種認(rèn)知努力，其主要目的是“求真”，通過認(rèn)識(shí)自然來改造自然，為人類謀福祉。在原則上，它求真時(shí)可以窮盡一切認(rèn)知手段，并且在時(shí)間上也無硬性要求，可以在人類的世代更替中去完成：這一代不行還有下一代……。而司法審判過程盡管也要“求真”，但連什么是“真”，用什么方式去“求真”，都是由相關(guān)的法律條文去定義和框定的，還有嚴(yán)格的時(shí)間限制，還要考慮成本和效益等諸多因素。下面再細(xì)談。

4.保護(hù)公民權(quán)利。根據(jù)我國1982年憲法第二章，中國公民的基本權(quán)利主要有：公民在法律面前一律平等；人身自由、人格尊嚴(yán)、通信自由和通信秘密、宗教信仰自由、批評(píng)、建議、申訴或檢舉及取得賠償?shù)热松砗蛡€(gè)人的權(quán)利和自由；選舉權(quán)和被選舉權(quán)，言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行示威等政治權(quán)利和自由；勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、傷老病殘有獲得物質(zhì)幫助等社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利；受教育權(quán)和從事科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由；男女平等權(quán)，婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護(hù)等。[13]從理論上說，如果某位公民的這些基本權(quán)利受到任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人的嚴(yán)重侵犯，他都可以訴至法院，要求司法機(jī)關(guān)對(duì)侵犯者采取法律懲罰措施，對(duì)他本人進(jìn)行司法保護(hù)和司法救濟(jì)。

當(dāng)然，還可以列出司法審判的許多其他目標(biāo)。我下面將闡明，既然司法審判屬于“社會(huì)治理”范疇，并不單純是一種認(rèn)知努力，其“追求真相”的目標(biāo)將受到很多其他考慮的制約，就社會(huì)治理的角度來看，這些考慮也是很合理的，可以得到充分的證成，撇開它們?nèi)渭兊刈非笳嫦嘣趯?shí)踐上幾乎行不通。除前面談到的來自法律條文和法律程序的約束外，司法審判對(duì)真相的追求還要受到如下因素的制約：

(1)價(jià)值論考慮“保護(hù)人權(quán)”。司法審判不能以侵犯公民權(quán)利的方式去追求真相，像刑訊逼供、侵犯隱私、侮辱尊嚴(yán)、欺蒙誘供這樣一些獲取真相的方式是被法律禁止的。若以這些非法的形式去追求真相，就等于預(yù)先把被告當(dāng)作法律懲罰的對(duì)象來對(duì)待，未審先判他有罪，并對(duì)他實(shí)施懲罰。這種做法是與法律精神相違背的。壞人可以不把人當(dāng)人，但一個(gè)成熟理性的社會(huì)卻把壞人當(dāng)人，只是把他們看作出了問題、有些毛病和缺陷、因而需要救治的人，更何況被告還不一定是壞人，甚至可能是被冤枉了的好人。

(2)經(jīng)濟(jì)學(xué)考慮“成本和效益”。司法審判需要投入資源、花費(fèi)成本，而社會(huì)的總資源十分有限。若在司法審判上花費(fèi)巨大，必然會(huì)削減在其他社會(huì)事務(wù)上的投入。如果事無巨細(xì)地追求真相，我們就需要更多的司法人員，因而就只能在街道上減少警察，而這會(huì)導(dǎo)致更多的犯罪，這又導(dǎo)致需要更多的司法人員……。最后將導(dǎo)致整個(gè)司法系統(tǒng)以及社會(huì)系統(tǒng)不堪負(fù)荷，而失靈甚至完全崩潰。正如羅納德·艾倫所指出的，“事實(shí)準(zhǔn)確性肯定是我們想得到的最重要結(jié)果，但它絕非我們想得到的惟一結(jié)果。它是有代價(jià)的，而且這個(gè)代價(jià)有時(shí)候會(huì)過高。一個(gè)過于追求事實(shí)準(zhǔn)確性的法律制度，可能會(huì)毀滅該法律制度致力于培育的最佳社會(huì)環(huán)境。一個(gè)只值一美元的爭端，如果需要花費(fèi)一千美元對(duì)薄公堂來得到一個(gè)事實(shí)準(zhǔn)確的結(jié)論，那大概就不應(yīng)當(dāng)通過訴訟來解決?！盵6]P497

(3)時(shí)效性考慮：遲到的正義非正義。我在《考量》一文中指出，“科學(xué)研究對(duì)真理的追求可以在人類的世代延續(xù)中進(jìn)行，但司法審判卻必須在很短時(shí)間(少則數(shù)天或數(shù)月，多則幾年)內(nèi)結(jié)束，因?yàn)樗軌騽?dòng)用的資源和手段(包括時(shí)間、人力、設(shè)備、金錢等)是十分有限的；不能把嫌疑人拘押十幾年后才做出判決，也要盡量避免在受害人死了若干年之后才得到法律補(bǔ)償，故一個(gè)官司不能沒完沒了地纏訟下去。我們不得不講求司法訴訟的效率，只能在這個(gè)前提下去盡可能地追求真相和正義。”[1]P35

(4)其他的社會(huì)價(jià)值考慮。假設(shè)下述情景：某被告人實(shí)施了某項(xiàng)犯罪，唯一的知情人或見證人就是他的父親或妻子，沒有他的父親或妻子的司法協(xié)助，那件案子的真相就不能被破解。即使如此，法庭也不能強(qiáng)迫他的父親或妻子出庭作證指控他們的至親。我國2012年《刑事訴訟法》第188條規(guī)定:“經(jīng)人民法院依法通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”[4](著重號(hào)為引者所加)。既然司法審判屬于“社會(huì)治理”范疇，其目的是維持社會(huì)的良序運(yùn)作，如果把社會(huì)最基礎(chǔ)的單元——家庭都搞得危如累卵，使父子關(guān)系和夫妻關(guān)系都不堪信任，弄得“人跟人像狼式的”，那還有什么社會(huì)和諧可言？！還談什么良好的社會(huì)治理？！

諸如此類的對(duì)司法審判“追求真相”的制約因素還可以列出很多。正是考慮到對(duì)“追求真相”的這些制衡因素，也考慮到不同判決對(duì)案件當(dāng)事人的利害關(guān)系及其影響程度，常常把對(duì)司法證據(jù)的客觀可靠性和證明標(biāo)準(zhǔn)的要求劃分成不同的層次或等級(jí)。例如，在美國證據(jù)法中就有如下的層次或等級(jí)①：(1)絕對(duì)確實(shí)。對(duì)于司法審判而言，這一目標(biāo)無法達(dá)到，甚至不宜將其設(shè)定為目標(biāo)；(2)排除合理懷疑——為刑事案件中有罪認(rèn)定所必需，也是訴訟證明方面的最高標(biāo)準(zhǔn)；(3)清楚且有說服力的證明——適用于某些民事案件以及某些管轄法院對(duì)死刑案件中保釋請(qǐng)求的駁回；(4)優(yōu)勢(shì)證明——適用于多數(shù)民事案件以及刑事訴訟中被告人的肯定性抗辯；(5)合理根據(jù)——適用于逮捕令狀的簽發(fā)、無證逮捕、搜查及扣留、控訴書和起訴書的發(fā)布、緩刑及假釋的撤銷，以及對(duì)公民逮捕的執(zhí)行；(6)有理由的相信——適用于“阻截和搜身”；(7)有合理的懷疑——無罪釋放被告人的充足理由；(8)懷疑——適用于調(diào)查的開始；(9)無線索——不足以采取任何法律行為。[14]P22為了節(jié)省司法資源，減少司法成本，對(duì)于某些事涉輕微違法的案件，還可以使用快速裁決、簡易裁決、指令裁決以及法庭外的辯訴交易模式。

三、以審判為中心、堅(jiān)持程序正義與追求客觀真相

舒、宋二位不同意用“以證據(jù)為依據(jù)”去取代“以事實(shí)為依據(jù)”，其最重要理由是：“一旦放棄‘以事實(shí)為根據(jù)’這種說法，那連帶其背后隱含的‘追求客觀真相’的價(jià)值意涵也可能被一并拋棄了”[2]P43；“在應(yīng)然的層面上，司法裁判以客觀事實(shí)為依據(jù)是理想狀態(tài)下的最佳化要求，而以證據(jù)所能證明的事實(shí)為依據(jù)是在法律可能性和現(xiàn)實(shí)可能性的限制下的次佳要求?！盵2]P49應(yīng)該強(qiáng)調(diào)指出，我本人并非不關(guān)心司法審判“追求客觀真相”這個(gè)理想目標(biāo)，只是更加關(guān)心如何使這個(gè)目標(biāo)得到落實(shí)，即是說，我更加關(guān)心實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的程序、方法和規(guī)則，那就是：以審判為中心，采用控辯對(duì)抗制審判模式，堅(jiān)持程序正義，由此“逼出”客觀真相，至少是更加接近客觀真相，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公平和正義。

一般而言，司法審判有兩種主要模式——糾問制(inquisitional system)與控辯對(duì)抗制(adversarial system)，分別是歐洲大陸法系和英美法系所采用的糾紛解決機(jī)制。糾問制亦稱職權(quán)主義或混合式訴訟方式，司法機(jī)關(guān)進(jìn)行秘密的證據(jù)搜集與調(diào)查，費(fèi)用由國家承擔(dān)；當(dāng)事人被動(dòng)接受法官的審訊，法官的職責(zé)是發(fā)現(xiàn)案件真相并依法判決?？剞q制又稱當(dāng)事人主義訴訟方式，當(dāng)事人及其代理律師進(jìn)行公開的證據(jù)搜尋，費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)；當(dāng)事人在法庭上各自提出訴訟主張及其理由和證據(jù)，然后控辯雙方進(jìn)行攻防對(duì)抗，法官則處于消極中立的地位，充當(dāng)這種對(duì)抗的裁決者，僅僅處理或集中處理有關(guān)法律的問題。

我國在清末時(shí)開始從歐洲引入“糾問制”，長期延續(xù)。在上世紀(jì)90年代，開始進(jìn)行從 “糾問制”到“控辯制”、由職權(quán)主義到當(dāng)事人主義的司法改革。2017年2月21日，最高人民法院發(fā)布“關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見”，指出：“推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革，是中央十八屆四中全會(huì)作出的重大決策，是堅(jiān)持嚴(yán)格司法、確保刑事司法公正的現(xiàn)實(shí)需要，是完善人權(quán)司法保障的必然要求，體現(xiàn)了中央對(duì)司法性質(zhì)和規(guī)律的科學(xué)認(rèn)識(shí)和準(zhǔn)確把握。各級(jí)人民法院要充分認(rèn)識(shí)改革的重要意義，準(zhǔn)確把握改革精神，抓好各項(xiàng)改革措施的落實(shí)。要充分發(fā)揮審判程序的職能作用，確保偵查、審查起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)，通過法庭審判的程序公正實(shí)現(xiàn)案件裁判的實(shí)體公正，提高司法公信力?！盵15]

我認(rèn)為，以審判為中心，采用控辯雙方對(duì)抗制，比采用由法官主導(dǎo)的糾問制更能夠“逼出”客觀真相，理由如下：

在糾問制下，司法人員既負(fù)責(zé)尋找證據(jù)，發(fā)現(xiàn)有關(guān)案件的諸多“事實(shí)”；又負(fù)責(zé)審查證據(jù)的真實(shí)性、相關(guān)性和合法性等，并負(fù)責(zé)建立證據(jù)與關(guān)于案件的推斷之間的邏輯關(guān)聯(lián)；然后，再負(fù)責(zé)審查在證據(jù)與那些推斷之間所搭建的邏輯鏈條是否有效；最后負(fù)責(zé)在證據(jù)事實(shí)的基礎(chǔ)上做出“有罪”或“無罪”的司法裁決，若有罪，則根據(jù)法律給出具體量刑。也就是說，司法人員集偵查、控訴、檢查、審判等眾多功能于一身。如何保證他們?cè)诖诉^程中不出錯(cuò)？假如出錯(cuò)之后，又如何保證他們自己能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正錯(cuò)誤？我們大概只能指望他們具有足夠好的職業(yè)操守和足夠強(qiáng)的認(rèn)知能力。但這種指望真的那么保險(xiǎn)和可靠嗎？回答常常是否定的。

在對(duì)抗制下，控辯雙方及其代理律師都是在為自己的利益而戰(zhàn)，有時(shí)候甚至是為了自己的性命而戰(zhàn)，他們有足夠強(qiáng)的驅(qū)動(dòng)力，運(yùn)用一切可能的認(rèn)知手段，去搜尋對(duì)己方有利的證據(jù)，去建構(gòu)自己的辯護(hù)邏輯；去推翻于對(duì)方有利的證據(jù)，去挫敗對(duì)方的辯護(hù)邏輯。假如雙方有近乎對(duì)等的司法資源，有近乎對(duì)等的司法認(rèn)知能力，作為這套程序的結(jié)果，“客觀真相”就會(huì)被控辯雙方的對(duì)抗“逼”出來，達(dá)到控辯雙方博弈的某個(gè)均衡點(diǎn)。但問題是：在很多的案件中，如一位大字不識(shí)幾個(gè)的老農(nóng)民與一位受過良好教育的富豪打官司，或者一位普通公民與某個(gè)強(qiáng)勢(shì)的政府機(jī)關(guān)或大公司打官司，控辯雙方所擁有的司法資源和認(rèn)知能力常常是不對(duì)等的，甚至是嚴(yán)重的不對(duì)等。遇到這種情況，國家可以對(duì)弱勢(shì)一方提供司法救濟(jì)，給他指派律師免費(fèi)代理，并對(duì)律師的職業(yè)操守做監(jiān)督性考核，從而促使他們?cè)诿赓M(fèi)代理的過程中盡職盡責(zé)。除此之外，難道還有別的萬全之策嗎？

在如上提到的最高人民法院的“實(shí)施意見”中，開頭部分有這樣一段：“堅(jiān)持程序公正原則，通過法庭審判的程序公正實(shí)現(xiàn)案件裁判的實(shí)體公正。發(fā)揮庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中的決定性作用，確保訴訟證據(jù)出示在法庭、案件事實(shí)查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判結(jié)果形成在法庭?！盵15]也就是說，通過程序公正去保證實(shí)體公正，這比成天叫喊著實(shí)體公正，更具有可操作性，反而更能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)體公正。

應(yīng)該承認(rèn)，不管是在糾問制還是在對(duì)抗制下，無論控辯雙方如何竭盡全力，也無論法官如何盡職盡責(zé)，由于他們都沒有無限的司法資源和認(rèn)知能力，或許也由于某些法律條文不盡完善，最后做出的司法判決都是有可能出錯(cuò)的，不出錯(cuò)的司法體制是不存在的。只要這種錯(cuò)誤不是出自貪污受賄，不是出自刑訊逼供，不是出自玩忽職守，不是出自有意造假，都是可以理解和可以接受的。因此，法律系統(tǒng)還要預(yù)先設(shè)計(jì)一整套“事前防錯(cuò)”和“事后糾錯(cuò)”的可操作機(jī)制。事前防錯(cuò)，例如司法審判要有一套設(shè)計(jì)周全的程序，嚴(yán)格按程序辦事，只有經(jīng)過那套程序認(rèn)定的“事實(shí)”才能作為司法審判的“證據(jù)”。事后糾錯(cuò)，假如由于某種機(jī)緣巧合，發(fā)現(xiàn)了過硬的新事實(shí)或新證據(jù)，足以證明原有的司法判決是錯(cuò)誤的，則有必要啟動(dòng)法律糾錯(cuò)機(jī)制，并對(duì)錯(cuò)判受害人進(jìn)行國家賠償，等等。

總結(jié)全文，我的最后結(jié)論是：嚴(yán)格意義上的司法證據(jù)是以下四個(gè)要素的合?。涸诜ㄍド铣鍪镜淖C據(jù)材料 + 具有可采性 + 得到法庭或陪審團(tuán)的接納和認(rèn)可 + 展開為一組事實(shí)性命題。司法審判屬于“社會(huì)治理”范疇，有多重價(jià)值目標(biāo)，亦受到很多因素的制約。司法審判應(yīng)該通過設(shè)計(jì)周全且得到嚴(yán)格執(zhí)行的司法程序去保證作為判案依據(jù)的證據(jù)事實(shí)的可靠性，去實(shí)現(xiàn)對(duì)客觀真相以及對(duì)公平正義的追求。我先前的提法“以證據(jù)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”應(yīng)該修改完善為一個(gè)新口號(hào)：“以審判程序?yàn)橹行?，以證據(jù)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，后者應(yīng)該成為司法審判的指導(dǎo)原則。舒、宋二位的商榷促使我更系統(tǒng)更深入地思考了有關(guān)問題，從而發(fā)展、完善了我先前的觀點(diǎn)，謹(jǐn)對(duì)他們表示誠摯的謝意。

注釋：

①在2015年末在華東師范大學(xué)舉辦的一次學(xué)術(shù)會(huì)議上，我從劉平教授的報(bào)告“中國行政法視野下的事實(shí)與證據(jù)”中知悉了這些信息，特向劉平教授致謝。

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